Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. COLARUSSO Vincenzo - Presidente -
Dott. ODDO Massimo - Consigliere -
Dott. GOLDONI Umberto - Consigliere -
Dott. PICCIALLI Luigi - rel. Consigliere -
Dott. BUCCIANTE Ettore - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NA SA, ER LI, NA AN, NA AR NA, tutti nella qualità di eredi di NA US, elettivamente domiciliati in ROMA P.ZZA CAVOUR, presso la CORTE di CASSAZIONE, difesi dall'avvocato CREMONA ANTONINO AR, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
AT US, ex art. 86 c.p.c., elettivamente domiciliato in ROMA VIA ABIGAILLE ZANETTA 68, presso lo studio dell'avvocato VACCARO SARIA, giusta delega in atti;

- controricorrente -

e contro
CONDOMINIO VICTORIA VIALE DELLA VITTORIA AGRIGENTO, in persona dell'amm.re pro tempore;

- intimato -

avverso la sentenza n. 348/02 del Tribunale di AGRIGENTO, depositata il 18/04/02;
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 31/05/05 dal consigliere Dott. Luigi PICCIALLI;

udito l'Avvocato AT EP, che ha chiesto l'inammissibilità o in subordine il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FUZIO Riccardo che ha concluso per il rigetto del ricorso ad eccezione del motivo 1^ che va accolto e si trova alla pag. 22 del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso del 10.3.88 OS e EP AT, nella qualità di proprietari-possessori di un fabbricato sito in Agrigento, adivano il locale Pretore nei confronti dell'avv. EP Licata, proprietario di immobile confinante, lamentando che questi aveva eseguito le seguenti opere, di cui chiedevano l'eliminazione, ritenute turbative del possesso degli istanti:
1) sostituzione di una vecchia gradinata, a quota maggiore, con una rampa carrabile più larga ed avanzatale da diminuire la luce dell'immobile dei ricorrenti e da costituire o comunque aggravare la servitù di veduta;

2) realizzazione di un'illegittima servitù di veduta, esercitata da una "risega" del muro di sostegno, costituente il corridoio di passaggio protetto da una ringhiera, nonché da un piazzale ricavato sopra detto muro, davanti al palazzo del Licata;

3) collocazione di stabili condutture scaricanti acque piovane sulla proprietà degli istanti. Costituitosi l'intimato, resisteva al ricorso, contestando la legittimazione dei ricorrenti, negando che le opere realizzate sulla sua proprietà integrassero gli estremi della servitù di veduta e limitassero la luce ai vicini, escludendo, infine, di aver realizzato lo stillicidio.
All'esito delle sommarie indagini, il Pretore ordinava al resistente di chiudere le vedute, ritenute realizzate sulla risega del piano inferiore e dal balconcino - terrazza soprastante.
Nel corso del giudizio di merito interveniva volontariamente il condominio dello stabile di cui faceva parte l'immobile Licata e, deducendo che la collocazione dei pannelli coibentati, dal giudice imposti al resistente, creavano una disarmonia prospettale del fabbricato e toglievano luce e possibilità di ventilazione al piano rialzato, chiedeva che in caso di conferma della eliminazione della vedutale relative opere venissero realizzate con materiali e modalità non contrastanti con le caratteristiche architettoniche dell'edificio.
Con sentenza del 24.6-10.8.98 il Pretore, revocato il provvedimento interinale, rigettava le domande dei ricorrenti, con integrale compensazione delle spese del giudizio.
Veniva proposto appello dai AT, cui resistevano le controparti, con proposizione da parte del Licata di impugnazione incidentale (sul regolamento delle spese); nel corso del giudizio di secondo grado si costituivano, in luogo del deceduto EP AT, gli eredi LI RA, NI AT e IA IO AT, facendo proprie le posizioni del loro dante causa;
con sentenza 11-18.4.2002 l'adito Tribunale di Agrigento respingeva i gravami e compensava interamente le spese del grado.
La decisione si fonda sulle argomentazioni, che per quanto ancora rileva, possono come di seguito sintetizzarsi:
a) la rampa carrabile non poteva aver di fatto realizzato una servitù di veduta, sia perché non era prevalentemente e normalmente destinata all'affaccio ed all'osservazione del fondo vicino, sia perché non era risultata posta a distanza inferiore, come richiesto dall'art. 905 c.c., a mt. 1,50 dallo stesso;

b) la violazione della servitus altius non tollendi, che secondo i ricorrenti appellanti gravava sul fondo del convenuto in forza di titolo risalente al 1920, ancorché astrattamente tutelabile in sede possessoria, in concreto era stata inammissibilmente dedotta essendo stata prospettata solo nella comparsa conclusionale depositata in primo grado, cui non aveva fatto seguito espressa accettazione del contraddittorio dalla controparte;
sicché vi era stata in appello una modifica inammissibile della causa adducendosi quale titolo non più il possesso corrispondente alla proprietà, bensì quello correlato al suddetto e diverso diritto reale;

c) la mera diminuzione di luce, derivante dalla realizzazione di nuove opere sul fondo vicino, non costituiva di per sè lesione del possesso, ove non correlata a violazione di distanza in relazione all'art. 873 c.c.;
d) la ringhiera apposta a delimitazione del piazzale non era soggetta alle limitazioni di cui all'art. 905 c.c, tenuto conto che la veduta si esercitava da un luogo naturalmente elevato rispetto al fondo del vicino;

e) la "risega" del muro di sostegno non costituiva opera mirante "in modo normale e funzionale a consentire l'affaccio sul fondo degli appellanti", essendo bensì "funzionalmente diretto a consentire il passaggio ed il transito delle persone..." provenienti dalla pubblica strada e dirette all'edificio soprastante quello degli attori. Avverso tale sentenza i AT - RA hanno proposto ricorso per Cassazione affidato a dieci motivi, cui resiste con controricorso il Licata. Il condominio non ha svolto attività difensive. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di ricorso si deduce "Violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 115 e 345 c.p.c. per erroneità della qualificazione della domanda e per essersi il giudice d'appello pronunciato su fatti non contestati e su eccezioni non sollevate da controparte". Si lamenta che i giudici di appello avrebbero "arbitrariamente circoscritto la portata delle ragioni di fatto e di diritto fatte valere dai ricorrenti.." alla violazione delle distanze di cui all'art. 905 c.c, laddove questi avrebbero, denunciato "l'illegittimità tout court delle opere realizzate dal confinante sig. Avv. Licata", il quale invece, come dimostrato dai rilievi fotografici e dai titoli, non avrebbe potuto realizzare su quella striscia di terreno alcuna nuova operatali opere avrebbero dovuto essere dichiarate lesive del possesso dei ricorrenti, soprattutto perché diminuivano sensibilmente aria e luce e davano luogo a nuove vedute in danno del loro fondo.
Trattasi di censure palesemente generiche e comunque manifestamente infondate La lesione del possesso non può individuarsi in un semplice e globale pregiudizio di fatto che la nuova edificazione avrebbe arrecato, segnatamente in termini di riduzione di aria e luce, all'immobile dei vicini, ove non correlata a violazione di precise disposizioni.
Costituendo il possesso il "potere sulla cosa che si manifesta in un attività corrispondente all'esercizio della proprietà o di altro diritto reale", gli atti di cui il possessore si dolga devono, necessariamente, trovare i parametri di valutazione della liceità o menomagli effetti della tutela ex artt. 1168 e 1170 c.c., nelle disposizioni poste a presidio del corrispondente diritto reale;
ne consegue che correttamente i giudici di merito hanno orientato la loro indagine, tenendo conto solo, in relazione alle doglianze riferibili ad eventuali turbative di diritto correlate alla creazione di servitù a carico dell'immobile posseduto dai ricorrenti, dell'accertamento del rispetto degli obblighi delle distanze, con particolare riferimento a quelle in materia di vedute, segnatamente lamentate dai ricorrenti.
La riduzione di "aria e luce" per effetto dell'edificazione da parte del vicino, non correlata a violazione di norme civilistiche o di quelle integrative ex art. 872 co. 2 u.p., è pertanto irrilevante;
l'eventuale illiceità dell'opera, per violazione delle altre disposizioni urbanistiche o di edilizia locale, può essere fonte di responsabilità risarcitoria, che non rientra tuttavia nell'ambito della presente controversia, avente ad oggetto la lesione del possesso dei ricorrenti.
Con il secondo motivo si deduce violazione dell'art. 900 c.c., nella parte in cui i giudici di appello hanno escluso che la rampa carrabile costituisca veduta, sia pure "atipica", lamentandosi che erroneamente, pur in cospetto di opera idonea a consentire l'affaccio, si sarebbe pretesa l'esclusività di una destinazione in tal senso.
La censura, pur partendo da corrette premesse teoriche (comuni a quelle del nono motivo, che infra si accoglierà), è inammissibile per irrilevanza, atteso che la reiezione del capo di domanda da parte dei giudici di appello risulta fondata non solo sulla suddetta, censurata, proposizione, ma anche su quella, comunque decisiva ed assorbente, secondo la quale la distanza intercorrente tra la rampa che consentirebbe l'affaccio e l'immobile dei ricorrenti è di circa m. 3, dunque superiore a quella di m. 1,50 imposta dall'art. 905 c.c. ai fini dell'apertura di nuove vedute verso il fondo del vicino. Al riguardo, richiamandosi quanto già considerato nell'esame del primo motivo, la sola circostanza che la rampa, che consentirebbe l'affaccio, sia stata avvicinata alla proprietà dei ricorrenti rispetto alla precedente scalinata, rimanendo comunque a distanza legale, è irrilevante agli effetti possessori, non essendosi comunque ed in fatto realizzata una servitù, di contenuto derogatorio alla citata disposizione.
Non miglior sorte merita il terzo motivo, con il quale si lamenta "falsa applicazione dell'art. 905 c.c. e violazione degli artt. 115, 184 e 345 c.p.c., nella parte in cui il giudice d'appello ha ritenuto che gli appellanti non abbiano provato ne' chiesto di provare la violazione della distanza e non ha ritenuto di disporre l'ispezione o la c.t.u. chiesta dai ricorrenti", trattandosi di mere e generiche doglianze di fatto, attinenti al lamentato allargamento della rampa, che come si è già visto è risultata, sulla base di accertamento di merito non censurabile, essere stata realizzata a distanza superiore a quella minima legale.
Con il quarto motivo si deduce " violazione e falsa applicazione degli artt. 184 v.t., 112, 115, e 345 c.p.c. nella parte in cui il giudice di appello ha ritenuto che il terzo motivo di appello costituisse domanda nuova", dovendosi invece ritenere, ad avviso dei ricorrenti, la deduzione del divieto convenzionale di elevazione di nuove fabbriche sulla striscia di terreno interessata dall'intervento edilizio del Licata, una mera integrazione della domanda iniziale, per di più basata . su documento prodotto fin dall'inizio della causale comunque seguita da accettazione del contraddittorio. Anche tale motivo è infondato.
Come si è già detto, costituendo il possesso l'esercizio di fatto delle facoltà corrispondenti alla proprietà o ad un diritto reale, la situazione possessoria addotta ai fini della richiesta tutela ex artt. 1168 e/o 1170 c.c. deve trovare un preciso riferimento nel corrispondente diritto dominicale, le cui facoltà si assumono lese dall'altrui comportamento:ne consegue, stante la diversità oggettiva tra la proprietà ed i diritti di servitù, quand'anche costituiti a vantaggio della prima, che altro è dedurre la violazione delle facoltà corrispondenti alla proprietà e derivanti direttamente dalla legge, altro è lamentare quella di facoltà corrispondenti a specifici diritti di servitù, costituiti da fonte negoziale. Ove inizialmente sia stata dedotta la violazione del possesso, corrispondente alla proprietà del bene, e successivamente si aggiunga ai motivi di doglianza possessoria anche quella del possesso di una servitù, di cui non sia stata fatta menzione nella domanda introduttiva, si configura un'evidente mutatio libelli, per effetto dell'introduzione di una nuova causa petendi, costituita dal diverso e più specifico tipo di possesso rispetto a quello originariamente addotto.
Pur essendo la servitus altius non tollendi, nella specie invocata, costituita a vantaggio della proprietà dei ricorrenti, non può ritenersi che la deduzione del possesso, qualificato dal titolo dominicale addotto, potesse ritenersi implicitamente comprensiva ab initio anche di quella servitù, non costituendo la stessa un connotato ordinario del diritto di proprietà, ma solo un vantaggio eventuale ed aggiuntivo;
la mancanza di un'espressa menzione nelle ragioni addotte a sostegno della domanda iniziale comporta la novità dell'ulteriore causa petendi addotta nel prosieguo del processo, perché prospettante un tema d'indagine non costituente normale sviluppo di quello originario, e, pertanto, del tutto nuovo rispetto allo stesso.
Con il quinto motivo si deduce "contraddittorietà della motivazione della sentenza d'appello nella parte in cui riconosce che l'accettazione di controparte avrebbe avuto efficacia sanante rispetto alla domanda nuova e poi esclude che tale sanatoria abbia avuto luogo", pur in assenza di specifiche eccezioni, sia nel corso del giudizio di primo grado, sia in durante quello d'appello, sede nella quale il Licata avrebbe chiesto il rigetto anche di tale domandaci pari di tutti gli altri motivi di gravame.
La censura è infondata, non ravvisandosi la dedotta contraddizione, tra il premesso principio in materia di accettazione del contraddittorio e le conclusioni dallo stesso tratte nel caso di specie, atteso che i giudici di appello hanno accertato che la domanda nuova fu proposta, in primo grado, dopo la precisazione delle conclusioni e che in ordine alla stessa non vi era stata alcuna esplicita o implicita accettazione del contraddittorio da parte del Licata, il quale nessuna deduzione o richiesta ebbe a formulare con specifico riferimento alla medesima, sicché vi è stata corretta applicazione del principio, da ritenersi ormai consolidato nelle giurisprudenza di legittimità, a termini del quale non può ritenersi sufficiente, al fine dell'accettazione del contraddittorio, il mero silenzio della controparte, occorrendo anche un'indagine atta ad individuare la concludenza del comportamento processuale della controparte, ai fini della configurabilità di un inequivoco contegno non oppositorio al riguardo (v., tra le altre, S.U. n. 4712/96, sez. 1^ n. 11508). Tale indagine nella specie risulta adeguatamente compiuta, con il riferito esito negativo, avverso il quale i ricorrenti vorrebbero, in senso contrario, valorizzare il mero silenzio della controparte in sede di discussione di primo grado, soggiungendo che comunque, in grado di appello, vi sarebbe stata da parte degli eredi AT un'espressa richiesta di reiezione di tale domanda, implicante l'accettazione del relativo contraddittorio;
ma anche tale ultima argomentazione è priva di fondamento, considerato che il divieto di proposizione di domande nuove in sede d'appello, sancito dall'art. 345 c.p.c. anche nel testo previgente alla "novella" del 1990, essendo ispirato al principio, fondamentale e di "ordine pubblico", della salvaguardia del doppio grado di giurisdizione, comporta una preclusione assoluta al riguardo, rilevabile anche di ufficio e non sanabile dal comportamento non oppositorio della controparte (v., tra le altre, Cass. sez. 2^ n. 2157/98, sez. 3^ n. 4677/98, n. 10129/00, conf. Cass. n. 1772/81, n. 1358/83). Con il sesto motivo si lamenta l'omessa pronuncia da parte del giudice di appello sul motivo di gravame, con il quale era stata dedotta l'illegittimità della realizzazione della rampa, perché insistente su strada pubblica.
Anche tale censura va respinta, tenuto conto della palese irrilevanza, agli effetti della controversia possessoria, della doglianza, prospettante un profilo d'illegittimità dell'opera realizzata dal Licata di cui i ricorrenti non avevano interesse e legittimazione a dolersi.
Con il settimo motivo di ricorso si lamenta "falsa applicazione dell'art. 873 c.c in ordine alla lesione del possesso per limitazione di luce".
Trattasi di censura connessa ed in parte ripetitiva delle più ampie e generali doglianze esposte nel primo motivo di ricorso, che va pertanto respinta per le ragioni al riguardo già esposte e per quelle analoghe, in base alle quali è stato rigettato il terzo motivo: l'eventuale illegittimità, sotto il profilo urbanistico - edilizio, dell'opera, non correlata a violazione di norme sulle distanze, può dar luogo solo a responsabilità risarcitoria, ma non anche a provvedimenti a tutela del possesso, di per sè non leso dalla violazione di disposizioni dettate ad esclusiva tutela di interessi pubblici.
Con l'ottavo motivo (B-1, secondo la numerazione del ricorso), viene dedotta "violazione e falsa applicazione dell'art. 905 c.c. nonché contraddittoria ed insufficiente motivazione della sentenza nella parte in cui il giudice d'appello ha affermato che la norma non si applica al piazzale realizzato sul muro di sostegno"; si evidenzia, al riguardo, che tali opere, realizzate in sostituzione ed ampliamento delle preesistenti, un vecchio muro di contenimento inidoneo a consentire l'affaccio, abbiano dato luogo agli elementi oggettivi della servitù, comunque non giustificata dall'esistenza di un "naturale dislivello" tra i fondi, ritenuto dai giudici di merito ostativo all'applicazione delle regole dettate dall'art. 905 c.c La censura è fondata.
Il naturale ed originario dislivello tra i fondi, in cospetto del quale e di opere che vi si adeguino (quali terrazzamenti del suolo, muri di contenimento et similia) non possono configurarsi gli estremi di una servitù, non può tuttavia costituire pretesto per la creazione di strutture idonee a consentire anche il comodo affaccio sul fondo altrui.
Tenuto conto della ratio dell'art. 905 c.c., consistente nell'esigenza di salvaguardia della riservatezza del fondo del vicino, qualsiasi intervento umano di modifica dell'assetto dei luoghi, tale da determinare condizioni oggettive per l'esercizio, in via permanente ed ordinaria, anche se non esclusiva, del comodo affaccio (notoriamente individuabile nella possibilità dell'inspicere et prospicere in alienum in condizioni agevoli e sicure), può dar luogo, in concorso delle altre condizioni di legge, alla creazione di una servitù, a nulla rilevando che un fondo sia naturalmente ed ab origine sopraelevato rispetto a quello confinante:
altro è la vista, precaria e fugace, che può esercitarsi da un dirupo o dall'alto di un muro privo di protezione, altro è, invece, il comodo affaccio, reso possibile da una stabile protezione apposta sull'orlo del dislivello, ad altezza tale da consentire ad una persona di media costituzione fisica la sosta e l'osservazione, in condizioni di assoluta sicurezza, verso la proprietà sottostante. In casi analoghi la giurisprudenza di legittimità (v. Cass. 2^ n. 2975/75, n. 3597/82), risalente ma tuttora insuperata, ha avuto modo di affermare il principio, del tutto condivisibile, secondo il quale la costruzione di opere quali muretti, parapetti e simili, idonee a consentire l'affaccio, sul ciglio del dislivello esistente tra due fondi, aggravando la situazione naturale di vantaggio dell'uno a discapito dell'altro, danno luogo alla creazione di illegittime vedute.
Nel caso di specie, avendo i ricorrenti dedotto che vi era stata siffatta modifica dell'assetto dei luoghi e delle opere preesistenti, essendosi, tra l'altro, dotato la sommità del nuovo muro di un parapetto, tale da consentire l'affaccio dal retrostante piazzale, era compito del giudice di merito accertare se da tale manufatto, ancorché anche assolvente ad altre funzioni strutturali ed architettoniche, fossero concretamente rese possibili, in via normale e permanente - l'ispezione e la prospezione sul fondo vicino e sottostante e se risultassero rispettate le distanze di cui all'art. 905 cod. civ.; ma tale indagine non è stata compiuta, essendosi i giudici di appello limitati alla semplice ed insufficiente considerazione che il naturale dislivello tra i fondi la rendevano superflua. Con il nono motivo (B-2 della numerazione in ricorso) viene dedotta "violazione e falsa applicazione degli artt. 900, 905 c.c. e 115 c.p.c. e contraddittorietà della motivazione della sentenza nella parte in cui afferma che la risega ringhierata non costituisce veduta", lamentandosi l'erroneità dell'affermazione, secondo la quale la creazione della servitù sarebbe in concreto da escludersi, perché l'opera non mira in modo normale e funzionale a consentire l'affaccio, piuttosto è funzionalmente diretta a consentire il passaggio ed il transito delle persone". Anche tale censura è fondata, ponendosi l'argomentazione addotta, nel valorizzare la preminenza, pur in assenza di esclusività, della funzione di passaggio del corridoio ricavato nella "risega" del muro, in contrasto con il costante indirizzo della giurisprudenza di questa S.C., a termini del quale a configurare gli estremi oggettivi di una servitù di veduta, rilevante in sede possessoria, è sufficiente la sussistenza di opere che, pur non essendo in via esclusiva destinate all'affaccio, siano tuttavia obiettivamente idonee a consentirlo, per ubicazione, consistenza e struttura dei manufatti, sì da rendere possibile, in modo normale e permanente, l'osservazione verso il fondo del vicino (v., tra le altre, sez. 2^, n. 4526/98, n. 17341/03). Tali connotati, della normalità e permanenza della possibilità di affaccio, tenuto conto di quanto si è già avuto modo di precisare nell'esame del precedente motivo, non possono ritenersi esclusi dalla destinazione dell'opera, anche se in via principale, ad altre funzioni: in altri termini, la circostanza che la "risega" fosse apposta a protezione del passaggio adducente alle parti superiori dell'immobile Licata non era di per sè incompatibile con l'esercizio di fatto anche della servitù di veduta, ove le caratteristiche (posizione, altezza, etc.) della ringhiera appostavi sul limite esterno fossero state, come dedotto dai ricorrenti, tali da consentire alle persone in transito, in condizioni di sicurezza e comodità, l'inspectio e la prospectio verso il fondo AT, da distanza inferiore a quella prescritta dall'art. 905 c.c. Con l'ultimo motivo (indicato sub C nel ricorso) si lamenta la violazione degli artt. 184 e 345 c.p.c., in relazione all'omessa estromissione dagli atti del processo di documenti prodotti dalla controparte. La censura è inammissibile, per genericità ed indimostrato interesse, non essendo precisato, in violazione del principio di "autosufficienza" del ricorsoci quali documenti si sia trattato, ne' quale incidenza gli stessi abbiano avuto agli effetti della decisione, nella cui motivazione, peraltro, non è dato cogliere elementi di giudizio desunti da produzioni documentali. In definitiva, la sentenza impugnata va cassata, in relazione agli accolti motivi ottavo e nono, con rinvio alla Corte d'Appello di Palermo, giudice di merito attualmente competente in secondo grado, mentre i rimanenti vanno respinti. Il giudice di rinvio provvederà anche, nell'ambito del regolamento finale e complessivo, sulle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie l'ottavo e novo motivo del ricorso (rispettivamente indicati quali B-1 e B-2 nell'impugnazione), ne rigetta i rimanenti, cassa la sentenza impugnata in relazione alle censure accolte e rinvia, anche per il regolamento delle spese di questo giudizio alla Corte d'Appello di Palermo.
Così deciso in Roma, il 31 maggio 2005.
Depositato in Cancelleria il 28 luglio 2005