Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Antonio SENSALE Presidente
Dott. Giammarco CAPPUCCIO Cons. relatore
Dott. Enrico ALTIERI Consigliere
Dott. Mario Rosario MORELLI Consigliere
Dott. Giuseppe MARZIALE Consigliere
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
Società Cooperativa Edilizia Coop. Cinque S.r.l. in persona del Presidente del c.d.A. Luciano Boleto, elettivamente domiciliata in Roma, via Gonfalonieri 5, presso l'avv. Luigi Manzi, che la rappresenta e difende anche disgiuntamente al prof. Avv. Cesare Glendi foro di Genova, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
UL TT

- intimato -

avverso la sentenza della Corte d'appello di Genova n.122 dell'11.01/26.02.96. udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 25/02/99 dal Relatore dr. Cons. G. Cappuccio;

Udito l'avv. Coglitore per la ricorrente;

Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Antonio Martone, che ha concluso per l'accoglimento del I motivo di ricorso p.q.r.; assorbimento dei restanti motivi.
Svolgimento del processo
Con sentenza in data 11.1/26.2.96 la Corte d'appello di Genova dichiarava la nullità della clausola compromissoria dettata dall'art. 36 dello statuto della Cooperativa Edilizia Coop. Cinque, s.r.l. nella parte in cui non prevedeva che il collegio dei probiviri in funzione arbitrale fosse eletto con deliberazione assembleare all'unanimità o, almeno, con il voto favorevole del socio in lite;

conseguentemente, dichiarava la nullità del lodo arbitrale pronunciato dal collegio dei probiviri in data 1.12.92 nella vertenza insorta tra la cooperativa ed il socio TI UL, circa l'assegnazione di locale adibito a cantina;
condannava la cooperativa alle spese del giudizio di impugnazione del lodo.
Esponeva la sentenza che TI UL si era rivolto al collegio dei probiviri con ricorso in data 3.4.92, sostenendo che la cantina, adiacente all'appartamento da lui prenotato quale socio della cooperativa, costituiva pertinenza dell'appartamento stesso;
che pertanto non risultava legittima l'assegnazione di tale cantina ad altro socio, così creando una servitù di passo a carico della sua proprietà esclusiva;
che il collegio dei probiviri, competente per statuto a dirimere, con arbitrato irrituale, le insorgende vertenze tra i soci e tra questi e la Cooperativa, aveva respinto il ricorso con lodo 1.12.92 comunicato il 18.12.92 ritenendo che il socio di maggior anzianità avesse preferenza nella scelta dell'immobile e degli accessori.
Con atto notificato il 18.1.93, TI UL aveva impugnato il lodo, sostenendo che in considerazione delle modalità di nomina del collegio dei probiviri -a cui non aveva partecipato esso socio- non sussisteva la garanzia di assoluta impanzialità; che la decisione era altresì ingiusta, pronunciata fuor dei limiti della clausola e contraddittoria in fatto ed in diritto.
La cooperativa eccepiva l'improponibilità dell'impugnazione, perché il lodo non era stato ne' depositato ne' omologato- la Corte genovese superava l'eccezione rilevando che tale obbligo non sussiste nel caso di arbitrato libero o irrituale e, ritenuta assorbente la impugnazione della clausola compromissoria perché inidonea ad assicurare la imparzialità del collegio dei probiviri, la accoglieva, nel rilievo che il collegio dei probiviri, in quanto formato in base a regole che non assicuravano la designazione dei suoi componenti anche da parte del socio in lite, era privo della potestas iudicandi ed il lodo pronunciato era quindi inesistente. Contro tale decisione proponeva ricorso per cassazione la Coop Cinque s.r.l., avanzando, con atto notificato il 10.4.97, cinque motivi di censura.
Non si è costituito l'intimato.
Motivi della decisione
1.- Col primo motivo del ricorso si denuncia la violazione degli artt. 132 n.4; 825; 827; 828; 829 cpc prenovella - la violazione degli artt. 1362 1363 cc;
l'omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia. Premesso che, ai lodi pronunciati anteriormente all'entrata in vigore della legge 25/1994 continua ad applicarsi -in forza dell'art. 27 n.4 della novella- la precedente normativa, la ricorrente assume che l'arbitrato previsto dallo statuto è un arbitrato rituale d'equità, come risulta dalla complessiva disciplina, pur se negli artt. 15 e 36 dello statuto viene usata, impropriamente, l'espressione "arbitrato irrituale"; che pur trattandosi di questione di fatto, la soluzione adottata dalla Corte genovese è sindacabile in sede di legittimità in quanto la decisione impugnata si è limitata ad una enunciazione astratta, senza qualificare l'arbitrato, enunciare le ragioni che portavano a qualificarlo come arbitrato libero, rilevare la contraddittorietà con l'ammissione dell'impugnazione ex art. 829 cpc. Col secondo motivo di impugnazione si sostiene la violazione degli artt. 827, 828 e 829 cpc perché, in forza della ritenuta irritualità del lodo, la Corte genovese avrebbe dovuto pronunciare l'inammissibilità della impugnazione ex art. 829 cpc trattandosi di questione pregiudiziale rilevabile d'ufficio ed assorbente rispetto alla asserita nullità della clausola compromissoria. Col terzo motivo di censura si deduce, in via gradata, la violazione degli art. 99 e 112 cpc, perché la sentenza impugnata sarebbe incorsa in ultrapetizione pronunciando la nullità della clausola compromissoria senza che vi fosse domanda delle parti. Col quarto motivo di censura si deduce la violazione degli artt. 101, 102, e 828 cpc perché il lodo era stato pronunciato tra tre parti- RA, cooperativa e LI -socio assegnatario della cantina pretesa dal RA-, mentre il giudizio di impugnazione era stato proposto nei soli confronti della cooperativa e la Corte genovese aveva omesso di disporre l'integrazione del contraddittorio nei confronti del LI. Tale motivo veniva indicato come assorbente e prioritario rispetto alle altre censure dedotte.
Col quinto motivo di censura, si deduce la violazione/o falsa applicazione degli artt. 1362, 1363, 1366 cc e degli artt. 806, 808, 829 cpc, nonché l'omessa o insufficiente motivazione sul punto. Sostiene la ricorrente che, nel contrasto giurisprudenziale sulla validità della clausola che affida l'arbitrato ad un collegio di probiviri, si dovrebbe ritenere nulla solo la clausola che non assicura l'autonomia di giudizio, da considerarsi garantita, invece, quando i componenti del collegio sono estranei all'organizzazione societaria.
Nel caso, il comportamento del RA, che nel corso del giudizio arbitrale non aveva mai sollevato questioni sulla imparzialità del collegio o sulla irritualità, doveva essere interpretato come accettazione e come rinuncia a future contestazioni, legittimandosi, altrimenti, un comportamento della parte contrario a buona fede. 2.- Va rilevato che, in quanto le censure di difetto di omologa e di difetto di integrità del contraddittorio presuppongono la qualificazione del lodo come rituale, deve essere anzitutto esaminata l'alternativa che la ricorrente pone col primo e col secondo motivo del ricorso nell'ipotesi che la Corte genovese abbia affermato l'irritualità del lodo, errando nel non declinare la propria competenza od abbia affermato la propria competenza, errando nel rigettare l'eccezione di difetto di omologa.
Al fine del decidere, non si ritiene però essenziale la determinazione della natura del lodo -che pure, come questione attinente alla potestas decidendi del giudice adito e quindi come questione procedurale, può essere esaminata dal giudice di legittimità (Cass. 6757/93; 1253/89; 1738/88; 5344/85; 4832/83;
2945/82; 6099/81)- in quanto, fosse rituale od irrituale il lodo, sussistevano in entrambi i casi ragioni di inammissibilità assolutamente pregiudiziali che la Corte genovese avrebbe dovuto dichiarare, senza in alcun caso scendere all'esame del merito. È la stessa ricorrente che, per uno dei profili (lodo rituale) individua la causa di inammissibilità nella mancanza di deposito ed exequatur, perché, con riferimento ai lodi arbitrali pronunciati precedentemente all'entrata in vigore della l. 5 gennaio 1994 n. 25 - nel caso, il lodo venne comunicato il 18.12.92 soltanto con il deposito e l'apposizione del decreto pretorile il lodo acquistava efficacia di sentenza ed era impugnabile ai sensi dell'art. 829 c.p.c. (Cass. 118/98; 9389/97).
Ma ad una pronuncia di inammissibilità conduce anche la seconda ipotesi. Ammesso, infatti, che la sentenza impugnata sia incorsa nell'errore di pronunciare nel merito pur ritenendo il lodo irrituale e quindi, siccome di efficacia negoziale, soggetto alle normali azioni dichiarative e costitutive da proporsi dinanzi al giudice ordinariamente competente per valore e territorio, anziché con i mezzi previsti dall'art. 828 cpc, dinanzi alla Corte d'appello, la Corte genovese non avrebbe dovuto rendere una pronuncia di incompetenza, con termine per la riassunzione dinanzi al tribunale dichiarato competente, perché la traslatio iudicii non trova applicazione "quando la domanda sia stata proposta citi un giudice incompetente per grado e, di conseguenza, non opera nell'ipotesi di proposizione al tribunale, invece che alla corte di appello, dell'impugnazione per nullità del lodo arbitrale, atteso che i criteri di competenza di cui all'art 828, comma 2 c.p.c. hanno carattere funzionale, riguardando un giudizio di secondo grado avente natura di appello, anche se "limitato" (Cass. 3586/93). In tal senso, trattandosi di qualificazione giuridica della domanda, deve essere letta e, nel caso, accolta la censura di omessa declaratoria di incompetenza, proposta in alternativa dalla ricorrente cooperativa. Poiché la causa, in entrambi i casi, non poteva essere proposta, la sentenza deve essere cassata senza rinvio, rimanendo assorbite le ulteriori censure (di difetto di motivazione della ritenuta irritualità del lodo, di ultrapetizione, di difetto di integrità del contraddittorio, di errata pronuncia di nullità della clausola compromissoria) dedotte con la seconda parte del primo motivo e con il terzo, quarto e quinto motivo del ricorso.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio di impugnazione del lodo e del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

accoglie il primo ed il secondo motivo del ricorso per quanto di ragione, dichiara assorbiti i restanti motivi, cassa senza rinvio, dichiarando compensate le spese del giudizio cassato e del presente giudizio.
Così deciso in Roma, il 25 febbraio 1999.
Depositato in Cancelleria il 12 giugno 1999