Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GIULIANO Angelo - Presidente -
Dott. PREDEN Roberto - Consigliere -
Dott. FINOCCHIARO Mario - Consigliere -
Dott. CALABRESE Donato - Consigliere -
Dott. SEGRETO Antonio - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
FI UI, elettivamente domiciliato in ROMA VIA MONTE SANTO 10, presso lo studio dell'avvocato CLAUDIO BREDICE, che lo difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
BANCA MONTE DEI PASCHI SIENA SPA, con sede legale in Siena, in persona del Prof. Pier GI Fabrizi, elettivamente domiciliata in ROMA VIA BRESSANONE 3, presso lo studio dell'avvocato MARIA LUISA CASOTTI CANTATORE, che la difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

nonché

contro

RO IT, elettivamente domiciliato in ROMA VIA AGRI 1, presso lo studio dell'avvocato PASQUALE NAPPI, difeso dall'avvocato WALTER ALBORA, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 436/00 del Tribunale di ROMA, Sezione 2^ Civile, emessa il 12/11/99 e depositata il 13/01/00 (R.G. 48906/97);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 07/11/02 dal Consigliere Dott. Antonio SEGRETO;

udito l'Avvocato Claudio BREDICE;

udito l'Avvocato M. Luisa CASOTTI CANTATORE;

udito l'Avvocato Walter ALBORA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Fulvio UCCELLA che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione notificata il 29.11.1990, FI GI conveniva davanti al pretore di Roma, RO IT per sentirlo condannare al pagamento della somma di L. 2 milioni.
Assumeva l'attore che aveva acquistato dal convenuto due coppie di uccelli "negriti della Bolivia"; che gli stessi erano deceduti il giorno dopo la consegna;
che le parti avevano transatto la lite, obbligandosi il RO al pagamento della somma di L. 2 milioni;
che detta somma era stata trasmessa con assegno circolare del Monte di Paschi di Siena;
che detto assegno non era mai pervenuto all'attore e che risultava poi trafugato ed incassato da ignoto. Il convenuto resisteva alla domanda e chiamava in causa il Monte di Paschi di Siena, che si costituiva e depositava in atti un altro assegno circolare per L. 2.296.437, intestato a FI GI. Il Pretore, con sentenza depositata il 23.10.1996, rigettava la domanda ed ordinava la consegna dell'assegno, depositato dalla banca, a Rionco IT, convenuto. Proponeva appello l'attore. Il tribunale di Roma, con sentenza depositata il 13.1.2000, rigettava l'appello ed ordinava che l'assegno suddetto fosse consegnato al FI, condannando l'attore al pagamento delle spese di secondo grado in favore del convenuto.
Riteneva il tribunale che nella fattispecie non sussisteva l'inadempimento del convenuto, non potendo lo stesso essere ritenuto responsabile del danno sofferto dall'attore; che il convenuto aveva agito con diligenza, dando incarico alla banca di emettere assegno circolare nei confronti dell'attore; che il danno subito dall'attore era conseguenza della negligenza della banca nel pagamento dell'assegno circolare, senza accertarsi con le dovute cautele dell'identità del beneficario portatore.
Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per Cassazione l'attore. Resistono con controricorso la Banca ed il convenuto. MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con l'unico articolato motivo di ricorso il ricorrente lamenta la nullità della sentenza e del procedimento per vizi di attività ed insanabile contrasto tra motivazione e dispositivo, in relazione all'art. 360 n. 4 c.p.c., l'omesso esame di un punto decisivo della controversia, violazione e falsa applicazione degli artt. 1176, 1218 e 1182 c.c., nonché degli artt. 112 e 384 c.p.c., in relazione all'art. 360 n. 3 e 4 c.p.c.; insufficienza e contraddittorietà della motivazione, in relazione all'art. 360 n. 5 c.p.c.. 2.1. Ritiene questa Corte che è infondato l'assunto, secondo cui il giudice di appello, non potrebbe rigettare l'impugnazione, mantenendo fermo il dispositivo, ove esso sia esatto in diritto, e provvedendo solo alla correzione della motivazione, in quanto ciò sarebbe consentito solo al giudice di legittimità a norma dell'art. 384 c.p.c. Infatti il giudice di appello può dare al rapporto in contestazione una qualificazione giuridica diversa da quella data dal giudice di primo grado prospettata dalle parti, avendo egli il potere dovere di inquadrare nell'esatta disciplina giuridica gli atti ed i fatti che formano oggetto della controversia, anche in assenza di una specifica impugnazione, ed indipendentemente dalle argomentazioni delle parti, con conseguente diversa motivazione, purché nell'ambito delle questioni riproposte con il gravame e con il limite di lasciare inalterati il petitum e la causa petendi e di non introdurre nel tema controverso, nuove questioni di fatto (Cass. 25.9.1998, n. 9597).

2.2. Infondato è anche l'assunto di nullità della sentenza per contrasto tra dispositivo e motivazione. Infatti solo nell'ipotesi di insanabile contrasto tra motivazione e dispositivo non è consentito individuare la statuizione del giudice attraverso una valutazione di prevalenza di una delle contrastanti affermazioni contenute nella sentenza, ne' è data la possibilità del ricorso all'interpretazione complessiva della decisione - che presuppone una sostanziale coerenza delle diverse parti delle proposizioni della medesima - e neppure di utilizzare il procedimento di correzione di cui agli art. 287 e 288 c.p.c., ma si configura la nullità di tale provvedimento (art. 156 e 360 n. 4 c.p.c.) per la sua inidoneità a consentire l'individuazione del concreto comando giudiziale (Cass. 13 maggio 1999, n. 4754; Cass. 24 febbraio 1992, n. 2281).
Sennonché nella fattispecie la sentenza impugnata chiaramente respinge la domanda dell'attore nei confronti del convenuto e dispone la consegna dell'assegno circolare in favore dell'attore da parte della banca, per cui (indipendentemente dall'inesattezza giuridica) il comando concreto è individuabile.

3. Fondata è invece la censura di violazione e falsa applicazione degli artt. 1176, 1218 e 1182 c.c., nonché di vizio motivazionale della sentenza.
Assume il ricorrente che erroneamente il primo giudice ha ritenuto che con l'invio di assegno circolare il debitore avrebbe soddisfatto il suo obbligo di pagamento, in quanto, trattandosi di debito pecuniario, lo stesso poteva essere soddisfatto solo con moneta avente corso legale (ex art. 1277 c.c.) e presso l'abitazione del creditore.
Rileva, inoltre il ricorrente che dopo lo smarrimento dell'assegno circolare, il debitore, avrebbe dovuto in ogni caso provvedere all'adempimento, non essendo lo stesso divenuto impossibile.

4. Ritiene questa Corte che il motivo sia fondato e che lo stesso vada accolto.
Sebbene l'assegno - sia bancario che circolare costituisca, a differenza della cambiale, un mezzo di pagamento, tuttavia la consegna o la trasmissione di esso, salva diversa volontà delle parti, si intende fatta prò solvendo e non prò soluto, con esclusione, quindi di un immediato effetto estintivo del debito. Infatti l'assegno non può essere assimilato a denaro, sotto forma di banconota, che è l'unico che ha valore solutorio, anche in assenza di una volontà del creditore. L'invio, quindi, al creditore, di un assegno circolare in luogo della somma di denaro, configura non solo la violazione dell'art. 1277 c.c., e dell'art. 1197 (rappresentando una datio in solutum), ma anche dell'art. 1182 c.c. (secondo cui l'obbligazione avente ad oggetto denaro deve essere adempiuta al domicilio del creditore), in quanto implica la sostituzione del domicilio del creditore con la sede dell'istituto bancario presso cui l'assegno circolare è riscuotibile (Cass. 3.7.1980, n. 4205). Pertanto, affinché la consegna dell'assegno circolare possa avere effetto liberatorio, occorre che vi sia in proposito il consenso del creditore (Cass. 3.4.1998, n. 3427).

5.1. Tali principi vanno coordinati con quanto disposto dall'art. 1 d.l. 3.5.1991, n. 143 (norme antiriciclaggio) convertito in legge 5.7.1991, n. 197, che vieta il trasferimento di denaro contante per importi superiore a L. venti milioni, disponendo che detto trasferimento avvenga tramite intermediari abilitati a norma dell'art. 4.
Solo per le somme superiori a L. venti milioni, il pagamento non potrà effettuarsi ne' in moneta a corso legale ne' necessariamente presso l'abitazione del creditore, ma per il tramite di intermediari (nella pratica generalmente istituti di credito).
Il trasferimento di contante, per le suddette somme, deve essere effettuato mediante disposizione accettata per iscritto dall'intermediario (il quale potrà anche rifiutare tale incarico) e previa consegna della somma a quest'ultimo. La comunicazione, da parte del cliente al proprio creditore, dell'accettazione scritta rilasciata dall'intermediario estingue il debito(art. 1, c. 1 ter), e nel caso di mora del creditore, produce anche gli effetti del deposito previsti dall'art. 1210 C.C.. A decorrere dal terzo giorno lavorativo successivo a quello dell'accettazione, il beneficiario ha diritto di ottenere dall'intermediario il pagamento nella provincia del proprio domicilio (art. 1, 1^ bis).
5.2. È pacificamente ritenuto in dottrina che, in deroga ai principi dettati dal cod. civ., non solo la legge consenta al creditore di rifiutare legittimamente il pagamento effettuato, per quanto in contante, senza l'osservanza del procedimento predetto, ma addirittura glielo imponga. Non è possibile, invece, ritenere che le limitazioni alla circolazione del contante, nei termini suddetti, costringano il creditore ad accettare in pagamento titoli di credito in luogo della moneta;
la legge, infatti, non ha inteso vietare il trasferimento del contante, ma si è limitata ad imporre una modalità di trasferimento (tramite intermediario). L'intermediario è tenuto, pertanto, a consegnare al creditore il contante, salvo che questi non accetti un assegno (generalmente circolare) dell'intermediario stesso.
Sennonché, ove il pagamento avvenga con assegno (sia esso bancario, con la clausola di non trasferibilità, sia esso circolare, perché emesso dall'intermediario) l'assegno deve essere recapitato presso il domicilio del creditore, salvo diverso accordo delle parti, e ciò sempre ai sensi dell'art. 1182, e. 3 c.c. Infatti in questo caso l'assegno, pur essendo rilasciato pro solvendo e non pro soluto, costituisce pur sempre una forma di pagamento di un debito pecuniario. L'estinzione del debito avviene, però, nel momento della riscossione del titolo (cfr. Cass. 21 luglio 1999, n. 7839).

6.1. Nella fattispecie, poiché si trattava di somma pari a due milioni, e poiché nessuna delle parti assume che nella transazione era previsto che il pagamento avvenisse con assegno circolare, il pagamento, in assenza di un consenso del creditore, doveva avvenire in moneta a corso legale, presso l'abitazione del creditore. Ne consegue che l'impugnata sentenza è errata per aver ritenuto che la sola emissione dell'assegno circolare di L. 2 milioni, in favore dell'attore effettuata dalla Banca Monte dei Paschi, su ordine del convenuto, fosse idonea ad estinguere il debito del convenuto, pur non essendo mai pervenuto detto assegno all'attore.

6.2. In ogni caso l'assegno circolare in questione doveva essere consegnato all'attore, nel suo domicilio a norma dell'art. 1182 c.c.. Il fatto che esso fosse stato regolarmente emesso, ma poi trafugato ed incassato da ignoto, comportava con tutta evidenza che il debito del convenuto non era stato pagato. Infatti, indipendentemente dalla vexata quaestio, di quale sia la natura del contratto di emissione dell'assegno circolare (contratto di deposito, accollo, contratto di mandato, contratto atipico o misto, contratto di compravendita del titolo), il rischio della mancata consegna dell'assegno circolare al creditore e del pagamento in favore di soggetto non legittimato, non può ricadere sul creditore (cfr. Cass. n. 12210/90), rientrando detto rischio nell'ambito del rapporto tra istituto emittente e soggetto richiedente l'emissione (salvo poi esaminare se trattasi di responsabilità extracontrattuale - Cass. n. 6778/90 - o contrattuale, Cass. n. 6929/86), con la conseguenza che, se non è stato attivato il procedimento di cui all'art. 1, e. 1 bis e ter.

1. n. 197/1991, nei confronti del creditore rimane sempre tenuto al pagamento il debitore.

6.3. Se, invece, è stato attivato detto procedimento (trattandosi di pagamento di somma superiore a L. venti milioni, quindi ad Euro 10.330, ed è stata data disposizione dal debitore all'intermediario di effettuare il pagamento e questi l'abbia accettata ed è stata data comunicazione dell'accettazione al creditore), il debitore è liberato ed i rischi della mancata consegna dell'assegno, eventualmente inoltrato dall'intermediario, ricadono sullo stesso. Infatti, in questi casi, poiché ai sensi dell'art. 1 c. 1 ter, 1. n. 197/1991, alla comunicazione dell'accettazione consegue la liberazione del debitore, si verifica un'ipotesi di accollo del debito da parte del terzo, liberatorio ex lege per il debitore originario (art. 1273 c.c.). Tale ultima ipotesi non risulta essere quella in esame.

6.4. Ne consegue che è errata in diritto la sentenza impugnata allorché ha ritenuto che il debitore non fosse inadempiente, avendo egli operato con diligenza per aver ordinato alla banca di emettere l'assegno circolare all'attore, essendo poi negligente la banca nell'aver effettuato il pagamento a soggetto diverso dall'effettivo beneficiario (cioè il FI).

7.1. Va, peraltro, osservato, come esattamente rileva il ricorrente, che dopo lo smarrimento e lo stesso pagamento illegittimo dell'assegno, la prestazione da parte del debitore era ancora possibile, poiché egli non era tenuto a consegnare al creditore solo quello specifico assegno, ma una somma di denaro (anche se eventualmente portata da un assegno). Pertanto il debitore, non essendo pervenuto l'assegno circolare al creditore, avrebbe dovuto consegnare presso l'abitazione dello stesso la suddetta somma di denaro di L. 2 milioni, (ovvero un altro assegno circolare, se il creditore l'avesse accettato).

7.2. Infatti, il debitore, al fine di liberarsi della responsabilità nei confronti del creditore, non può di regola limitarsi ad allegare di essere stato diligente ex art. 1176 c.c., perché la legge richiede l'ulteriore requisito dell'impossibilità della prestazione.
Il tribunale, rigettando la domanda dell'attore nei confronti del convenuto debitore, sul rilievo che quest'ultimo si era comportato con diligenza, dando incarico alla banca di emettere l'assegno e trasferirlo al creditore, ha erratamente ragionato da una parte come se si potesse configurare nella fattispecie un'ipotesi di impossibilità della prestazione per causa non imputabile al debitore e dall'altra trasferendo i rischi interni al rapporto tra banca e soggetto richiedente l'emissione ed il trasferimento dell'assegno, nell'ambito del rapporto esterno tra il debitore ed il creditore.
Ne consegue che il ricorso va accolto, per quanto di ragione, e va cassata l'impugnata sentenza, con rinvio, anche per le spese di questo giudizio di Cassazione, alla Corte di appello di Roma, che si uniformerà ai principi di diritto suddetti.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso, per quanto di ragione. Cassa l'impugnata sentenza e rinvia, anche per le spese di questo giudizio di cassazione, alla Corte di appello di Roma.
Così deciso in Roma, il 7 novembre 2002.
Depositato in Cancelleria il 10 febbraio 2003