Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SAGGIO Antonio - Presidente -
Dott. PLENTEDA Donato - Consigliere -
Dott. SALVAGO Salvatore - rel. Consigliere -
Dott. RORDORF Renato - Consigliere -
Dott. CECCHERINI Aldo - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ON DI DE NA IA S.A.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA DELLA FREZZA 59, presso l'avvocato EMILIO PAOLO SANDULLI, che la rappresenta e difende, giusta mandato a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del Ministro pro tempore, in persona del Ministro pro tempore, domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 62/01 della Corte d'Appello di Napoli, depositata il 12/01/01;
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 21/04/2004 dal Consigliere Dott. Salvatore SALVAGO;

udito per il ricorrente, l'Avvocato SANDULLI che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. MARTONE Antonio che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Tribunale di Napoli con sentenza del 23 novembre 1998 condannava la soc. ON, aggiudicataria in data 13 giugno 1989 della fornitura al Ministero della Difesa di 56.000 tute sportive al prezzo di L. 15.750 ciascuna, tuttavia decaduta dall'appalto per aver omesso di comunicare il nominativo della ditta subfornitrice, al pagamento in favore della sudetta amministrazione della somma di L. 76.936.200, oltre alla rivalutazione monetaria, a titolo di responsabilità precontrattuale per i maggiori esborsi dovuti sostenere dalla stazione appaltante per indire una nuova gara ed aggiudicare a prezzi più elevati la fornitura.
L'impugnazione della ON è stata respinta dalla Corte di appello di Napoli, la quale con sentenza del 12 gennaio 2001 correggendo un errore di calcolo compiuto dai primi giudici ha rideterminato detta cifra in L. 52.480.000, oltre all'IVA, pari a L.

9.223.200 e nel resto osservato: a) che il Tribunale non era incorso in ultrapetizione avendo accolto proprio il petitum formulato dal Ministero, e che d'altra parte il contratto di appalto con la società si era già perfezionato con il verbale di aggiudicazione ai sensi dell'art. 16 delle Condizioni generali d'Oneri appr. con D.M. 35 del 1930; b) che del tutto generica era la censura relativa alla inosservanza da parte dell'amministrazione del procedimento di aggiudicazione ed infondata quella relativa a vizi dell'approvazione, del tutto privi di rilievo;
c) che il mancato esercizio del potere del Ministero di annullare l'aggiudicazione conclusa in condizioni di oggettive alterazioni dei prezzi di mercato atteneva a scelte discrezionali di detta amministrazione, non sindacabili in questa sede.
Per la cassazione della sentenza la soc. ON ha proposto ricorso per 4 motivi;
cui resiste il Ministero della Difesa con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo del ricorso la soc. ON, deducendo violazione dell'art. 112 cod. proc. civ. si duole che il Tribunale l'abbia condannato al risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale ex art. 1337 cod.civ. nei confronti del Ministero della Difesa, malgrado detta amministrazione nel giudizio di primo grado avesse formulato un'unica domanda risarcitoria per inadempimento contrattuale di essa ON, e che tanto i primi giudici quanto quelli di appello siano perciò incorsi in errore qualificando detta domanda come correlata a responsabilità precontrattuale dell'appaltatore; ed in tal modo escludendo l'evidente vizio di ultrapetizione in cui era incorsa la sentenza di primo grado.
Con il secondo motivo, denunciando violazione degli art. 1337, 2697, 2909 cod. civ., nonché 112 cod. proc. civ. censura la sentenza impugnata per avere riformato sul punto la decisione dei primi giudici e condannato essa società al risarcimento del danno per responsabilità contrattuale, senza considerare: 1) che al riguardo nessuna impugnazione era stata proposta dal Ministero sicché il titolo della responsabilità precontrattuale addebitatatele era passato in giudicato;
2) modificando detto titolo senza alcuna domanda aveva altresì omesso di esaminare il proprio motivo di appello con cui era stato censurato il vizio di ultrapetizione in cui erano incorsi i primi giudici;
e l'assoluta carenza di prova circa i presupposti della responsabilità precontrattuale ciò malgrado affermata dal Tribunale.
I due motivi, da esaminare congiuntamente per la loro intima connessione, sono parte inammissibili e parte infondati:
inammissibili con riferimento alle doglianze dirette contro la sentenza del Tribunale che ha condannato la ON al risarcimento del danno a titolo di responsabilità precontrattuale, posto che il controllo istituzionale della Corte di Cassazione è previsto dall'art. 360 cod. proc. civ. (salva l'ipotesi di questione rilevabile di ufficio) esclusivamente sulla sentenza di appello, e sulle questioni discusse nel relativo giudizio.
Quanto poi ai profili di censura rivolti contro il capo di detta decisione che, pur dissentendo dalla qualificazione attribuita dai primi giudici all'azione esercitata dal Ministero, l'ha modificata invece di rilevare il vizio di ultrapetizione in cui sarebbero incorsi i primi giudici, appare evidente la confusione operata dalla società tra il rimedio dell'appello ed il ricorso per Cassazione, posto che soltanto quest'ultimo mezzo dirigendosi contro la sentenza del giudice di grado inferiore, ha un oggetto costituito dai vizi specifici della decisione sudetta, intrinseci od estrinseci, attinenti al giudizio o all'attività (o al rapporto) processuale e non direttamente dalla materia controversa nella sua interezza;
e si esprime in un'attività che si caratterizza in funzione della mera rimozione della decisione viziata e non già della sostituzione immediata di questa: rimessa, invece, al giudice di rinvio. Per converso, l'appello è un mezzo di gravame con carattere devolutivo pieno, non limitato al controllo di vizi specifici, ne' alla eliminazione di un provvedimento illegittimo, ma rivolto ad ottenere il riesame della causa nel merito;
per cui gli eventuali errori di carattere processuale e sostanziale in cui sia incorso il giudice di primo grado debbono ritenersi irrilevanti, in quanto spetta comunque al giudice dell'appello il potere-dovere di procedere ad una nuova valutazione, nei limiti del devoluto, degli elementi da porre a base della decisione e di pervenire ad una nuova pronunzia sull'oggetto della controversia, indipendentemente dalle argomentazioni e dalla decisione del giudice di primo grado. Da qui i principi ripetutamente enunciati dalla giurisprudenza di questa Corte che: 1) il giudice d'appello può dare al rapporto in contestazione una qualificazione giuridica diversa da quella data dal giudice di primo grado o prospettata dalle parti, avendo egli il potere dovere di inquadrare nell'esatta disciplina giuridica gli atti e i fatti che formano oggetto della controversia, anche in mancanza di una specifica impugnazione e indipendentemente dalle argomentazioni delle parti, purché nell'ambito delle questioni riproposte col gravame;
2) il giudice sudetto non viola il principio del "tantum devolutum" "quantum appellatum" ove fondi la propria decisione su ragioni diverse da quelle svolte dall'appellante nei suoi motivi, ovvero prenda in esame questioni non specificamente proposte dall'appellante le quali appaiono, tuttavia, nell'ambito della censura proposta, in rapporto di diretta connessione con quelle espressamente dedotte nei motivi stessi costituendone un necessario antecedente logico e giuridico;
3) egli ha in particolare l'obbligo di rilevare d'ufficio l'esistenza delle norme di legge idonee a giustificare ovvero ad escludere, alla stregua delle circostanze di fatto già allegate ed acquisite agli atti di causa, il diritto vantato dalla parte, e ciò anche in grado di appello, senza che su tale obbligo possa esplicare rilievo la circostanza che il primo giudice abbia preso in considerazione questioni/ragioni o normative diverse, atteso che la disciplina legale inerente al fatto giuridico costitutivo del diritto è di per sa sottoposta al giudice di grado superiore;
4) il solo limite imposto a detto giudice dall'art. 112 cod. proc. civ. è dato dal divieto di estendere le sue statuizioni a punti che non siano compresi, neanche implicitamente, nel tema del dibattito esposto nei motivi d'impugnazione e, quindi, di attribuire un bene non richiesto o, comunque, di emettere una statuizione che non trovi corrispondenza nei fatti di causa e che si basi su elementi di fatto non ritualmente acquisiti in giudizio come oggetto del contraddittorio e non tenuti in alcun conto dal primo giudice (Cass. 8501/2003; 10734/3002; 10547/2002; 397/2002; 9597/1998).
Proprio a questi principi si è attenuta la Corte di appello, la quale ha anzitutto riferito che il Ministero della difesa in data 13 giugno 1989 aveva aggiudicato alla ON la fornitura di 56.000 tute sportive al prezzo di L. 15.750 ciascuna;
che avendo tuttavia la società aggiudicataria omesso di comunicare il nominativo della ditta subfornitrice, era stata dichiarata decaduta ed era stata indetta una nuova gara in danno per la medesima fornitura;
e che essendo stata questa aggiudicata per il maggior prezzo di L. 22.000, l'amministrazione aveva chiesto con citazione del 27 febbraio 1992, il risarcimento del danno pari al più elevato onere di L. 381.500.000, oltre IVA, subito per la colpevole omissione in cui era incorsa la Conifer.
Quindi ha rilevato che detta vicenda così come prospettata dal Ministero, era stata sussunta dal Tribunale nel paradigma della responsabilità precontrattuale di cui all'art. 1337 cod. civ., per il fatto che l'inadempimento della società ed il conseguente provvedimento di decadenza dalla fornitura erano avvenuti prima della stipulazione di un contratto di appalto tra le parti. Laddove i giudici di appello hanno ritenuto irrilevante ed erronea la circostanza sudetta per il fatto che in data 13 giugno 1989 era intervenuto il provvedimento di aggiudicazione contenente tutti i requisiti richiesti dall'art. 3 della legge 14 del 1973 per ritenere perfezionato tra le parti un contratto di appalto;
per cui hanno inquadrato la medesima vicenda fattuale e le medesime richieste dell'amministrazione nell'ambito della responsabilità contrattuale, applicando in luogo della normativa erronea invocata dal Tribunale, le disposizioni degli art. 1218 e segg. cod. civ., nonché quelle sul contratto di appalto (art. 1655 cod. civ.), e diminuendo anzi, l'entità del risarcimento dovuto al Ministero per l'inadempimento dallo stesso prospettato nella citazione introduttiva del giudizio. Pertanto non è incorso nel vizio di ultrapetizione il primo giudice, posto che nell'esercizio del suo potere di interpretazione e qualificazione giuridica della domanda, non era in alcun modo condizionato dalle formule adottate in concreto dalla parte (ed a maggior ragione dal termine "inadempimento" utilizzato dal Ministero), dovendo egli tener conto, al fine di identificare correttamente l'oggetto sostanziale della emananda pronuncia (desumibile dalla situazione dedotta in causa e dalle eventuali precisazioni formulate nel corso del giudizio), del solo contenuto effettivo della pretesa (oltre che del provvedimento richiesto in concreto); pur se poi, è pervenuto ad una qualificazione erronea della ragione giuridica che la giustificava e non rispondente alle norme sull'evidenza pubblica dettate per tali generi di forniture dalla menzionata legge 14/1973. E detto vizio non è a maggior ragione addebitabile alla Corte di appello, che d'altra parte in nessun caso avrebbe potuto, per quanto detto, limitarsi a rilevare eventuali errori in procedendo o in iudicando della sentenza di primo grado ed a rimettere il procedimento al Tribunale, non ricorrendo alcuna delle ipotesi previste dagli art. 353 e 354 cod. proc. civ. (Cass. 1267/1999), ma doveva correggere l'errore e provvedere essa a dare l'esatta qualificazione giuridica ai fatti in questione nonché ad individuare le esatte disposizioni di legge sulle quali era fondata e doveva, quindi, essere accolta la pretesa dell'amministrazione. Il che la sentenza impugnata ha fatto, mantenendo inalterati i fatti dedotti da quest'ultima e la loro successione, le ragioni sottese alla domanda (inadempimento all'obbligo di indicare la ditta subfornitrice e decadenza dall'aggiudicazione), nonché la pretesa risarcitoria per i maggiori oneri sopportati in seguito alla nuova gara: questa volta ricondotta alle menzionate norme sulla responsabilità contrattuale, peraltro in conformità - secondo quanto riferito dalla stessa società - alla originaria prospettazione del Ministero.
Per cui, non giova alla ON che detta amministrazione non abbia impugnato (nè lo poteva per correggere la sola motivazione, dato che era stata integralmente accolta la sua richiesta) la decisione di primo grado in merito alla sua ritenuta responsabilità per la conclusione della fornitura, in quanto proprio tale capo della decisione sul quale il Tribunale aveva fondato l'obbligazione risarcitoria è stato Impugnato dall'appaltatore, che ne ha impedito il passaggio in giudicato;
e la Corte territoriale per decidere del fondamento del gravame e della domanda di rigetto della pretesa attorea riproposta dalla società, ha correttamente esaminato se quest'ultima, come formulata dal Ministero ed accolta dalla decisione di primo grado, fosse giustificata da ragioni giuridiche (e da disposizioni di legge) che, pur essendo diverse da quelle ritenute dal Tribunale, tuttavia risultavano, nell'ambito della censura formulata, in rapporto di connessione con essa, costituendone necessario antecedente logico e giuridico.
Con il terzo motivo, la ON, deducendo violazione dell'art. 2697 cod. civ., nonché omessa ed insufficiente motivazione, censura la sentenza impugnata per averle addebitato di non aver indicato i vizi che avrebbero inficiato il provvedimento di approvazione dell'aggiudicazione dell'appalto, senza considerare che la doglianza era diretta a contestare l'esistenza del provvedimento;
ed a contestare altresì che la prova del provvedimento di decadenza dell'aggiudicazione peraltro mai notificatole - potesse ricavarsi dalla nota 3 novembre 1989 prodotta dall'Avvocatura. Il motivo è inammissibile.
Questa Corte, infatti, ha più volte rilevato che quando il giudice dell'impugnazione abbia dichiarato inammissibile uno dei motivi di gravame perché non conforme al disposto dell'art. 342 cod. proc. civ. o per altra causa, il ricorrente per Cassazione contro tale sentenza ove intenda impedirne il passaggio in giudicato ha l'onere di denunziare l'errore in cui è incorsa
La sentenza gravata e di dimostrare che il motivo d'appello, era invece ammissibile;
per cui, se egli in sede di legittimità, senza alcuna specifica censura in ordine alla predetta statuizione, si limita a riproporre la doglianza come dedotta nell'impugnazione, senza tener conto delle considerazioni della decisione impugnata, il giudicato formatosi su di essa nella parte in cui ha dichiarato l'inammissibilità del motivo di gravame, rende inammissibili le censure preestese in sede di legittimità.
E proprio questa fattispecie si è verificata nel caso concreto in cui la Corte di appello ha dichiarato generica (e, quindi, inammissibile ai sensi dell'art. 342 cod. proc. civ.) la censura con cui la ON si doleva di vizi ed inosservanze in cui era incorsa controparte nel procedimento di aggiudicazione che avrebbero inciso sullo stesso provvedimento di approvazione, sicché, per evitare il passaggio in giudicato di tale declaratoria di inammissibilità non bastava contestare quest'ultima considerazione, insistendo (ancor più genericamente) negli asseriti vizi del procedimento e nella mancanza di prova in ordine all'avvenuta approvazione;
ma occorreva evidenziare gli errori in cui era incorsa la sentenza impugnata nel ritenere generica la doglianza, trascrivendo al riguardo la parte del motivo, avente i requisiti richiesti dall'art. 342 cod. proc. civ. che aveva censurato la sentenza di primo grado, errori che nel caso dovevano essere documentati con particolare rigore posto che l'approvazione dei contratti di diritto privato ad evidenza pubblica stipulati dalla p.a. con i privati costituisce una condicio iuris sospensiva dell'efficacia del negozio che non si inserisce nel suo processo formativo;
il quale è già perfetto nei suoi elementi costitutivi e vincolante per il contraente privato (Cass. 4490/1999;
10751/1995). Sicché gravava sulla società l'onere quanto meno di allegare i vizi del procedimento in cui era incorso il Ministero, nonché il definitivo diniego di approvazione da parte dell'organo tutorio ed il collegamento esistente tra di esso e la situazione di definitiva ineseguibilità del contratto che si era determinata rendendo irrilevante l'inadempimento addebitato ad essa ricorrente. La quale, invece, si è limitata a ricordare di avere lamentato con il 3^ motivo di appello "la mancata dimostrazione della avvenuta approvazione della aggiudicazione" (pag. 6), senza neppure evidenziare quale incidenza abbia avuto sulla propria accertata omissione che aveva costituito la ragione del provvedimento di decadenza dell'aggiudicazione, perciò impedendone l'ulteriore perfezionamento.
Analoghe considerazioni valgono per il provvedimento di decadenza dell'aggiudicazione, che la Corte di appello ha accertato essere stato emesso e regolarmente comunicato all'aggiudicataria in data 3 novembre 1989, essendosi la ON limitata a ribadire la propria contraria opinione che la relativa prova era, invece, carente senza neppure indicare se la sentenza era incorsa in violazione di norme giuridiche (ovvero di principi giurisprudenziali) e di quali, ovvero se si lamentavano vizi di motivazione che in tal caso avrebbero dovuto essere esplicitati anche nella loro rilevanza processuale (come potenziale idoneità a condurre ad una diversa decisione) al fine di consentire al giudice di legittimità di accertare il verificarsi della carenza e di valutarne la decisività. Per la medesima ragione va dichiarato inammissibile anche l'ultimo profilo del 4^ motivo con cui ha addebitato alla sentenza impugnata di aver qualificato domanda riconvenzionale, perciò preclusa in grado di appello per il divieto dell'art. 345 cod. proc. civ., la richiesta di risoluzione del contratto per eccessiva onerosità ai sensi dell'art. 1457 cod. civ. che invece aveva natura di eccezione riconvenzionale, limitandosi a contestare il risultato interpretativo raggiunto dalla Corte territoriale e peraltro condiviso nell'atto di appello ove la stessa ON detta richiesta aveva qualificato "domanda riconvenzionale" (pag. 7 ricorso), peraltro in conformità alla giurisprudenza di questa Corte per cui l'eccessiva onerosità sopravvenuta, può essere invocata, a fondamento di una domanda di risoluzione del contratto stesso, ai sensi della menzionata norma, non anche quale mera eccezione per contrastare l'altrui richiesta di adempimento (Cass. 1090/1995; 955/1990; 5724/1988). Con le restanti censure del medesimo motivo, la società appaltatrice, deducendo violazione dell'art. 5 della legge 14/1973 lamenta che il Ministero non abbia proceduto all'annullamento dell'aggiudicazione per la sussistenza di fattori di perturbazione del tutto anomali, se non illeciti e l'evidente anormalità dell'offerta aggiudicataria rispetto alle condizioni di mercato;

rileva altresì che in tale materia caratterizzata da diritti soggettivi dell'aggiudicatario, il giudice ordinario aveva il potere - dovere di disapplicare il provvedimento di aggiudicazione avuto riguardo all'obbiettiva sussistenza di dette condizioni. Anche questo motivo è parte inammissibile e parte infondato. La ricorrente non ha infatti proposto azione volta all'annullamento del contratto di appalto (rectius: dell'aggiudicazione) per visti inerenti alla formazione della propria volontà ria relazione al quale una volta intervenuta l'aggiudicazione, la sua posizione è indubbiamente di diritto soggettivo;
ma si duole che l'amministrazione non si sia avvalsa dello speciale procedimento previsto dal terzultimo comma della norma per annullare l'aggiudicazione sudetta in presenza di un'offerta che presentava "manifestamente un carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, o gravi squilibri fra i prezzi unitari": al cui esercizio gli altri partecipanti alla gara (non aggiudicatari) vantano una posizione di interesse legittimo.
Fra di essi non rientra perciò la soc. CO, vincitrice della gara, che non ha per di più indicato neppure i dati dai quali era stato tratto il carattere anormalmente basso o squilibrato dell'offerta (neanch'essa specificata), ne' le risultanze processuali che dovevano documentarne la ricorrenza, ancora una volta affermata in modo del tutto generico ed apodittico. E d'altra parte, eventuali vizi del relativo procedimento non potevano essere rimossi con l'istituto della disapplicazione ex art. 5 della legge 3248 All. E del 1865, del provvedimento di aggiudicazione, invocabile alla duplice condizione che l'atto incida su materie nelle quali si faccia questiono di un diritto soggettivo preesistente al provvedimento (che, nel caso, è invece attributivo del diritto), e tuttavia "degradato" dalla p.a. nell'esplicazione della funzione amministrativa, e che detto atto sia stato emesso in carenza di potere, nel caso neppure prospettata dalla ON che ha invece lamentato la mancata adozione del procedimento di cui alla ricordata norma, pur ricorrendone i presupposti perciò denunciabile al pari di qualsiasi altra violazione dell'art. 5 della legge 14/1973 dai soli soggetti interessati alla stessa amministrazione che ha espletato la gara e provveduto all'aggiudicazione; ovvero al giudice amministrativo.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte, rigetta il ricorso e condanna la società ricorrente al pagamento delle spese processuali che liquida in favore del Ministero della Difesa in complessivi E. 2.100,00 di cui E. 2.000,00 per onorario di difesa, oltre accessori come per legge.
Così deciso in Roma, il 21 aprile 2004.
Depositato in Cancelleria il 15 settembre 2004