25 733-17 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SECONDA SEZIONE PENALE Composta da: Sent. n. sez. 12 Giovanni Diotallevi -Presidente - Mirella Cervadoro UP 04/05/2017- Marco Maria Alma Relatore - R.G.N. 42460/2016 Giuseppina Anna Rosaria Pacilli Vincenzo Tutinelli ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: OS RE, nata a [...] il [...] avverso la sentenza del 05/04/2016 della Corte di Appello di Brescia;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Marco Maria Alma;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Antonio Mura, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso;
udito il difensore dell'imputata, avv. Alessandro Mainardi, che ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. Con sentenza in data 5 aprile 2016 la Corte di Appello di Brescia, in parziale riforma della sentenza del Tribunale di Bergamo in data 27 aprile 2015, ha ridotto ad euro 15.000,00 il risarcimento del danno nei confronti della parte civile Comune di Bergamo, confermando nel resto l'affermazione di penale responsabilità di RE OS in relazione al contestato reato di cui agli artt. 56 e 640, comma 2, n. 1, cod. pen. e la condanna della stessa a pena ritenuta di giustizia. In estrema sintesi, all'imputata, legale rappresentante pro-tempore della società ND AN S.r.l. di Castenedolo (BS) in sede di partecipazione alla gara pubblica indetta dal Comune di Bergamo per l'aggiudicazione dei lavori di ristrutturazione e riqualificazione impiantistica del palazzo comunale sito in Bergamo, Piazza Matteotti si contesta il fatto di avere posto in essere atti idonei e diretti in modo non equivoco ad indurre il Comune di Bergamo, in persona del responsabile del procedimento, all'aggiudicazione della gara alla predetta società e ciò mediante artifizi e raggiri consistiti nell'allegare in sede di presentazione dell'offerta per l'aggiudicazione del predetto appalto una serie di documenti e preventivi falsi o falsificati così come nel dettaglio indicati nel capo di imputazione. I fatti in contestazione risalgono ad epoca anteriore e prossima al 13 luglio 2011. 2. Ricorre per Cassazione avverso la predetta sentenza il difensore dell'imputata, deducendo:

2.1. Nullità della sentenza ex art. 606, comma 1, lett. c) ed e), cod. proc. pen. in relazione agli artt. 606, 552, 178 e 179 cod. proc. pen. Deduce parte ricorrente la nullità assoluta dell'imputazione non risultando compiutamente contestato nella stessa il fatto di tentata truffa in quanto alla minuziosa descrizione delle modalità di partecipazione al bando di gara non è seguita la descrizione degli altri elementi costitutivi del reato quali l'ingiusto profitto e l'altrui danno. Erroneamente, secondo la difesa della ricorrente, la Corte territoriale avrebbe ritenuto infondata tale eccezione richiamando i requisiti formali della sentenza ex art. 546, comma 3, cod. proc. pen. in quanto la questione era diversa e verteva sulla delimitazione del perimetro dell'accusa sulla quale l'imputata era chiamata a difendersi. L'evidenziata carenza contenutistica del capo di imputazione avrebbe consentito al Tribunale di individuare a piacimento i profili di danno e di profitto ingiusto così surrogandosi all'iniziativa al riguardo spettante al Pubblico Ministero e pregiudicando l'esercizio dell'attività difensiva.

2.2. Nullità della sentenza ex art. 606, comma 1, lett. b) ed e), cod. proc. pen. in relazione all'art. 640 cod. pen. ed al d.Lgs. 163 del 12.4.2006 e succ. modif. Secondo la difesa della ricorrente avrebbe errato la Corte territoriale allorquando ha affermato di condividere l'assunto del Tribunale secondo il quale la inaffidabilità di una offerta troppo bassa avrebbe determinato un danno per l'Ente. 2 گار In realtà non è possibile coniugare il concetto di inaffidabilità con quello di danno economico necessario per la configurabilità del reato in contestazione e ciò anche tenuto conto delle seguenti circostanze: a) il bando di gara riguardava l'offerta "economicamente più vantaggiosa"; b) tutta la procedura di assegnazione, regolata dal d.Lgs. 183/2006 prevedeva che il vincitore del bando fosse assoggettato a severi vincoli economici volti ad assicurare l'esecuzione a regola d'arte dell'opera ed a tutelare l'ente pubblico da eventuali danni od inadempienze;
c) in caso di assegnazione dei lavori la ND AN S.r.l. avrebbe dovuto costituire immediatamente cauzione per 617.390 euro a titolo di pegno a favore dell'amministrazione aggiudicatrice. Osserva, ancora, la difesa della ricorrente: a) i Giudici del merito avrebbero apoditticamente affermato che la ND AN non sarebbe stata in grado di eseguire a regola d'arte le opere di cui all'appalto ed addirittura sarebbe stata posta in liquidazione e, pertanto, neppure in grado di completare le opere stesse;
b) gli stessi Giudici del merito avrebbero errato allorquando hanno sostenuto che il profitto della ND AN sarebbe stato l'aggiudicazione dell'appalto e la riscossione del relativo profitto;
c) ancora, i Giudici del merito avrebbero errato allorquando hanno sostenuto di configurare l'ingiustizia del profitto grazie alla fraudolenta diminuzione dei preventivi delle ditte EM e AC, così da poter vincere la gara di appalto con ogni conseguenza economica.

2.3. Nullità della sentenza ex art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen. in relazione agli artt. 56 e 640 cod. pen. ed agli artt. 87 e 88 d.Lgs. 163/2006. Sostiene la difesa della ricorrente che avrebbe errato la Corte territoriale allorquando ha ritenuto che la violazione da parte dell'ente dell'art. 88, comma 4, d.Lgs. 163/2006 per non avere convocato la ricorrente come previsto dalla legge sia una mera irregolarità amministrativa della procedura di aggiudicazione della gara irrilevante in ordine alla configurabilità del reato di tentata truffa. In realtà, la normativa de qua prevede la possibilità che l'esclusione dell'offerente può avvenire solo all'esito di ulteriore verifica in contradditorio con la conseguenza che prima di escludere l'offerta ritenuta eccessivamente bassa la stazione appaltante doveva convocare l'offerente invitandolo ad indicare ogni elemento utile. Secondo la tesi difensiva, non poteva, pertanto, ritenersi configurato il tentativo di truffa giacché l'iter procedimentale previsto dalla normativa indicata non poteva dirsi concluso. 3 گا 2.4. Nullità della sentenza ex art. 606, comma 1, lett. c), cod. proc. pen. in relazione all'art. 522 cod. proc. pen. Rileva la difesa della ricorrente che la condotta di tentata truffa era stata contestata all'imputata per il fatto che la stessa aveva presentato l'offerta per l'aggiudicazione dell'appalto mediante allegazione alla stessa di documenti e preventivi falsificati. In realtà dall'istruttoria dibattimentale è emerso che il supposto reato è stato consumato in epoca successiva alla presentazione dell'offerta allorquando, su richiesta dell'ente, la ND AN aveva trasmesso i preventivi EM e AC. La Corte di appello avrebbe erroneamente ritenuto irrilevante tale difformità che invece, secondo la difesa, comporta una violazione del disposto dell'art. 522 cod. proc. pen.

2.5. Nullità della sentenza ex art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen. in relazione agli artt. 162-bis e 133 cod. pen. Si duole la difesa della ricorrente del fatto che i Giudici territoriali hanno negato all'imputata il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche con richiami a parametri (importo dell'appalto ed assenza di segnali di resipiscenza) asseritamente non influenti sulla decisione.

2.6. Nullità della sentenza ex art. 606, comma 1, lett. e), cod. proc. pen. in relazione alla richiesta di riduzione della pena. Evidenza la difesa della ricorrente l'assenza di motivazione al riguardo da parte della Corte di appello.

2.7. Nullità della sentenza ex art. 606, comma 1, lett. b), c) ed e), cod. proc. pen. in relazione agli artt. 110 cod. pen. e 63 cod. proc. pen. Censura la difesa della ricorrente il fatto che la penale responsabilità della OS sarebbe stata ritenuta sulla base del rilievo che fu la stessa ad avere sottoscritto l'offerta di gara e le successive giustificazioni con i preventivi allegati. In realtà non sarebbe ravvisabile a carico dell'imputata alcuna condotta dolosa non emergendo da alcuna fonte probatoria che ella fossa stata a conoscenza della condotta di falsificazione dei documenti posta in essere da MA AN e ciò in quanto le dichiarazioni da questi rese in dibattimento non potevano essere utilizzate ex art. 63 cod. proc. pen. atteso che l'esame dello stesso era stato interrotto allorquando erano emersi elementi di reato a suo carico e, quando fu ripreso, egli si avvalse della facoltà di non rispondere alle domande. تار 4 3. In data 2 maggio 2017 la difesa della parte civile Comune di Bergamo ha depositato nella Cancelleria di questa Corte Suprema una memoria con la quale ha contestato le doglianze formulate dalla difesa della ricorrente ed ha chiesto il rigetto del ricorso, la conferma delle statuizioni civili nonché la liquidazione delle spese e degli onorari di fase indicati in una nota allegata. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il primo motivo di ricorso è infondato. Al riguardo ed al di là dell'improprio richiamo che la Corte territoriale, nel rispondere alla relativa doglianza difensiva, ha effettuato all'art. 546 cod. proc. pen., è sufficiente rilevare che nel capo di imputazione risultano non solo indicate le norme di legge violate ma anche meticolosamente descritta la condotta tenuta dall'imputata. Il fine di profitto è stato correttamente indicato nell'intento di ottenere l'aggiudicazione dell'appalto all'esito della gara indetta dal Comune di Bergamo e, trovandoci, in presenza di un delitto tentato, il danno che potenzialmente poteva derivarne all'Ente appaltante non aveva bisogno di essere espressamente indicato, emergendo lo stesso dalla complessiva descrizione della condotta, che, se non interrotta, avrebbe portato l'ente pubblico all'errata aggiudicazione dell'appalto ad una società che aveva chiaramente "barato" in sede di produzione della documentazione richiesta con conseguente vanificazione della regolarità della procedura amministrativa di assegnazione dei lavori. In sostanza, nel caso in esame, l'imputata è stata posta nella piena condizione di conoscere gli addebiti e di approntare la difesa in relazione agli stessi, ivi compresa la determinazione del danno sul quale ha certamente avuto modo di interloquire al punto che la sentenza di secondo grado, proprio accogliendo (almeno in parte) le doglianze difensive sul punto, ha ridotto in misura considerevole (dimezzandolo) l'ammontare dello stesso. In punto di diritto deve solo essere rammentato che per costante giurisprudenza di questa Corte di legittimità «Non sussiste alcuna incertezza sull'imputazione, quando questa contenga con adeguata specificità i tratti essenziali del fatto di reato contestato in modo da consentire un completo contraddittorio ed il pieno esercizio del diritto di difesa;
la contestazione, inoltre, non va riferita soltanto al capo di imputazione in senso stretto, ma anche a tutti quegli atti che, inseriti nel fascicolo processuale, pongono l'imputato in condizione di conoscere in modo ampio l'addebito» (Sez. 2, n. 2741 del 11/12/2015, dep. 2016, Ferrante, Rv. 265825; Sez. 2, n. 36438 del 21/07/2015, Bilotta, Rv. 264772; ed altre in senso conforme). 5 2. Anche il secondo motivo di ricorso è infondato. Per affrontare le questioni di diritto sottoposte a questa Corte con il motivo di ricorso che qui ci occupa, appare, innanzitutto, richiamare brevemente la ricostruzione della vicenda così come effettuata in sede di merito. Nell'anno 2011 il Comune di Bergamo decideva di ricorrere ad una procedura di appalto perché aveva necessità di fare adeguare gli impianti del piano interrato e del primo piano della sede municipale di piazza Matteotti. Alla relativa gara partecipavano otto aziende. Secondo le regole del bando di gara l'aggiudicazione dei lavori doveva essere effettuata all'impresa che presentava l'offerta più vantaggiosa sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo meramente economico. La ND AN S.r.I., di cui era legale rappresentante l'attuale imputata, ad un primo esame delle offerte risultava aggiudicataria dei lavori. Tuttavia, poiché l'offerta presentata da tale azienda aveva caratteristiche anomale in ordine ai parametri richiesti per la valutazione, il responsabile del procedimento, al fine di comprendere se l'offerta fosse ragionevole, ossia sostenibile, decideva di effettuare una verifica chiedendo alla ND AN di dare contezza del prezzo delle forniture, del costo della manodopera, dell'incidenza delle spese generali e degli utili. In data 27 novembre 2011 il Comune di Bergamo chiedeva pertanto chiarimenti alla predetta azienda, fissando per la risposta il termine del 21 ottobre 2011. Nel termine indicato la ND AN inviava la documentazione richiesta che, peraltro, visionata dal responsabile del procedimento evidenziava che vi erano delle differenze notevoli rispetto all'elenco dei prezzi stimati: in particolare apparivano troppo bassi i costi delle forniture che avrebbero dovuto essere operate dalle aziende EM e AC. Veniva, pertanto, richiesto a queste due ultime aziende di comunicare i prezzi effettivi delle loro forniture ed in tal modo si accertava che i prezzi realmente praticati dalle predette aziende e di cui alle offerte dalle stesse predisposte erano del 50% (ed oltre) superiori a quelli fatti conoscere dalla società ND AN. Non risultando, quindi, adeguata l'offerta della ND AN la gara veniva pertanto aggiudicata all'azienda che occupava il secondo posto nella relativa graduatoria. Stante l'accertata falsità della documentazione prodotta dalla ND AN veniva segnalato l'accaduto alla Procura della Repubblica. Fin qui i fatti ricostruiti in sede di merito e non contestati nel loro sviluppo neppure dalla difesa dell'imputata. 6 Va detto subito che gli elementi indicati dalla difesa dell'imputata per escludere la sussistenza del reato contestato sono del tutto inconferenti. Non rilevano, infatti, le circostanze che il bando di gara prevedeva l'aggiudicazione attraverso l'offerta "economicamente più vantaggiosa", che la procedura di assegnazione prevedeva che il vincitore del bando fosse assoggettato a severi vincoli economici volti ad assicurare l'esecuzione a regola d'arte dell'opera ed a tutelare l'ente pubblico da eventuali danni o inadempienze e neppure il fatto che in caso di assegnazione dei lavori la ND AN S.r.l. avrebbe dovuto costituire immediatamente cauzione per 617.390 euro a titolo di pegno a favore dell'amministrazione aggiudicatrice. In realtà la questione è ben diversa ed è stata correttamente evidenziata dai Giudici di merito atteso che la problematica giuridica verte su questioni ben diverse che riguardano la regolarità dello svolgimento delle procedure di appalto tale da consentire all'ente pubblico di scegliere il soggetto più idoneo all'esecuzione dei lavori da appaltare e certamente detto soggetto non può essere individuato in quello che presenta una falsa documentazione per superare le offerte degli altri concorrenti. A nulla rileva, poi, la circostanza che la ND AN fosse o meno in grado di portare a compimento i lavori e di eseguirli a regola d'arte: questo è un fatto successivo che non può essere certo parametrato al momento precedente relativo all'interesse dell'Ente pubblico al regolare svolgimento della gara ed alla conseguente corretta individuazione dell'impresa vincitrice della stessa. L'azione illecita contestata non è infatti quella di non avere eseguito il contratto pur avendo fornito false garanzie di esecuzione dello stesso ma quella (antecedente) di aver posto in essere un condotta finalizzata a determinare la Pubblica Amministrazione alla stipulazione di un contratto che, conoscendo la realtà dei fatti, non avrebbe dovuto (e potuto) stipulare. Con un assunto già enunciato in un caso di truffa consumata ma il cui principio si riflette anche nel caso di truffa rimasta a livello di tentativo, questa Corte Suprema ha già avuto modo condivisibilmente di chiarire che «Sussiste il reato di truffa "contrattuale" anche nell'ipotesi in cui venga pagato un giusto corrispettivo a fronte della prestazione truffaldinamente conseguita, posto che l'illecito si realizza per il solo fatto che la parte sia addivenuta alla stipulazione del contratto, che altrimenti non avrebbe stipulato, in ragione degli artifici e dei raggiri posti in essere dall'agente» (Sez. 2, n. 5801 del 08/11/2013, dep. 2014, Montalti, Rv. 258202). In tale ottica altrettanto inconferenti sono l'affermazione che non v'è prova che la ND AN non avrebbe dato corretta esecuzione al contratto e la circostanza che detta società, qualora vincitrice della gara, avrebbe dovuto 7 fornire garanzie economiche tali da rendere esente l'ente pubblico da eventuali danni derivanti dalla (mancata o non corretta) esecuzione del contratto. Ragionando nel senso proposto dalla difesa dell'imputata si giungerebbe alla assurda affermazione che il tentativo di consumazione di un reato contro il patrimonio non sarebbe configurabile nel caso in cui la vittima sia in grado di ammortizzare il danno per effetto di una polizza assicurativa o di altre garanzie a protezione dello stesso. Giova ancora una volta ribadirlo: il danno in situazioni come quella in esame non deriva dall'esecuzione del contratto ma (nel caso di specie) dalla potenziale stipulazione di un contratto con un soggetto che attraverso artifizi a raggiri ha descritto una situazione che qualora fosse stata regolarmente descritta non era in grado di farlo diventare una parte contrattuale. Ciò chiarito, si impongono però ulteriori osservazioni in punto di diritto. Essendo la truffa, quanto alla collocazione sistematica della disposizione incriminatrice nel titolo XIII del libro II del codice penale e all'oggettività giuridica tutelata, delitto contro il patrimonio mediante frode, mentre il requisito del profitto ingiusto può comprendere in sé qualsiasi utilità, incremento o vantaggio patrimoniale, anche a carattere non strettamente economico, l'elemento del danno, proprio in virtù dell'evento consumativo che caratterizza tipicamente la realizzazione della fattispecie criminosa, deve avere necessario contenuto patrimoniale ed economico, consistendo in una lesione concreta e non soltanto potenziale che abbia l'effetto di produrre - mediante la "cooperazione artificiosa della vittima" che, indotta in errore dall'inganno ordito dall'autore del reato, compie l'atto di disposizione - una perdita patrimoniale (od una potenziale perdita patrimoniale nel caso di delitto tentato) da parte della stessa. Mette conto inoltre osservare che l'opportunità di agganciare in modo rigoroso al verificarsi di un danno economico-patrimoniale la repressione penale di comportamenti che ledono la libertà negoziale consente di limitare l'area dell'intervento penale rispetto a quella del diritto civile. L'opposta opinione, tendendo a trasformare il delitto di truffa, contro la lettera e la chiara voluntas legis, in reato di attentato alla sola libertà di consenso della vittima nei negozi patrimoniali e di mero pericolo per l'integrità del patrimonio di questa, opera in realtà un'inammissibile dilatazione dell'ambito di applicazione della norma incriminatrice, la quale, invece, espressamente richiede uno specifico ed effettivo danno di indole patrimoniale, ovvero un reale depauperamento economico del soggetto passivo del reato, nella forma del danno emergente o del lucro cessante. Anche in tema di danno nel delitto di truffa riferito alle ipotesi in cui l'inganno colpisca interessi di pertinenza dello Stato o di altro ente pubblico, la 8 giurisprudenza di legittimità è orientata nel senso che il danno rilevante è sempre quello di natura patrimoniale, essendo il patrimonio il bene protetto dall'art. 640 cod. pen., e nega di conseguenza la configurabilità del reato quando l'interesse leso attenga esclusivamente alla regolarità delle procedure amministrative e non si rinvenga un atto di disposizione patrimoniale da parte del soggetto passivo. L'essenza obiettiva del danno effettivo di contenuto stricto sensu economico-patrimoniale, insito nella ratio dell'incriminazione (nel quale s'individua l'offesa tipica con la cui verificazione si consuma il delitto di truffa), appare pertanto requisito inderogabile anche quando soggetto passivo del reato sia lo Stato o altro ente pubblico, nonostante l'indubbia rilevanza e le peculiari caratteristiche del fenomeno della truffa ai danni della pubblica amministrazione. Ed invero, attesa la natura di circostanza aggravante speciale rispetto all'ipotesi criminosa di base della figura disciplinata dall'art. 640 cpv. n. 1 cod. pen., non può consentirsi che l'unitaria oggettività giuridica del reato di truffa sia alterata (mediante il richiamo alla mancanza di correlazione fra funzione e spesa pubblica che in tal caso caratterizza la portata offensiva della fattispecie fraudolenta, a causa della frustrazione degli scopi economico-sociali perseguiti mediante le erogazioni o dell'irregolarità delle procedure amministrative di ammissione o di esecuzione delle prestazioni medesime), a favore di interessi generali attinenti al buon andamento della pubblica amministrazione o alle regole d'impegno di spesa nel bilancio: valori, quest'ultimi, meritevoli anch'essi di rilievo ordinamentale, ma distinti rispetto al bene giuridico tutelato dalla disposizione incriminatrice di base. Anche in questo caso, un'interpretazione "estensiva" o "evolutiva" del concetto di danno, divergente dai tipici connotati economico-patrimoniali configurati dal legislatore negli elementi costitutivi della fattispecie legale, darebbe luogo ad una non consentita espansione dell'area di applicazione del delitto di truffa e, nello stesso tempo, ad una degradazione di esso da reato di danno effettivo in reato di mero pericolo per il patrimonio della pubblica amministrazione. Ritiene peraltro il Collegio che anche l'opposto argomentare (per il quale il danno economico-patrimoniale dell'amministrazione, e di conseguenza il momento consumativo della truffa finalizzata all'assegnazione di un appalto, è integrato all'atto, non della percezione delle retribuzioni corrispondenti all'esplicato esercizio dell'attività appaltata, bensì dello stesso indebito conseguimento del ruolo contrattuale, per le disfunzioni e spese di ordine vario che ne derivano) in tanto merita di essere condiviso, in quanto ad esso si apportino alcuni necessari chiarimenti di ordine logico-giuridico, onde evitare il 9 rischio di un indebito allargamento dell'area di operatività dell'istituto, a tutela di interessi estranei al patrimonio della pubblica amministrazione ed attinenti invece al patrimonio di altri soggetti privati, ovvero alla regolarità delle procedure di assegnazione degli appalti, sì che i peculiari caratteri pubblicistici della personalità del soggetto passivo del reato finirebbero con il fare premio sull'oggettiva configurazione della fattispecie criminosa. I dubbi e le perplessità talvolta manifestati in dottrina, circa la configurabilità di un evento consumativo di danno patrimoniale per la pubblica amministrazione nella cosiddetta truffa "in contratto" mediante la produzione di una falsa documentazione, possono essere superati alla sola condizione che l'affermata esistenza dell'elemento costitutivo del danno (o della concreta potenzialità di esso nel caso di delitto tentato), e perciò del reato previsto dall'art. 640 cod. pen., sia ancorata, nell'analisi ricostruttiva della norma incriminatrice, ad una solida base giustificativa di ordine fattuale ed oggettivo, che, in forza del principio di tipicità della fattispecie criminosa, ne escluda la ravvisabilità in re ipsa. Secondo un indirizzo di pensiero prevalente si perviene al menzionato risultato interpretativo individuando il danno per la pubblica amministrazione, di volta in volta: nel pregiudizio derivante dall'assegnazione dell'appalto a soggetto carente dei necessari requisiti e dall'alterazione della graduatoria del concorso;
nelle spese che l'amministrazione deve sostenere per riparare l'errore in cui è stata indotta, con i disservizi conseguenti alla modifica della graduatoria, alla nuova convocazione degli organi di controllo, alla vacanza della posizione di esecutore dei lavori nel periodo di tempo fra la revoca della società colpevole e la stipulazione di un nuovo contratto di appalto con quella avente diritto;
nel pregiudizio derivante per gli altri concorrenti esclusi dal ritardo nell'assegnazione del contratto, essendo l'amministrazione tenuta a garantire il buon esito della gara;
negli oneri finanziari sostenuti dall'amministrazione medesima per istruire la pratica e perfezionare l'assegnazione del contratto. Orbene, a fronte di siffatte, affermazioni, sostanzialmente dettate dall'esigenza di reprimere comunque la condotta ingannevole dell'agente che resterebbe altrimenti elusa, questa Suprema Corte ha ritenuto necessario (cfr. Sez. U, n. 1 del 16/12/1998, dep. 1999, Cellammare, Rv. 212081 in materia di irregolari assunzioni nel pubblico impiego ma con principi applicabili anche in questa sede) delineare con chiarezza i termini economico-patrimoniali delle conseguenze dannose subite dalla pubblica amministrazione in conseguenza dell'indebita assunzione ad un pubblico impiego (essendo il profitto o il vantaggio "ingiusto" dell'agente, di natura lato sensu patrimoniale, immediatamente configurabile nell'attribuzione del ruolo di vincitore della gara di appalto, con il 10 conseguente diritto all'ottenimento di una prestazione economica come corrispettivo dell'esplicanda attività di esecuzione dei lavori commissionati). Secondo i principi delineati dalle Sezioni Unite nella citata decisione (ed adattati al caso che in questa sede ci occupa) sarebbe inammissibile innanzitutto il ricorso a criteri di valutazione estranei alla nozione strettamente economico- patrimoniale ed effettiva dell'evento di danno proprio del delitto di truffa, con riferimento a conseguenze meramente virtuali del reato quali le conseguenze di natura non immediatamente patrimoniale, come l'assegnazione della gara a soggetto privo dei necessari requisiti e l'alterazione della graduatoria del concorso, o estrinseche rispetto all'ambito di tutela proprio della norma incriminatrice, quale il pregiudizio per gli altri concorrenti. Tuttavia sempre secondo il Supremo Collegio non può invece escludersi l'esistenza di un danno effettivo e immediato di natura stricto sensu economico- patrimoniale, configurabile nelle spese, esborsi ed oneri finanziari sostenuti dalla pubblica amministrazione nella procedura di costituzione del rapporto contrattuale: ad esempio, per istruire la pratica e perfezionare il contratto e, prima ancora, per la necessità di operare ulteriori accertamenti al fine di verificare la regolarità della documentazione prodotta. Danno "emergente" dunque per la pubblica amministrazione, identificabile nel dispendio dell'attività lavorativa dei suoi dipendenti e nelle spese vive sostenute per le operazioni amministrative e contabili di perfezionamento della pratica e "potenziale" (nell'ottica di delitto tentato) ma pur sempre economico qualora a seguito di una scoperta tardiva dell'irregolarità della procedura l'ente pubblico si fosse visto costretto a revocare l'assegnazione dell'appalto e ad adottare, con dispendio di risorse umane ed economiche, una ulteriore serie di provvedimenti amministrativi. In tale ottica è, quindi, del tutto irrilevante la valutazione del "se" la ND AN sarebbe stata in grado, nonostante l'irregolare assegnazione dell'appalto, di effettuare lavori a regola d'arte nel completo rispetto del relativo capitolato perché in questo caso si ragionerebbe a livello di mera ipotesi. Rilevante, invece, a configurare il reato in esame sono gli altri elementi sopra indicati che presentano una palese e concreto pregiudizio economico per l'ente chiamato ad assegnare l'appalto. Ritiene, pertanto, il Collegio che in quest'ultima ottica e solo in questa sia da ravvisarsi il pregiudizio economico che l'azione imputata alla OS (nell'ambito di un delitto pur sempre contestato e ritenuto a livello di tentativo con decisione non impugnata dal Pubblico Ministero) potenzialmente (ma appare più corretto affermare "concretamente") ha creato all'ente pubblico. 11 گار Da qui la corretta riconducibilità alla fattispecie della truffa della condotta per la quale è intervenuta la decisione (doppia conforme) di condanna.

3. Infondato è, poi, anche il terzo motivo di ricorso nel quale si sostiene che avrebbe errato la Corte territoriale allorquando ha ritenuto che la violazione da parte dell'ente dell'art. 88, comma 4, d.Lgs. 163/2006 (per non avere convocato la ricorrente come previsto dalla legge) sia una mera irregolarità amministrativa della procedura di aggiudicazione della gara irrilevante in ordine alla configurabilità del reato di tentata truffa e che in ogni caso il tentativo di truffa non sarebbe configurabile perché la procedura amministrativa di assegnazione dell'appalto non si era ancora conclusa. Ritiene il Collegio di concordare in toto con quanto affermato sul punto dalla Corte di appello (v. pag. 7 della sentenza impugnata) laddove ha rilevato che ci si trova in presenza di una mera irregolarità amministrativa che al più avrebbe potuto dar luogo ad un contenzioso sempre di natura amministrativa ma che non ha alcun effetto sulla corretta configurabilità del reato in contestazione. La difesa dell'imputato tenta inammissibilmente di legare i due profili che, invece, sono totalmente distinti: non si vede infatti come possa influire l'eventuale pregiudizio per la OS di fornire chiarimenti in sede di contraddittorio con la Pubblica Amministrazione con il fatto che furono prodotti documenti "falsi". Nessuna giustificazione che l'imputata non ha ritenuto di - -fornire neppure in sede di giudizio penale poteva essere addotta in sede amministrativa per elidere una condotta oramai realizzata e di rilevanza penale. Per il resto appare sufficiente ricordare che questa Corte di legittimità ha già avuto modo di chiarire che «In tema di truffa, l'idoneità degli artifici e raggiri non è esclusa dal fatto che per svelarli sia necessario il successivo intervento di atti di controllo, atteso che l'idoneità postula che come certamente ritenibile nel - caso in esame i comportamenti truffaldini siano astrattamente capaci, con valutazione "ex ante", di causare l'evento» (Sez. 2, n. 40624 del 04/10/2012, Nigro, Rv. 253452). Ne consegue che «In tema di truffa, l'idoneità degli artifici e raggiri in danno di una P.A. non è esclusa dal fatto che siano compiuti all'interno di una fase procedimentale che non si sia ancora conclusa e che implichi il successivo intervento di atti di controllo, perché l'idoneità postula che i comportamenti truffaldini siano astrattamente capaci di trarre in inganno e oggettivamente adeguati all'attivazione del procedimento in vista di un ingiusto vantaggio» (Fattispecie in cui è stato rigettato il ricorso avverso la sentenza di condanna per il tentativo di truffa commesso da un soggetto che aveva preso parte ad una gara, indetta da un'amministrazione comunale per l'affidamento di un incarico di 12 progettazione, producendo falsi titoli professionali). (Sez. 2, n. 20975 del 06/05/2008, Orsini, Rv. 240412). Del resto, ai fini della sussistenza del delitto tentato, occorre che, sulla base di una valutazione ex ante, gli atti compiuti, anche se meramente preparatori o solo parziali, siano idonei ed univoci, ossia diretti in modo non equivoco a causare l'evento lesivo ovvero a realizzare la fattispecie prevista dalla norma incriminatrice, rivelando così l'intenzione dell'agente di commettere lo specifico delitto. L'idoneità degli atti non è peraltro sinonimo della loro sufficienza causale, bensì esprime l'esigenza che l'atto abbia l'oggettiva attitudine ad inserirsi, quale condizione necessaria, nella sequenza causale ed operativa che conduce alla consumazione del delitto. Ne consegue che, nell'ipotesi di truffa tentata ai danni della pubblica amministrazione, è sufficiente che l'azione, dotata dei caratteri propri dell'artificio o raggiro ossia astrattamente capace di indurre in errore la pubblica amministrazione sia oggettivamente idonea ad attivare l'iter procedimentale volto a conseguire il vantaggio patrimoniale indebito (cfr. Sez. 2, n. 40343 del 13/05/2003, La Ferla, Rv. 227363).

4. Infondato è altresì il quarto motivo di ricorso nel quale si lamenta la violazione dell'art. 522 cod. proc. pen. Nel caso di specie la corretta verifica del momento consumativo del reato nell'ambito di una procedura amministrativa in progress così come emerso nella fase del giudizio dibattimentale ha comportato una modifica del tempus commissi delicti che non ha investito nucleo sostanziale dell'addebito e non ha recato alcun pregiudizio al diritto dell'imputata di individuare con esattezza il fatto contestatole. Del resto la difesa dell'imputata risulta essere stata pienamente esercitata nella fase dibattimentale nella quale si è ricostruito l'iter amministrativo della gara di appalto e, come detto, il nucleo sostanziale dell'addebito è rimasto immutato.

5. Meritevoli di trattazione congiunta appaiono il quinto ed il sesto motivo ricorso nei quali si lamenta il mancato riconoscimento all'imputata delle circostanze attenuanti generiche e la conseguente riduzione di pena. Va detto subito che dalla lettura del motivo di appello la invocata riduzione del trattamento sanzionatorio risulta essere stata legata al riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche (così testualmente a pag. 12 dell'atto di appello: "l'effettiva consistenza della vicenda tutt'altro che grave, il ruolo a tutto concedere marginale della OS, nonché la sua incensuratezza, ben devono consentire la concessione delle attenuanti generiche e ciò anche per ragioni di opportuna dosimetria della sanzione.") con la conseguenza che il mancato 13 riconoscimento delle predette circostanze attenuanti ha comportato anche la conferma del trattamento sanzionatorio irrogato dal Giudice di prima cura e, per l'effetto, il rigetto della richiesta di riduzione della pena irrogata. Per il resto deve osservarsi che la Corte di appello, con motivazione congrua e, in effetti, con espresso riferimento al "trattamento sanzionatorio" (cfr. pag. 9 della sentenza impugnata) ha rilevato che non sono ravvisabili elementi valorizzabili ai fini della concessione delle invocate attenuanti generiche, tenuto conto dell'importo dell'appalto e dell'assenza di segnali di resipiscenza. -questa Corte di legittimità ha Sul punto è appena il caso di ribadirlo già avuto modo di chiarire che «Il mancato riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche può essere legittimamente giustificato con l'assenza di elementi o circostanze di segno positivo, a maggior ragione dopo la modifica dell'art. 62 bis, disposta con il D.L. 23 maggio 2008, n. 92, convertito con modifiche nella legge 24 luglio 2008, n. 125, per effetto della quale, ai fini della concessione della diminuente non è più sufficiente lo stato di incensuratezza dell'imputato» (Sez. 3, n. 44071 del 25/09/2014, Papini, Rv. 260610) e, ancora, che Nel motivare il diniego della concessione delle attenuanti generiche non è necessario che il giudice prenda in considerazione tutti gli elementi favorevoli o sfavorevoli dedotti dalle parti o rilevabili dagli atti, ma è sufficiente che egli faccia riferimento a quelli ritenuti decisivi o comunque rilevanti, rimanendo tutti gli altri disattesi o superati da tale valutazione» (Sez. 3, sent. n. 28535 del 19/03/2014, Lule, Rv. 259899). Quanto detto rende, pertanto, infondati anche motivi di ricorso qui esaminati.

6. Da ultimo si rende necessario procedere all'esame del settimo motivo di ricorso nel quale sostanzialmente si eccepisce l'assenza di prova in capo all'imputata dell'elemento soggettivo idoneo a configurare il reato di tentata truffa per il quale è intervenuta la decisione di condanna. Va detto subito che il richiamo all'art. 63 cod. proc. pen. operato dalla difesa della ricorrente per sostenere l'inutilizzabilità delle dichiarazioni rese da MA AN nei confronti della OS non è corretto. Come già accennato lo AN, ascoltato in origine come teste, ha ammesso di avere predisposto lui i preventivi (poi risultati falsi) inviati a seguito dei chiarimenti richiesti del Comune e di avere informato della cosa la OS, indi, a seguito dell'interruzione dell'esame, essendo emersi indizi di reità a suo carico, predetto, sentito nel rispetto delle garanzie difensive, si è avvalso della facoltà di non rispondere. 14 Il chiaro testo del comma 1 dell'art. 63 cod. proc. pen. precisa che "le precedenti dichiarazioni non possono essere utilizzate contro la persona che le ha rese" mentre nessun limite ha posto la norma all'utilizzazione nei confronti dei terzi (nella specie l'odierna imputata). La giurisprudenza di legittimità è costante nell'affermare che Le dichiarazioni rese da persona raggiunta da indizi di colpevolezza nel corso dell'esame, e non ancora posta in condizioni di esercitare i diritti della difesa, se non possono essere utilizzate contro di lei, ben possono esserlo nei confronti di terzi (Sez. 6, n. 29535 del 02/07/2013, Rv. 256151; Sez. 1, n. 11077 del 07/10/1997, Bonavota, Rv. 209162; Sez. 6, n. 1837 del 06/05/1996, Limone, Rv, 205770; Sez. 6, n. 10775 del 20/06/1994, Bruzzaniti ed altri, Rv. 200171; Sez. 6, n. 29535 del 02/07/2013, Rv. 256151). In ogni caso ed anche a voler prescindere dalla dichiarazioni dello AN, la Corte di appello, con motivazione congrua e logica, nel rilevare la sussistenza anche dell'elemento soggettivo del reato in contestazione all'imputata, ha sottolineato che rilevante è la circostanza che la OS ha sottoscritto sia l'offerta che le giustificazioni con gli allegati preventivi in risposta ai chiarimenti chiesti dal Comune "atteso che nella qualità di legale rappresentante della ND AN ella avrebbe dovuto pretendere di visionare la documentazione prima di firmarla e, avendola sottoscritta in nome e per conto della società, se ne è assunta la relativa responsabilità", poi anche ulteriormente evidenziando che l'imputata che non si è sottoposta ad interrogatorio né ad esame e non ha neppure reso spontanee dichiarazioni non ha mai dedotto di essere mero prestanome e di non avere mai gestito l'impresa, né di avere avuto obiettive difficoltà o che le siano stati frapposti ostacoli che le abbiano impedito di verificare l'offerta presentata e ancor di più di esaminare la richiesta di chiarimenti avanzata dal Comune che l'avrebbe dovuta indurre a sospettare della correttezza della documentazione prodotta. Per il resto è solo doveroso ribadire che, come ha già avuto modo di precisare già in tempi remoti questa Corte Suprema, «ai fini dell'accertamento dell'elemento psicologico del soggetto agente, essendo la volontà ed i moti dell'anima interni al soggetto, essi non sono dall'interprete desumibili che attraverso le loro manifestazioni, ossia attraverso gli elementi esteriorizzati e sintomatici della condotta. Ne deriva che i singoli elementi e quindi anche quelli soggettivi attraverso cui si estrinseca l'azione, inerenti al fatto storico oggetto del giudizio, impongono una loro analisi la quale, essendo pertinente ad elementi di fatto, costituiscono appannaggio del giudizio di merito, non di quello della legittimità che può solo verificare la inesistenza di vizi logici, la correttezza e la compiutezza della motivazione, l'assenza di errori sul piano del diritto, così 15 escludendosi in tale sede un terzo riapprezzamento del merito» (Sez. 1, sent. n. 12726 del 28/09/1988, dep. 1989, Alberto, Rv. 182105). Da ciò ne discende la valutazione di infondatezza anche di tale ultimo motivo di ricorso.

7. Da quanto sopra consegue il rigetto del ricorso in esame, con condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali.

8. Quanto, infine, al fatto sopra evidenziato che la parte civile Comune di Bergamo in data 2 maggio 2017 ha fatto pervenire nella Cancelleria di questa Corte Suprema una memoria con conclusioni scritte e nota spese, deve essere rilevato che il difensore di parte civile non ha partecipato alla discussione orale tenutasi all'odierna udienza e, sul punto, deve essere ricordato che in un caso assimilabile per principi di diritto a quello in esame, questa Corte ha già avuto reiteratamente modo di precisare che «Nel giudizio di legittimità non può tenersi conto delle conclusioni inviate in cancelleria, a mezzo telefax, dal difensore della parte civile, dovendo egli, in virtù dell'espresso richiamo effettuato dall'art. 614, comma primo, cod. proc. pen., alle norme regolanti lo svolgimento della discussione nei giudizi di merito di primo e di secondo grado, formulare e illustrare oralmente le proprie conclusioni in udienza, facendo seguire alle stesse la presentazione di una sintesi scritta, a norma dell'art. 523, comma secondo, cod. proc. pen.» (Sez. 2, n. 38713 del 06/06/2014, Smiroldo, Rv. 260519; Sez. 6, n. 22209 del 07/01/2010, Sollima, Rv. 247359). Quanto detto non consente di procedere alla liquidazione delle spese per il presente grado di giudizio richieste dalla parte civile.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso il 04/05/2017. Il Consigliere estensore Il Presidente Marco Maria Alma DEPOSITATO IN CANCELLERIA SECONDA SEZIONE PENALE 23 MAG. 2017 IL DI CASE CANCELLIERE Claudia Pianell 16 T R T O I C O N