001 8346/15 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE DI CASSAZIONE SEZIONE SECONDA CIVILE R.G.N.13050/10 Cron. 18346 Composta dagli III.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. Ettore BUCCIANTE - Presidente Rep. Cl Dott.ssa Laurenza NUZZO - Consigliere U.P. 09/06/2015 Dott. Ippolisto PARZIALE - Consigliere Dott.ssa Milena FALASCHI - Consigliere Rel. Dott. Antonino SCALISI - Consigliere Proprietà Delle ha pronunciato la seguente acque - Scolo SENTENZA sul ricorso (iscritto al N.R.G. 13050/10) proposto da: IN FR, rappresentato e difeso, in forza di procura speciale a margine del ricorso, dall'Avv. to Guido Vicentini del foro di Bergamo e dall'Avv.to Carmine Verticchio del foro di Roma ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest'ultimo in Roma, via Monte Asolone n. 8;

- ricorrente -

contro

RA IE e SE RI OS, rappresentati e difesi dall'Avv. to Giovanni Riva del foro di Bergamo e dall'Avv.to Claudio D'Angelantonio del foro di Roma, in virtù di procura speciale apposta a margine del controricorso, ed elettivamente domiciliati presso lo studio di quest'ultimo in Roma, via G. ER da Palestrina n. 47; - controricorrenti e ricorrenti incidentali - 1540/15 1 рив3 e

contro

AT NA e ON ZI, in qualità di eredi di AN ON, rappresentati e difesi dall'Avv.to Antonio Pasinetti del foro di Bergamo e dall'Avv.to Franco Di Lorenzo del foro di Roma, in virtù di procura speciale apposta a margine del controricorso, ed elettivamente domiciliati presso lo studio di quest'ultimo in Roma, via Germanico n. 12;

- controricorrenti -

e

contro

ON NT e ON AN, nella qualità di eredi di AN ON, RD AN e Società REALE MUTUA di ASSICURAZIONI s.p.a.;

- intimati -

avverso la sentenza della Corte d'appello di Brescia n. 400 depositata il 30 marzo 2009. Udita la relazione della causa svolta nell'udienza pubblica del 9 giugno 2015 dal Consigliere relatore Dott.ssa Milena Falaschi;
uditi gli Avv.ti Claudio D'Angelantonio e Franco Di Lorenzo, entrambi per le parti resistenti;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Alberto Celeste, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale e l'inammissibilità di quello incidentale. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con atto di citazione notificato il 14 luglio 1989 AN ON evocava, dinanzi al Tribunale di Bergamo, ER RA e MA OS SE, nonché SC IN esponendo che le controparti - proprietari di terreni contigui al suo-avevano nel tempo modificato lo stato dei luoghi, alterando la conformazione naturale dell'area, per cui chiedeva che fossero condannati ad eseguire le opere necessarie ad evitare lo scolo delle acque sul suo fondo, oltre al risarcimento dei danni. 2 هسه Instaurato il contraddittorio, nella resistenza dei convenuti, chiesto ed ottenuto dai RA - SE di chiamare in giudizio l'ing. LO RD per essere manlevati in ipotesi di loro condanna, il quale, una volta costituito, chiedeva ed otteneva di chiamare in giudizio la Reale Mutua Assicurazioni, per essere a sua volta garantito, il giudice adito, espletata istruttoria, anche con c.t.u., ordinava al IN 'di proteggere il muretto di contenimento del canale che costeggia la proprietà ON con intonacatura eseguita con materiale impermeabile' ed ai RA SE 'di collocare la griglia del pozzetto inclinata, appoggiata nella parte -- superiore della breccia e tenuta libera dal fogliame, nonché di tenere il lauroceraso di altezza massima di mt. 2,50'; respingeva le domande di garanzia, compensando le spese fra le originarie parti e secondo soccombenza nei rapporti con i chiamati. In virtù di rituale appello interposto dai RA - SE, la Corte di appello di Brescia, nella resistenza di AN ON, il quale svolgeva anche appello incidentale, al pari del IN, nonché del RD e dell'assicurazione, respingeva l'appello principale e in accoglimento degli appelli incidentali e a parziale riforma della decisione impugnata, condannava il IN ad arretrare il canale a 23 cm. dal confine col ON ed il IO - EC ad arretrare ad 1 mt. dal confine col ON il pozzetto ed i tubi di acqua;
condannava il GI al pagamento in favore del ON dell'importo di € 3.000,00, oltre ad interessi dalla sentenza;
eguale somma doveva essere versata dai IO - EC sempre in favore dell'originario attore;
revocava l'ordine al GI di proteggere il muro di cemento costeggiante la proprietà ON con una intonacatura eseguita con materiale impermeabile;
provvedeva sulle spese processuali dei due gradi. A sostegno della decisione adottata la corte territoriale evidenziava che pur vero che il direttore dei lavori era chiamato a rispondere della conformità dell'opera realizzata, spettava comunque ai committenti - appellanti principali la prova della inadeguatezza del progetto ovvero della sua esecuzione, nella specie non fornita. myf 3 Aggiungeva che andavano accolte le domande formulate dall'originario attore di cui al verbale del 29.4.1993 non rinunciate e non coperte dal giudicato di cui alla sentenza del Tribunale di Bergamo n. 1294 del 1982 - per essere rimasta accertata dal c.t.u. la violazione delle distanze rispetto alla canaletta, al pozzetto, al terrapieno e alla siepe dal confine, per cui andavano arretrati ad un metro pozzi e tubi e a 23 cm. la canaletta alla luce del disposto dell'art. 891 c.c.. Al pari andava accolta la richiesta di risarcimento dei danni, omessa ogni pronuncia dal giudice di prime cure, trattandosi di danno in re ipsa, che andava valutato in via equitativa. Infine osservava che il giudice di primo grado era incorso in una svista nell'attribuire al GI l'obbligo di intervenire sul muretto di contenimento del canale, per essere il muro di proprietà dei IO - EC. Avverso la indicata sentenza della Corte di appello di Brescia ha proposto ricorso per cassazione il GI, articolato in due motivi, cui hanno replicato con controricorso i IO - EC, di adesione alle difese di parte ricorrente, oltre a contenere ricorso incidentale affidato a due censure, nonchè PI LI ed LV AR, in qualità di eredi dell'originario attore, non svolte difese dagli altri intimati. Il ricorrente in prossimità della pubblica udienza ha depositato memoria illustrativa. MOTIVI DELLA DECISIONE Preliminarmente occorre rilevare che, con la memoria ex art. 378 c.p.c. del 4 giugno 2015, è stato - tra le altre questioni - evidenziato che è deceduto l'Avv.to Giovanni Riva, difensore, unitamente all'Avv.to Claudio D'Angelantonio, dei IO - EC, e si è chiesta la adozione dei provvedimenti di cui all'art. 301 c.p.c.. Il Collegio non ritiene di accedere a tale istanza. Ciò in quanto processo di cassazione, caratterizzato dall'impulso d'ufficio, non è soggetto ad interruzione in presenza degli eventi di cui all'art. 299 c.p.c. e segg., tenendo conto che tali norme si riferiscono esclusivamente al giudizio di my merito e non sono suscettibili di applicazione analogica in quello di legittimità (cfr. ex multis: Cass. S.U. n. 477 del 2006; Cass. n. 21142 del 2007). E seppure è stato affermato che il decesso dell'unico difensore attiva il potere della Corte di differire l'udienza di discussione, disponendo la comunicazione alla parte personalmente per consentirle la nomina di un nuovo difensore, è stato, tuttavia, precisato che anche per l'attivazione di tale potere è necessario che l'evento risulti da attestazione fidefacente dell'ufficiale giudiziario notificante l'avviso di udienza e che sia mancato il tempo ragionevole per provvedere alla nomina di un nuovo difensore (Cass. 20 settembre 2013, n. 21608): requisiti, questi, che non si ravvisano nella specie, per essere i AS regolarmente difesi anche dall'Avv.to Claudio D'Algelantonio, comparso alla pubblica udienza. Sempre in via prioritaria vanno esaminate le eccezioni di inammissibilità del ricorso dedotte dagli eredi del AR, la prima, per irrituale notificazione sia del ricorso principale sia del controricorso contenente ricorso incidentale al RD, essendo stata effettuata presso la cancelleria della Corte di appello anziché presso il domicilio eletto, la seconda, per irregolarità nella notificazione all'assicurazione, non indicato quale destinatario il legale rappresentante pro tempore. La prima eccezione, sebbene fondata, non dà luogo alla rinnovazione della notificazione dei predetti atti ex art. 332 c.p.c. per quanto di seguito si dirà sulla fondatezza (o meno) del ricorso principale e di quello incidentale;
la seconda non merita di essere condivisa. L'art. 145 c.p.c. prescrive come regola che la notificazione alle persone giuridiche o ad enti privi di personalità giuridica si esegue nella loro sede (primo e secondo comma) e solo come criterio sussidiario utilizzabile ricorrendo la duplice condizione della impossibilità di notificare l'atto presso la sede (rimasta sconosciuta nonostante le indagini concretamente effettuate: Cass. n.2758 del 1979) e della indicazione nell'atto stesso della persona fisica che lo rappresenta - prevede (terzo comma) l'osservanza delle disposizioni degli artt. 138, 139 e 141 c.p.c. La indicazione delle generalità del rappresentante, peraltro, non costituisce un obbligo ma una facoltà del soggetto che richiede la notificazione, altrimenti non avrebbe senso la formulazione 5 mf dell'enunciato normativo che la considera una mera eventualità ("se...nell'atto è indicata la persona fisica che rappresenta l'ente..") (cfr. Cass. n.1460 del 1994). Onere del notificante è dunque solo quello di indicare la denominazione e la sede della persona giuridica (quali risultano dall'atto di costituzione e dallo Statuto), in modo da consentire senza incertezza l'identificazione dell'ente destinatario della notifica, ma non anche quello di precisare o di accertare preventivamente il nominativo della persona fisica che ne abbia la rappresentanza. Infine non è da accogliere l'eccezione, sollevata dai ricorrenti incidentali in fase di discussione, di tardività della memoria ex art. 378 c.p.c. Tale deposito - avvenuto il 4.6.2015 a fronte della pubblica udienza fissata per il 9.6.2015 - deve ritenersi tempestivo (e quindi la memoria va presa in considerazione) in quanto i cinque giorni previsti dall'art. 378 c.p.c. non debbono intendersi "liberi". La tesi contraria era stata esposta da questa Corte Suprema (Cass. n. 2540 del 1982) "...in armonia con le altre disposizioni concernenti il deposito delle comparse e memorie nel giudizio di merito, ed, in particolare con l'art. 190 c.p.c." nel quale erano indicati, per la comunicazione delle comparse conclusionali e delle memorie di replica, i termini, rispettivamente, di dieci giorni liberi e di cinque giorni liberi prima dell'udienza di discussione. Dopo la sostituzione dell'art. 190 cit. (operata dall'art. 24 della legge 26.11.1990 n. 353) è però venuta a mancare a tale tesi la base normativa ora esposta, in quanto l'attuale contenuto di tale articolo non contempla più giorni "liberi". Non rimane pertanto che interpretare l'art. 378 cit. secondo il principio, più volte esposto da questa Corte in tema di computo dei termini processuali, che qualora la legge non preveda espressamente trattarsi di termine libero (e cioè con esclusione dal computo stesso sia del giorno iniziale sia di quello finale), opera il criterio generale di cui all'art. 155 c.p.c. secondo il quale non vanno conteggiati il giorno e l'ora iniziali computandosi invece quelli finali (v. fra le altre, di recente, Cass. n. 11302 del 2011). Passando all'esame del ricorso principale, con il primo motivo il IN lamenta la violazione dell'art. 2909 c.c. per non avere il giudice del gravame tenuto conto che l'indagine 6 my sulla domanda di accertamento del fosso posto a confine con il fondo di proprietà ON in applicazione dell'art. 891 c.c. era preclusa dal giudicato formatosi sulla sentenza pronunciata tra le stesse parti dal Tribunale di Bergamo il 22.11.1982 n. 1294, avente ad oggetto la canalizzazione del medesimo fosso. Aggiunge il ricorrente che dalla stessa prospettazione dell'attore l'odierno giudizio si pone in prosecuzione logica con quello definito nel 1982, per cui non avendo in quella sede discusso della distanza dello stesso rispetto al confine, le disposizioni conformative date da quel giudice hanno coperto ogni altra domanda relativa al medesimo bene. L'illustrazione del mezzo è conclusa dalla formulazione del seguente quesito di diritto: “se la domanda di accertamento del fosso ex art. 891 c.c., formulata nel presente giudizio, rimette in discussione la statuizione circa l'obbligo di cementificazione del medesimo fosso contenuta nella precedente sentenza 22 novembre 1982 n. 1294 del Tribunale di Bergamo, passata in giudicato, e debba conseguentemente ritenersi preclusa dal giudicato formatosi sulla precedente sentenza 22 novembre 1982 n. 1294 del Tribunale di Bergamo". La censura va disattesa. Il giudizio sulla sussistenza di un precedente giudicato costituisce un giudizio di fatto che è riservato al giudice di merito e che non può essere sindacato in sede di legittimità qualora esso sia aderente alla realtà processuale e sorretto da adeguata e puntuale motivazione (cfr Cass. n. 13109 del 1992). Nel caso di specie la valutazione espressa dalla Corte di appello in sede di rinvio appare inattaccabile sotto entrambi i profili. La Corte di merito, infatti, ha tenuto presente l'oggetto e la natura del giudizio conclusosi con la sentenza del Tribunale di Bergamo n. 1294 del 1982, posta a base dell'eccezione di giudicato, descrivendolo in dettaglio (e sul punto non vi sono, nel motivo di ricorso, specifici rilievi), ma ha anche osservato che per le stesse ragioni la missiva del 19.1.1987 prodotta dal GI non era da ritenere rilevante ai fini del decidere. 7 my Non vi è stato perciò alcun travisamento nè confusione in ordine all'oggetto dei due distinti giudizi, in quanto, avuto riguardo alle risultanze processuali, la questione del primo giudizio (intrapreso dal medesimo AN ON nei confronti del GI per sentirlo condannare ad eseguire le opere necessarie ad impedire tracimamenti dell'acqua piovana sul suo fondo), e riguardante la modifica e manutenzione della canaletta, non doveva ritenersi ricompresa nella domanda di accertamento della violazione delle distanze proposta dal ON nel secondo giudizio (da lui intrapreso contro i IO - EC ed il GI per l'irregolare distanza dal suo fondo della canaletta, della siepe, del pozzetto, della tubazione e del terrapieno, come emerso nel corso di tale giudizio a seguito dall'accertamento peritale). L'accertamento compiuto dalla prima sentenza del Tribunale di Bergamo appare pertanto non probante ai fini del thema decidendum affrontato nel presente giudizio ed il motivo va, quindi, respinto. Con il secondo motivo il ricorrente principale nel denunciare il vizio di motivazione, censura la decisione impugnata per non avere dato rilevanza alla lettera dell'attore del 19 gennaio 1987, con la quale riconosceva che il GI aveva adempiuto alla prescrizione di cui al punto b) della sentenza del novembre 1982, atto avente natura e contenuto confessorio stragiudiziale di un fatto impeditivo della domanda giudiziale de qua. Anche detto mezzo non può trovare accoglimento. -La sentenza impugnata come già sopra detto dopo avere espressamente affermato che la sentenza de qua non poteva avere forza di giudicato tra le parti, ha poi aggiunto che la lettera dell'attore non aveva alcuna rilevanza, costituendo la stessa un'attestazione della mancata integrale esecuzione delle statuizioni contenute nella medesima pronuncia, per cui non potevano essere desunti ulteriori elementi di giudizio dalla sua produzione. Tale argomentazione esclude la sussistenza del lamentato vizio di motivazione, atteso che non può parlarsi di incongruenza del convincimento relativamente ad un procedimento conclusosi con 8 му una sentenza che non costituisce giudicato tra le parti in causa, per le stesse ragioni, e, a maggior ragione dell'art. 2909 c.c.. In altri termini, la Corte distrettuale, allorché ha escluso la valenza di giudicato esterno alla sentenza del Tribunale di Bergamo del 1982, ha con ciò escluso che quanto in essa statuito (ovvero attuato in esecuzione della stessa) potesse far stato nel giudizio sottoposto al suo esame. Da quanto sopra detto risulta, quindi, evidente che la sentenza impugnata non ha omesso di considerare la dichiarazione alla quale fa riferimento il ricorrente principale, ma ha dato alla stessa una diversa interpretazione. In termini generale, poi, l'indagine volta a stabilire se una dichiarazione costituisca o meno confessione cioè dichiarazione di fatti sfavorevoli al - dichiarante e favorevoli all'altra parte - si risolve in un apprezzamento di fatto non censurabile in sede di legittimità se fondato su una motivazione immune da vizi logici (Cass. 4 aprile 2003 n. 5330; Cass. 12 giugno 1985 n. 3524; Cass. 24 novembre 1981 n. 6246; Cass. 13 febbraio 1981 n. 887; Cass. 13 ottobre 1980 n. 5490). E nel caso di specie, pur nella sintetica esposizione contenuta nella sentenza impugnata, essendo chiaramente comprensibile la ratio decidendi posta a base dell'interpretazione della dichiarazione in questione, è da escludere che possa ravvisarsi un vizio di motivazione anche sotto detto profilo. Venendo all'esame del ricorso incidentale proposto dai RA - SE, il primo - con il quale è denunciato il vizio di motivazione per essere la pronuncia del giudice del motivo gravame contraddetta dalla c.t.u. che ha evidenziato come i convenuti avessero migliorato con i loro interventi la morfologia dei luoghi – pone il seguente momento di sintesi: “se è compatibile la condanna dei convenuti che hanno rinnovato lo stato di fatto dei manufatti, con la pronuncia di una c.t.u. che dichiara che i convenuti hanno migliorato lo stato dei luoghi". Con il secondo motivo i ricorrenti incidentali lamentano la violazione dell'art. 2230 c.c. per avere la corte distrettuale escluso la negligenza del professionista progettista e direttore dei lavori delle opere che avevano determinato i problemi denunciati dall'attore sul proprio terreno, anche y 9 m quanto alla collocazione del canale, costituendo il rispetto della distanza di un'opera dal confine criterio minimo della professionalità di un tecnico. A corollario del mezzo è formulato il seguente quesito di diritto: “se non sia contraddittoria e carente la motivazione nella sentenza impugnata in relazione all'applicazione delle norme sulla responsabilità del professionista ex art. 2230 c.c." Illustrate le censure, al Collegio non resta che osservare che il ricorso incidentale è inammissibile perché tardivo. Occorre premettere che la sentenza impugnata è stata depositata il 30 marzo 2009 ed il ricorso incidentale è inviato per la notificazione ex art. 149 c.p.c. il 26 maggio 2010. Ciò precisato, rileva nel caso di specie il consolidato principio cosi massimato: "in materia di procedimento civile, sia ai sensi dell'art. 334 c.p.c. che in base al combinato disposto di cui agli artt. 370 e 371 c.p.c., le regole sull'impugnazione tardiva operano esclusivamente in tema d'impugnazione incidentale in senso stretto, e cioè proveniente dalla parte contro la quale è stata proposta l'impugnazione principale, solo alla quale è consentito presentare ricorso nelle forme e nei termini del ricorso incidentale, e solo la quale può avere interesse a contraddire e a presentare, contestualmente con il controricorso, l'eventuale ricorso incidentale anche tardivo. Quando invece il ricorso di una parte abbia contenuto adesivo al ricorso principale, i termini e le forme dell'impugnazione incidentale sono inapplicabili ed il ricorso stesso deve essere presentato in quelli propri del ricorso autonomo di cui all'art. 325 c.p.c.; a maggior ragione è soggetto ai detti termini ordinari qualsiasi ricorso proposto successivamente al primo, che ha comunque valenza d'impugnazione incidentale qualora investa un capo della sentenza non impugnato con il ricorso principale o lo investa per motivi diversi da quelli fatti valere con il ricorso principale" (Cass. 18 aprile 2002 n. 5635; cfr. anche, tra le altre, Cass. 21 marzo 2007 n. 6807). L'impugnazione dei RA-SE, come reso evidente dall'esposizione dei relativi motivi (nonché dall'adesione manifestata dagli stessi al ricorso principale), non può essere qualificata come incidentale "in senso stretto", posto che essa reca censure in parte analoghe a 10 my quelle avanzate dal ricorrente principale e in parte diverse, ma pur sempre dirette immediatamente contro la sentenza della Corte territoriale e non già scaturite per effetto dell'impugnazione dello stesso IN. Sicché, essendo stata la sentenza della Corte di appello di Brescia come detto depositata in data 30 marzo 2009, l'impugnazione dei RA- SE, in quanto notificata il 26 maggio 2010, è stata proposta ben oltre il termine, perentorio (art. 326 c.p.c.), di un anno e quarantesei giorni previsto dall'art. 327 c.p.c. ed è, quindi, inammissibile. Stante l'esito del giudizio, il Collegio nel rispetto del diritto fondamentale ad una ragionevole durata del processo che impone al giudice (ai sensi degli artt. 175 e 127 c.p.c.) di - evitare e impedire comportamenti che siano di ostacolo ad una sollecita definizione dello stesso (tra i quali rientrano certamente quelli che si traducono in un inutile dispendio di attività processuali e formalità superflue perché non giustificate dalla struttura dialettica del processo e, in particolare, dal rispetto effettivo del principio del contraddittorio, da effettive garanzie di difesa e dal diritto alla partecipazione al processo in condizioni di parità, dei soggetti nella cui sfera giuridica l'atto finale è destinato ad esplicare i suoi effetti, in caso di ricorso per cassazione prima facie infondato o inammissibile, come nella specie) - ha ritenuto superflua, pur sussistendone i presupposti, la fissazione del termine per la rinnovazione della notifica del ricorso agli intimati, atteso che la concessione di esso si tradurrebbe, oltre che in un aggravio di spese, in un allungamento dei termini per la definizione del giudizio di cassazione senza comportare alcun beneficio per la garanzia dell'effettività dei diritti processuali delle parti (Cass. 8 febbraio 2010 n. 2723; Cass., sez. un., 22 marzo 2010 n. 6826 e Cass. 13 ottobre 2011 n. 21141). Va, dunque, rigettato il ricorso principale e dichiarato inammissibile quello incidentale, con compensazione integrale delle spese del presente giudizio di legittimità tra le stesse parti, entrambe soccombenti. ив 11 р II IN ed i RA-SE vanno, poi, condannati in solido al pagamento delle spese del presente giudizio, liquidate come in dispositivo, in favore degli eredi ON. Nulla è da disporsi in punto di regolamentazione delle spese processuali nei confronti degli intimati che non hanno svolto attività difensiva.

P.Q.M.

La Corte, rigetta il ricorso principale e dichiara inammissibile quello incidentale;
compensa integralmente le spese del presente giudizio di legittimità tra il GI ed i IO- EC;
condanna il ricorrente principale ed i ricorrenti incidentali in solido al pagamento di dette spese in favore degli eredi di AN ON, che liquida in complessivi €. 1.700,00, di cui €. 200,00 per esborsi, oltre a spese forfettarie ed accessori come per legge. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della 2^ Sezione Civile, il 9 giugno 2015. Milena Halssch II Presidente Il Consigliere estensore Funzionato Giudiziario Viloria NERI DEPOSITATO IN CANCELLERIA Roma, 18 SET. 2015 It Funzionario ND io Valeria NERI 12 my