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Sentenza 11 maggio 2023
Sentenza 11 maggio 2023
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., sez. II, sentenza 11/05/2023, n. 12774 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 12774 |
| Data del deposito : | 11 maggio 2023 |
Testo completo
SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 18810/2017 R.G. proposto da: CIMES COSTRUZIONI SRL, elettivamente domiciliato in ROMA VIA SISTINA 121, presso lo studio dell’avvocato PANUCCIO ALBERTO ([...]) che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato PANUCCIO GIUSEPPE ([...]) -ricorrente- contro NE DISTRIBUZIONE SPA, elettivamente domiciliato in ROMA VIA LAZIO 14, presso lo studio dell’avvocato LAGOTETA GIUSEPPE ([...]) che la rappresenta e difende - controricorrente e ricorrente in via incidentale- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO CATANZARO n. 436/2017 depositata il 13/03/2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 03/11/2022 dal Consigliere ROSSANA GIANNACCARI. Civile Sent. Sez. 2 Num. 12774 Anno 2023 Presidente: DI VIRGILIO ROSA MARIA Relatore: GIANNACCARI ROSSANA Data pubblicazione: 11/05/2023 2 di 17 FATTI DI CAUSA 1.NE spa citò in giudizio la CIMES Costruzioni s.r.l. per chiedere la restituzione dei materiali consegnati in esecuzione di un contratto di appalto concluso inter partes in data 26.5.1998, avente ad oggetto la realizzazione di un tratto autostradale;
chiese, inoltre, il risarcimento dei danni per la mancata tempestiva consegna del materiale e per la risoluzione anticipata del contratto. L’NE dedusse che la CIMES aveva arbitrariamente sospeso i lavori e, pertanto, aveva risolto il contratto sulla base dell’art.10 della Convenzione, invitando l’NE s.p.a. a consegnare il materiale fornito per l’esecuzione delle opere. 1.1.La CIMES Costruzioni s.pa. si costituì in giudizio e contestò: 1) l’illegittimo esercizio dello ius variandi da parte dell’NE, che incideva per il 77% sul valore dell’appalto; 2) l’assenza di autorizzazioni da parte dell’ANAS per il passaggio dei cavi nella galleria “Sansinato”, che aveva comportato il passaggio dei cavi in galleria tramite una “canalina in carpenteria metallica ”con maggiori oneri di spesa rispetto alle previsioni contrattuali 3) la modifica unilaterale del compenso da parte dell’NE s.p.a. rispetto alle previsioni contenute nel computo metrico;
4) la modifica del sito ove dovevano svolgersi i lavori, una scarpata e non la sede stradale, come originariamente previsto, che richiedeva un maggior impegno finanziario per la ditta appaltatrice. 1.2.La CIMES Costruzioni s.r.l chiese, quindi, il rigetto della domanda e, in via riconvenzionale, domandò il risarcimento dei danni patiti in ragione della condotta della committente. 1.3.Il Tribunale accolse la domanda dell’NE Distribuzioni s.p.a. 1.4.Proposero appello principale la CIMES Costruzioni s.p.a. ed appello incidentale l’NE s.p.a. 3 di 17 1.5.La Corte d’appello di Catanzaro, con sentenza del 13.3.2017, rigettò entrambi gli appelli. 1.6.Per quel che ancora rileva in questa sede, la Corte di merito ritenne che non fosse stato violato il principio dell’onere della prova in quanto l’NE, che agiva per la restituzione del materiale, aveva provato il contenuto del contratto d’appalto, che peraltro non era oggetto di contestazione tra le parti, mentre la CIMES s.r.l. non aveva provato la fondatezza dell’eccezione e quindi la legittimità della sospensione. La CIMES s.r.l. aveva fondato la legittimità della sospensione sulla circostanza che lo ius variandi superava il 25% delle opere previste in contratto (art.6 del contratto) ma non aveva prodotto la documentazione contabile contenente la stima dei lavori eseguiti e l’elenco dei compensi. 1.2.In relazione al mancato adempimento dell’ordine di esibizione imposto ad NE s.p.a., avente ad oggetto “tutta la documentazione relativa al rapporto contrattuale per cui è causa”, la Corte rilevò che dalla mancata produzione della documentazione non poteva conseguire automaticamente l’accoglimento della domanda ma solo la valutazione del comportamento della parte, da considerare unitamente agli altri elementi di prova. 1.8.Quanto alla clausola risolutiva espressa, prevista dall’art.10 del contratto d’appalto, la Corte valutò il comportamento di entrambe le parti e non ravvisò un inadempimento da parte dell’NE s.p.a., che aveva dimostrato di aver ricevuto le autorizzazioni dall’Anas sin dal maggio del 1988 mentre la CIMES non aveva dimostrato che NE avesse esercitato lo ius variandi in misura superiore al 25%, né che la realizzazione della canalina e dei lavori effettuati nella scarpata comportassero un maggior onere economico. In sede di CTU, anche se di natura percipiente, il perito non poteva acquisire documenti che 4 di 17 non fossero ritualmente prodotti nel rispetto delle preclusioni istruttorie. 1.9.Quanto ai beni da restituire, la Corte d’appello individuò il materiale sulla base degli accertamenti svolti dal CTU e non ravvisò alcuna responsabilità da parte del custode per la mancanza o il deterioramento dei beni sottoposti a sequestro, se non nei limiti del normale deterioramento causato dal tempo trascorso tra il sequestro del materiale e la perizia. 1.10.La Corte di merito ritenne dovuta la maggiorazione del 25% sul controvalore dei beni che la CIMES s.r.l. non aveva restituito, configurando tale obbligo come una penale mentre non ritenne applicabile tale maggiorazione nei casi in cui la restituzione fosse avvenuta in natura. 2.Per la cassazione della pronuncia ha proposto ricorso la CIMES Costruzioni s.r.l. sulla base di otto motivi. 2.1.L’NE Distribuzioni s.p.a. ha resistito con controricorso ed ha proposto ricorso incidentale sulla base di due motivi. 2.2.L’NE s.p.a. non ha svolto attività difensiva 2.3.Il Pubblico Ministero nella persona del Dott. Corrado Mistri ha chiesto la parziale inammissibilità, in subordine, il rigetto dei ricorsi. RAGIONI DELLA DECISIONE 1.Con il primo motivo di ricorso, si deduce la “violazione dell’art. 2697 c.c., dell’art. 210 c.p.c. e dell’art. 116 c.p.c., in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c.”, per avere la Corte di merito erroneamente ritenuto che la ditta appaltatrice non avesse provato la legittimità della sospensione nonostante l’NE s.p.a non avesse adempiuto all’ordine di esibizione della documentazione relativa al contratto d’appalto, né il CTU aveva acquisito detta documentazione. Sostiene il ricorrente che, qualora la documentazione fosse stata acquisita, sarebbe stato 5 di 17 agevolmente dimostrata l’illegittimità dello ius variandi per violazione dell’art.6 del capitolato, in quanto esercitato oltre la soglia del 25%. La mancata acquisizione della documentazione avrebbe comportato un’errata valutazione delle prove da parte della Corte d’appello. 2.Con il quarto motivo di ricorso si deduce testualmente la “violazione degli artt. 116 c.p.c. in relazione agli artt. 61, 62, 196 e 204 c.p.c. con riferimento alla illegittima utilizzazione della consulenza tecnica d’ufficio, in contrapposizione con il provvedimento emesso ex art. 210 c.p.c., con riferimento all’art. 360 n. 3 c.p.c.”. Con tale mezzo, la ricorrente censura la sentenza della Corte d’appello perché il CTU non aveva acquisito i documenti di cui era stata ordinata l’esibizione all’NE, omettendo di rispondere ai quesiti posti dal giudice, considerando che l’ordine ex art.210 c.p.c. non sarebbe stato revocato. 2.I motivi, che per la loro connessione vanno trattati congiuntamente, sono infondati. 2.1.La Corte d’appello ha fatto una corretta applicazione del principio dell’onere della prova, ponendo a carico della committente, che aveva chiesto la restituzione del materiale consegnato per inadempimento della ditta appaltatrice, l’onere di provare il titolo costitutivo e l’inadempimento della Cimes s.r.l., cui spettava provare che la sospensione del lavori era legittima perché lo ius variandi superava la soglia del 25% dei lavori appaltati. Spettava, quindi, alla CIMES s.r.l. produrre la documentazione relativa alla stima dei lavori eseguiti, l’elenco dei compensi ed ogni altro documento idoneo a dimostrare la legittimità della sospensione dei lavori. 6 di 17 2.2. Né la fondatezza dell’eccezione di inadempimento dell’NE poteva derivare automaticamente dall’inottemperanza all’ordine di esibizione impartito dal giudice. 2.3.L'ordine di esibizione costituisce uno strumento istruttorio residuale, che può essere utilizzato soltanto in caso di impossibilità di acquisire la prova dei fatti con altri mezzi e non per supplire al mancato assolvimento dell'onere probatorio a carico dell'istante, è espressione di una facoltà discrezionale rimessa al prudente apprezzamento del giudice di merito, il cui mancato esercizio non può, quindi, formare oggetto di ricorso per cassazione, per violazione di norma di diritto (Cassazione civile sez. II, 03/11/2021, n.31251; Cass. Civ. 22196/2010) 2.4.Poiché il potere officioso di ordinare l'esibizione di documenti è discrezionale, è del pari discrezionale anche il potere di desumere argomenti di prova dall'inosservanza dell'ordine di esibizione, ma in questo caso la discrezionalità è correlata alla natura dell'argomento di prova. Tale correlazione comporta che per l'eventuale valutabilità del rifiuto di esibizione di documenti come ammissione del fatto è necessario che vi siano elementi di prova concorrente ( Cass. Civ., 27.8.2004, n.17076). 2.5.Integrando l'inosservanza dell'ordine di esibizione di documenti un comportamento dal quale il giudice può, nell'esercizio di poteri discrezionali, desumere argomenti di prova ex art. 116, comma 2, c.p.c., non è censurabile in sede di legittimità, neanche per difetto di motivazione, la mancata valorizzazione dell'inosservanza dell'ordine ai fini della decisione di merito (Cassazione civile sez. lav., 27/01/2017, n.2148; Cass. Civ., Sez. I, 1.2.2022, n.15768; Cass. Civ., sez. 01, del 13/08/2004, n. 15768). 7 di 17 2.6.Detta documentazione non poteva essere acquisita neanche dal CTU, avendo le Sezioni Unite recentemente chiarito che, in materia di consulenza tecnica d'ufficio, il consulente nominato dal giudice, nei limiti delle indagini commessegli e nell'osservanza del contraddittorio delle parti, può accertare tutti i fatti inerenti all'oggetto della lite il cui accertamento si rende necessario al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, a condizione che non si tratti dei fatti principali che è onere delle parti allegare a fondamento della domanda o delle eccezioni e salvo, quanto a queste ultime, che non si tratti di fatti principali rilevabili d'ufficio (Cassazione civile sez. un., 01/02/2022, n.3086). 2.7.Nel caso di specie, parte ricorrente non poteva provare la legittimità della sospensione dei lavori, che era posta a fondamento dell’eccezione, demandando al CTU l’acquisizione della documentazione inerente al contratto. 2.8.Infondata è la doglianza relativa alla violazione dell'art.116 c.p.c., ammissibile solo ove si alleghi che il giudice, nel valutare una prova o, comunque, una risultanza probatoria, non abbia operato - in assenza di diversa indicazione normativa - secondo il suo "prudente apprezzamento", pretendendo di attribuirle un altro e diverso valore oppure il valore che il legislatore attribuisce ad una differente risultanza probatoria (come, ad esempio, valore di prova legale), oppure, qualora la prova sia soggetta ad una specifica regola di valutazione, abbia dichiarato di valutare la stessa secondo il suo prudente apprezzamento, mentre, ove si deduca che il giudice ha solamente male esercitato il proprio prudente apprezzamento della prova, la censura è ammissibile, ai sensi del novellato art.360, comma 1, n.5 c.p.c., solo nei rigorosi limiti in cui esso ancora 8 di 17 consente il sindacato di legittimità sui vizi di motivazione (Cassazione civile sez. un., 30/09/2020, n.20867). 3.Con il secondo motivo di ricorso, si deduce la violazione dell’art. 1456 c.c. in relazione all’art. 10 della convenzione, ed agli artt. 6, 20 e 31 del capitolato d’appalto, con riferimento all’art. 360 n. 3 c.p.c. La Corte d’Appello avrebbe errato nell’aver considerato sussistente il presupposto della risoluzione di diritto ed avere, conseguentemente, affermato la legittimità di tale risoluzione. In realtà, la risoluzione di diritto, ai sensi dell’art.10 del contratto, non troverebbe applicazione perché la sospensione sarebbe stata determinata da irregolarità ed inadempimento del committente. Inoltre, la dichiarazione di risoluzione sarebbe in contrasto con le previsioni contrattuali di cui al capitolato d’appalto e, segnatamente dell’art.6 del contratto, che prevede la possibilità per l’appaltatore di apportare modifiche ed aggiunte purchè non comportino una variazione superiore ad un quarto dell’importo presunto dell’appalto mentre, nel caso di specie, la ricorrente avrebbe più volte contestato il superamento di tale soglia. Poiché l’NE non avrebbe provato né la mancata esecuzione delle opere, né che lo ius variandi fosse contenuto entro il 25%, la Corte di merito avrebbe erroneamente ritenuto operante la risoluzione di diritto in assenza dei presupposti previsti dall’art.31 del capitolato. 4.Con il terzo motivo di ricorso, si deduce la violazione “dell’art. 1456 c.c. in combinato con l’art. 1218 c.c., con riferimento all’applicazione del principio di buona fede, in relazione all’art. 360 n. 5 c.p.c. per omissione di fatto decisivo ed in particolare la corrispondenza prodotta sub 1 – 2 – 3 e 4 del fascicolo di 1° grado e l’omessa risposta ai quesiti posti al ctu, per asserita violazione degli artt. 184 e 345 c.p.c.” Sostiene la ricorrente che la clausola risolutiva espressa 9 di 17 non comporta l’automatico scioglimento del contratto , essendo sempre necessario accertare l’imputabilità dell’inadempimento e la violazione del dovere di comportarsi secondo buona fede e correttezza. La ricorrente lamenta il mancato esame e valutazione degli elementi documentali che dimostrerebbero la buona fede e correttezza della impresa ricorrente in quanto dalla documentazione emergerebbe che l’ANAS, alla data del 31.10.1998 non aveva ancora ottenuto il permesso per eseguire gli scavi. La ricorrente ripropone la doglianza relativa all’omessa risposta, da parte del CTU, ai quesiti posti dal giudice di primo grado ed all’omessa acquisizione della documentazione che l’NE s.pa non aveva depositato, in violazione dell’ordine di esibizione. 4.1.I motivi, che per la loro connessione vanno trattati congiuntamente, sono infondati. 4.2.La Corte d’appello ha premesso che, anche nell’ipotesi di risoluzione di diritto del contratto per essersi una delle parti avvalsa della clausola risolutiva espressa, l'agire dei contraenti va valutato secondo il criterio generale della buona fede, sia quanto alla ricorrenza dell'inadempimento che del conseguente legittimo esercizio del potere unilaterale di risoluzione, sicchè, qualora il comportamento del debitore, pur integrando il fatto contemplato dalla suddetta clausola, appaia comunque conforme a quel criterio, non sussiste l'inadempimento, né i presupposti per invocare la risoluzione, dovendosi ricondurre tale verifica non al requisito soggettivo della colpa, ma a quello, oggettivo, della condotta inadempiente ( Cass. Civ., Sez I, 23.11.2015, n.23868). 4.3.Sulla base di tali principi, la Corte d’appello ha proceduto alla valutazione comparativa del comportamento di entrambe le parti ed 10 di 17 ha accertato l’illegittima sospensione dei lavori da parte della ditta appaltatrice in quanto l’NE s.p.a aveva acquisito le necessarie autorizzazioni sin dal 22.5.1998, come risultante dalla CTU, mentre l’impresa non aveva assolto all’onere probatorio avente ad oggetto l’illegittimo esercizio dello ius variandi in misura superiore al 25% e non avrebbe dimostrato il maggior onere economico rappresentato dalla realizzazione, nella galleria, della canalina in carpenteria metallica e dei lavori effettuati nella scarpata piuttosto che nella sede stradale. 4.4.In definitiva, la Corte di merito ha concretamente accertato l’operatività della clausola risolutiva espressa e le doglianze della ricorrente si limitano a sollecitare un diverso apprezzamento del compendio probatorio, inammissibile in sede di legittimità. 4.5.Con la proposizione del ricorso per cassazione, il ricorrente non può rimettere in discussione, contrapponendone uno difforme, l'apprezzamento in fatto dei giudici del merito, atteso che l'apprezzamento dei fatti e delle prove è sottratto al sindacato di legittimità, dal momento che, nell'ambito di quest'ultimo, non è conferito il potere di riesaminare e valutare il merito della causa, ma solo quello di controllare, sotto il profilo logico formale e della correttezza giuridica, l'esame e la valutazione fatta dal giudice di merito, cui resta riservato di individuare le fonti del proprio convincimento e, all'uopo, di valutare le prove, controllarne attendibilità e concludenza e scegliere, tra le risultanze probatorie, quelle ritenute idonee a dimostrare i fatti in discussione. 4.6.Inammissibile è la censura avente ad oggetto l’omesso esame di un fatto storico decisivo per il giudizio in quanto la doglianza investe l’esame delle risultanze istruttorie. 11 di 17 5.Con il quinto motivo di ricorso, si deduce l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, in relazione all’art.360, comma 1, n.5 c.p.c. con particolare riferimento alla consulenza tecnica di parte della CIMES Srl, da cui sarebbe emerso che lo ius variandi era stato illegittimamente esercitato da NE. Tale circostanza sarebbe essa stessa risultata idonea a dimostrare l’ inesistenza della causa di risoluzione. 5.1.Il motivo è inammissibile. 5.2.L'art.360, comma 1, n.5 c.p.c., come riformulato dall'art.54 del d. n.83 del 2012, conv., con modif., dalla L. 134/2012, introduce nell'ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, nel cui paradigma non è inquadrabile la censura concernente l’omessa valutazione di deduzioni difensive. (Cassazione civile sez. I, 18/10/2018, n.26305). 5.3.Nel caso di specie, la doglianza riguarda le risultanze della consulenza tecnica di parte, che costituisce una semplice allegazione difensiva, priva di autonomo valore probatorio. 6.Con il sesto motivo di ricorso, deducendo la violazione dell’art. 2697 c.c., la società ricorrente deduce che, poiché l’NE s.p.a aveva proposto domanda di restituzione dei materiali e di risarcimento dei danni e non di risoluzione del contratto, non sarebbe sufficiente la produzione di uno stralcio del contratto di appalto. 6.1.Il motivo è infondato. 6.2.L’NE s.p.a ha fondato la domanda di restituzione dei materiali sulla risoluzione del contratto, ai sensi dell’art.10 del contratto d’appalto, allegando l’illegittima sospensione dei lavori da parte della ditta appaltatrice. Poiché l’inadempimento era legato all’illegittima 12 di 17 sospensione dei lavori ed all’operatività della clausola risolutiva espressa, la Corte di merito ha ritenuto sufficiente la produzione delle clausole del contratto rilevanti ai fini dell’inadempimento e dell’operatività della clausola risolutiva espressa. 7.Con il settimo motivo di ricorso, si deduce la “violazione dell’art. 676 c.p.c. e dell’art. 67 c.p.c. in relazione all’obbligo ed alla condanna a corrispondere il danno ex art. 1223 c.c. per i materiali in custodia, in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c.”. La ricorrente rileva che il deterioramento del materiale si era verificato mentre lo stesso era in custodia giudiziaria sicchè nessuna responsabilità poteva ascriversi alla ditta appaltatrice;
in secondo luogo, la ricorrente deduce che l’aumento del 25% previsto per il materiale non restituito o deteriorato costituiva una penale impropria assolutamente sproporzionata. 7.1.Il motivo è infondato. 7.2.La Corte d’appello ha tenuto in considerazione la circostanza che il materiale da restituire fosse sottoposto a custodia giudiziaria ma ha accertato che il deterioramento era dovuto al lasso di tempo trascorso tra la data del sequestro (1999) e la data dell’accertamento peritale, escludendo pertanto la responsabilità del custode, configurabile solo allorchè egli non eserciti la custodia da buon padre di famiglia e, dunque, violi i doveri di conservazione delle cose sequestrate. 7.3.Secondo la Corte d’appello, il deterioramento dei beni sequestrati (bobine e cavi) era stato determinato dal notevole lasso temporale intercorso tra la data del sequestro e la restituzione ed era imputabile alla condotta illecita di sospensione unilaterale dei lavori. 7.4.Quanto all’aumento del 25% previsto per il materiale non restituito o deteriorato, la Corte d’appello ha evidenziato che tale maggiorazione era stata prevista dai contraenti, né la CIMES aveva 13 di 17 allegato gli elementi in forza dei quali la clausola penale andava qualificata come eccessiva, ai fini della sua riduzione. 8.Con l’ottavo motivo di ricorso, si deduce l’omessa pronuncia su un fatto decisivo per il giudizio, con riferimento alla mancata risposta da parte del ctu nominato al quesito posto in relazione alla quantità di materiale utilizzato, in relazione all’art. 360 c.p.c. n. 5. 8.1.Il motivo è infondato. 8.2.La Corte d’appello, decidendo sul motivo di gravame con cui si censurava la mancata determinazione del materiale da restituire dalla CIMES all’NE, ha affermato che il CTU aveva analiticamente individuato il materiale da restituire dalla CIMES all’NE, proprio sulla scorta degli accertamenti eseguiti ed ha richiamato esattamente le pagine della relazione peritale che davano contezza di tale accertamento ( pag.15 della sentenza impugnata). 9.Con il primo motivo del ricorso incidentale si deduce la violazione degli artt.99 e 112 c.p.c., in relazione all’art.360, comma 1 e 4 c.p.c., dell’art.2697 c.c. e dell’art.1126 c.c., in relazione all’art.360, comma 1, n.3 c.p.c., per non avere la Corte d’appello riconosciuto gli interessi legali nell’ipotesi di restituzione dei beni in natura, avendo limitato la pronuncia sugli interessi solo nell’ipotesi in cui la restituzione fosse avvenuta per equivalente, senza tener conto del danno derivante dal deterioramento del materiale e senza riconoscere il danno da oneri di riappalto. 10.Con il secondo motivo di ricorso, si deduce la violazione o falsa applicazione degli artt.1326 e segg. c.c. e dell’art.1362 c.c., in relazione all’art.360, comma 1, n.3 e 5 c.p.c., oltre alla nullità della sentenza per omessa pronuncia, ai sensi del combinato disposto degli artt.99 e 112 c.p.c., in relazione all’art.360, comma 1, n.4 c.p.c. L’NE censura l’interpretazione dell’art.12 del contratto d’appalto, 14 di 17 che prevede la maggiorazione del 25% nell’ipotesi di materiale mancante od avariato mentre la Corte d’appello avrebbe previsto l’ulteriore ipotesi in cui non fosse possibile la restituzione in natura. La Corte avrebbe errato nell’interpretare la clausola nel senso di prevedere la maggiorazione solo nell’ipotesi di “impossibilità” della restituzione perché detta interpretazione sarebbe contraria al dato letterale dell’art.12 del capitolato. Inoltre, sussisterebbe il vizio di omessa pronuncia in quanto l’NE , nelle conclusioni contenute nell’atto di citazione, avrebbe chiesto la restituzione dei materiali consegnati e, in mancanza della prestazione in natura, la condanna all’equivalente pecuniario, aumentato del 25%. 10.1.I motivi, che per la loro connessione, vanno trattati congiuntamente sono infondati. 10.2.La Corte di merito ha distinto l’ipotesi in cui il materiale venga riconsegnato dall’ipotesi in cui non avvenga la restituzione in natura, ipotesi disciplinata dall’art.12 del capitolato d’appalto, che così dispone “ L’eventuale materiale che risulti mancante od avariato viene addebitato all’appaltatore ai prezzi di mercato alla data di ultimazione dei lavori maggiorati del 25%”. 10.3.Secondo l’interpretazione fornita dalla Corte di merito, la maggiorazione del 25% è subordinata all’omessa restituzione del materiale da parte della ditta committente ovvero all’ipotesi in cui la reintegrazione in forma specifica non sia possibile. 10.4.Tale interpretazione, indipendentemente dalla terminologia “impossibilità di restituzione” o “omessa restituzione”, si fonda sull’esigenza di garantire alla committente il recupero dei materiali e delle attrezzature forniti all’appaltatore, salvo che i beni non siano restituiti in natura o siano deteriorati;
in tali ipotesi, l’equivalente pecuniario deve essere maggiorato del 25%. 15 di 17 10.5.L’interpretazione fornita dalla Corte d’appello è plausibile in quanto non contrasta né con il dato letterale, previsto dall’art.1362 c.c. (con la precisazione che il giudice non deve limitarsi “al senso letterale delle parole”), né con l’interpretazione sistematica del contratto. 10.6. La denuncia in cassazione di un errore di diritto nell'interpretazione di una clausola contrattuale non può limitarsi a richiamare le regole di cui agli artt. 1362 e ss. c.c., essendo necessario specificare i canoni che in concreto assuma violati e, in particolare, il punto ed il modo in cui il giudice del merito si sia dagli stessi discostato, giacchè le doglianze non possono risolversi nella mera contrapposizione tra l'interpretazione del ricorrente e quella accolta nella sentenza impugnata, non dovendo quest'ultima essere l'unica astrattamente possibile, ma solo una delle plausibili interpretazioni;
pertanto, quando di una clausola contrattuale sono possibili due o più interpretazioni, non è consentito, alla parte che aveva proposto l'interpretazione poi disattesa dal giudice di merito, dolersi in sede di legittimità del fatto che fosse stata privilegiata l'altra (Cass., 28 novembre 2017, n. 28319). 10.7.Va, inoltre, evidenziato che la condanna alla restituzione in natura o in denaro è avvenuta in via alternativa (pag.18 della sentenza impugnata) ed il riconoscimento degli interessi e della maggiorazione del 25% è limitata all’ipotesi in cui la restituzione in natura non abbia luogo. 10.8. Quanto agli oneri di riappalto, la Corte d’appello ha ritenuto che non fosse stato fornita la prova in giudizio, con apprezzamento che si sottrae al sindacato di legittimità. 10.9.Non sussiste neanche il vizio di omessa pronuncia, avendo la Corte deciso sulla domanda dell’NE s.p.a., con la quale era stata 16 di 17 chiesta la condanna della CIMES Costruzioni s.r.l. alla restituzione dei materiali consegnati e non posti in opera e “in mancanza della prestazione in natura” all’equivalente pecuniario, oltre alla maggiorazione del 25% ed agli interessi fino al soddisfo. 10.10.Il vizio di omessa pronuncia ricorrendo soltanto ove manchi qualsivoglia statuizione su un capo della domanda o su una eccezione di parte, così dando luogo alla inesistenza di una decisione sul punto della controversia, per la mancanza di un provvedimento indispensabile per la soluzione del caso concreto (Cassazione civile sez. VI, 27/11/2017, n.28308). 11. Vanno pertanto rigettati il ricorso principale ed il ricorso incidentale. 11.1.Attesa la reciproca soccombenza, le spese del giudizio di legittimità vanno interamente compensate. 11.2.Ai sensi dell’art.13, comma 1 quater, del DPR 115/2002, va dato atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente principale e del ricorrente incidentale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale e per il ricorso incidentale, a norma del comma 1-bis dello stesso art.13, se dovuto.
P.Q.M.
rigetta il ricorso principale ed il ricorso incidentale. Compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio di legittimità. Ai sensi dell’art.13 comma 1 quater del DPR 115/2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente principale e del ricorrente incidentale, dell’ulteriore importo a titolo di 17 di 17 contributo unificato pari a quello previsto per il relativo ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art.13, se dovuto. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Seconda Sezione
chiese, inoltre, il risarcimento dei danni per la mancata tempestiva consegna del materiale e per la risoluzione anticipata del contratto. L’NE dedusse che la CIMES aveva arbitrariamente sospeso i lavori e, pertanto, aveva risolto il contratto sulla base dell’art.10 della Convenzione, invitando l’NE s.p.a. a consegnare il materiale fornito per l’esecuzione delle opere. 1.1.La CIMES Costruzioni s.pa. si costituì in giudizio e contestò: 1) l’illegittimo esercizio dello ius variandi da parte dell’NE, che incideva per il 77% sul valore dell’appalto; 2) l’assenza di autorizzazioni da parte dell’ANAS per il passaggio dei cavi nella galleria “Sansinato”, che aveva comportato il passaggio dei cavi in galleria tramite una “canalina in carpenteria metallica ”con maggiori oneri di spesa rispetto alle previsioni contrattuali 3) la modifica unilaterale del compenso da parte dell’NE s.p.a. rispetto alle previsioni contenute nel computo metrico;
4) la modifica del sito ove dovevano svolgersi i lavori, una scarpata e non la sede stradale, come originariamente previsto, che richiedeva un maggior impegno finanziario per la ditta appaltatrice. 1.2.La CIMES Costruzioni s.r.l chiese, quindi, il rigetto della domanda e, in via riconvenzionale, domandò il risarcimento dei danni patiti in ragione della condotta della committente. 1.3.Il Tribunale accolse la domanda dell’NE Distribuzioni s.p.a. 1.4.Proposero appello principale la CIMES Costruzioni s.p.a. ed appello incidentale l’NE s.p.a. 3 di 17 1.5.La Corte d’appello di Catanzaro, con sentenza del 13.3.2017, rigettò entrambi gli appelli. 1.6.Per quel che ancora rileva in questa sede, la Corte di merito ritenne che non fosse stato violato il principio dell’onere della prova in quanto l’NE, che agiva per la restituzione del materiale, aveva provato il contenuto del contratto d’appalto, che peraltro non era oggetto di contestazione tra le parti, mentre la CIMES s.r.l. non aveva provato la fondatezza dell’eccezione e quindi la legittimità della sospensione. La CIMES s.r.l. aveva fondato la legittimità della sospensione sulla circostanza che lo ius variandi superava il 25% delle opere previste in contratto (art.6 del contratto) ma non aveva prodotto la documentazione contabile contenente la stima dei lavori eseguiti e l’elenco dei compensi. 1.2.In relazione al mancato adempimento dell’ordine di esibizione imposto ad NE s.p.a., avente ad oggetto “tutta la documentazione relativa al rapporto contrattuale per cui è causa”, la Corte rilevò che dalla mancata produzione della documentazione non poteva conseguire automaticamente l’accoglimento della domanda ma solo la valutazione del comportamento della parte, da considerare unitamente agli altri elementi di prova. 1.8.Quanto alla clausola risolutiva espressa, prevista dall’art.10 del contratto d’appalto, la Corte valutò il comportamento di entrambe le parti e non ravvisò un inadempimento da parte dell’NE s.p.a., che aveva dimostrato di aver ricevuto le autorizzazioni dall’Anas sin dal maggio del 1988 mentre la CIMES non aveva dimostrato che NE avesse esercitato lo ius variandi in misura superiore al 25%, né che la realizzazione della canalina e dei lavori effettuati nella scarpata comportassero un maggior onere economico. In sede di CTU, anche se di natura percipiente, il perito non poteva acquisire documenti che 4 di 17 non fossero ritualmente prodotti nel rispetto delle preclusioni istruttorie. 1.9.Quanto ai beni da restituire, la Corte d’appello individuò il materiale sulla base degli accertamenti svolti dal CTU e non ravvisò alcuna responsabilità da parte del custode per la mancanza o il deterioramento dei beni sottoposti a sequestro, se non nei limiti del normale deterioramento causato dal tempo trascorso tra il sequestro del materiale e la perizia. 1.10.La Corte di merito ritenne dovuta la maggiorazione del 25% sul controvalore dei beni che la CIMES s.r.l. non aveva restituito, configurando tale obbligo come una penale mentre non ritenne applicabile tale maggiorazione nei casi in cui la restituzione fosse avvenuta in natura. 2.Per la cassazione della pronuncia ha proposto ricorso la CIMES Costruzioni s.r.l. sulla base di otto motivi. 2.1.L’NE Distribuzioni s.p.a. ha resistito con controricorso ed ha proposto ricorso incidentale sulla base di due motivi. 2.2.L’NE s.p.a. non ha svolto attività difensiva 2.3.Il Pubblico Ministero nella persona del Dott. Corrado Mistri ha chiesto la parziale inammissibilità, in subordine, il rigetto dei ricorsi. RAGIONI DELLA DECISIONE 1.Con il primo motivo di ricorso, si deduce la “violazione dell’art. 2697 c.c., dell’art. 210 c.p.c. e dell’art. 116 c.p.c., in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c.”, per avere la Corte di merito erroneamente ritenuto che la ditta appaltatrice non avesse provato la legittimità della sospensione nonostante l’NE s.p.a non avesse adempiuto all’ordine di esibizione della documentazione relativa al contratto d’appalto, né il CTU aveva acquisito detta documentazione. Sostiene il ricorrente che, qualora la documentazione fosse stata acquisita, sarebbe stato 5 di 17 agevolmente dimostrata l’illegittimità dello ius variandi per violazione dell’art.6 del capitolato, in quanto esercitato oltre la soglia del 25%. La mancata acquisizione della documentazione avrebbe comportato un’errata valutazione delle prove da parte della Corte d’appello. 2.Con il quarto motivo di ricorso si deduce testualmente la “violazione degli artt. 116 c.p.c. in relazione agli artt. 61, 62, 196 e 204 c.p.c. con riferimento alla illegittima utilizzazione della consulenza tecnica d’ufficio, in contrapposizione con il provvedimento emesso ex art. 210 c.p.c., con riferimento all’art. 360 n. 3 c.p.c.”. Con tale mezzo, la ricorrente censura la sentenza della Corte d’appello perché il CTU non aveva acquisito i documenti di cui era stata ordinata l’esibizione all’NE, omettendo di rispondere ai quesiti posti dal giudice, considerando che l’ordine ex art.210 c.p.c. non sarebbe stato revocato. 2.I motivi, che per la loro connessione vanno trattati congiuntamente, sono infondati. 2.1.La Corte d’appello ha fatto una corretta applicazione del principio dell’onere della prova, ponendo a carico della committente, che aveva chiesto la restituzione del materiale consegnato per inadempimento della ditta appaltatrice, l’onere di provare il titolo costitutivo e l’inadempimento della Cimes s.r.l., cui spettava provare che la sospensione del lavori era legittima perché lo ius variandi superava la soglia del 25% dei lavori appaltati. Spettava, quindi, alla CIMES s.r.l. produrre la documentazione relativa alla stima dei lavori eseguiti, l’elenco dei compensi ed ogni altro documento idoneo a dimostrare la legittimità della sospensione dei lavori. 6 di 17 2.2. Né la fondatezza dell’eccezione di inadempimento dell’NE poteva derivare automaticamente dall’inottemperanza all’ordine di esibizione impartito dal giudice. 2.3.L'ordine di esibizione costituisce uno strumento istruttorio residuale, che può essere utilizzato soltanto in caso di impossibilità di acquisire la prova dei fatti con altri mezzi e non per supplire al mancato assolvimento dell'onere probatorio a carico dell'istante, è espressione di una facoltà discrezionale rimessa al prudente apprezzamento del giudice di merito, il cui mancato esercizio non può, quindi, formare oggetto di ricorso per cassazione, per violazione di norma di diritto (Cassazione civile sez. II, 03/11/2021, n.31251; Cass. Civ. 22196/2010) 2.4.Poiché il potere officioso di ordinare l'esibizione di documenti è discrezionale, è del pari discrezionale anche il potere di desumere argomenti di prova dall'inosservanza dell'ordine di esibizione, ma in questo caso la discrezionalità è correlata alla natura dell'argomento di prova. Tale correlazione comporta che per l'eventuale valutabilità del rifiuto di esibizione di documenti come ammissione del fatto è necessario che vi siano elementi di prova concorrente ( Cass. Civ., 27.8.2004, n.17076). 2.5.Integrando l'inosservanza dell'ordine di esibizione di documenti un comportamento dal quale il giudice può, nell'esercizio di poteri discrezionali, desumere argomenti di prova ex art. 116, comma 2, c.p.c., non è censurabile in sede di legittimità, neanche per difetto di motivazione, la mancata valorizzazione dell'inosservanza dell'ordine ai fini della decisione di merito (Cassazione civile sez. lav., 27/01/2017, n.2148; Cass. Civ., Sez. I, 1.2.2022, n.15768; Cass. Civ., sez. 01, del 13/08/2004, n. 15768). 7 di 17 2.6.Detta documentazione non poteva essere acquisita neanche dal CTU, avendo le Sezioni Unite recentemente chiarito che, in materia di consulenza tecnica d'ufficio, il consulente nominato dal giudice, nei limiti delle indagini commessegli e nell'osservanza del contraddittorio delle parti, può accertare tutti i fatti inerenti all'oggetto della lite il cui accertamento si rende necessario al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, a condizione che non si tratti dei fatti principali che è onere delle parti allegare a fondamento della domanda o delle eccezioni e salvo, quanto a queste ultime, che non si tratti di fatti principali rilevabili d'ufficio (Cassazione civile sez. un., 01/02/2022, n.3086). 2.7.Nel caso di specie, parte ricorrente non poteva provare la legittimità della sospensione dei lavori, che era posta a fondamento dell’eccezione, demandando al CTU l’acquisizione della documentazione inerente al contratto. 2.8.Infondata è la doglianza relativa alla violazione dell'art.116 c.p.c., ammissibile solo ove si alleghi che il giudice, nel valutare una prova o, comunque, una risultanza probatoria, non abbia operato - in assenza di diversa indicazione normativa - secondo il suo "prudente apprezzamento", pretendendo di attribuirle un altro e diverso valore oppure il valore che il legislatore attribuisce ad una differente risultanza probatoria (come, ad esempio, valore di prova legale), oppure, qualora la prova sia soggetta ad una specifica regola di valutazione, abbia dichiarato di valutare la stessa secondo il suo prudente apprezzamento, mentre, ove si deduca che il giudice ha solamente male esercitato il proprio prudente apprezzamento della prova, la censura è ammissibile, ai sensi del novellato art.360, comma 1, n.5 c.p.c., solo nei rigorosi limiti in cui esso ancora 8 di 17 consente il sindacato di legittimità sui vizi di motivazione (Cassazione civile sez. un., 30/09/2020, n.20867). 3.Con il secondo motivo di ricorso, si deduce la violazione dell’art. 1456 c.c. in relazione all’art. 10 della convenzione, ed agli artt. 6, 20 e 31 del capitolato d’appalto, con riferimento all’art. 360 n. 3 c.p.c. La Corte d’Appello avrebbe errato nell’aver considerato sussistente il presupposto della risoluzione di diritto ed avere, conseguentemente, affermato la legittimità di tale risoluzione. In realtà, la risoluzione di diritto, ai sensi dell’art.10 del contratto, non troverebbe applicazione perché la sospensione sarebbe stata determinata da irregolarità ed inadempimento del committente. Inoltre, la dichiarazione di risoluzione sarebbe in contrasto con le previsioni contrattuali di cui al capitolato d’appalto e, segnatamente dell’art.6 del contratto, che prevede la possibilità per l’appaltatore di apportare modifiche ed aggiunte purchè non comportino una variazione superiore ad un quarto dell’importo presunto dell’appalto mentre, nel caso di specie, la ricorrente avrebbe più volte contestato il superamento di tale soglia. Poiché l’NE non avrebbe provato né la mancata esecuzione delle opere, né che lo ius variandi fosse contenuto entro il 25%, la Corte di merito avrebbe erroneamente ritenuto operante la risoluzione di diritto in assenza dei presupposti previsti dall’art.31 del capitolato. 4.Con il terzo motivo di ricorso, si deduce la violazione “dell’art. 1456 c.c. in combinato con l’art. 1218 c.c., con riferimento all’applicazione del principio di buona fede, in relazione all’art. 360 n. 5 c.p.c. per omissione di fatto decisivo ed in particolare la corrispondenza prodotta sub 1 – 2 – 3 e 4 del fascicolo di 1° grado e l’omessa risposta ai quesiti posti al ctu, per asserita violazione degli artt. 184 e 345 c.p.c.” Sostiene la ricorrente che la clausola risolutiva espressa 9 di 17 non comporta l’automatico scioglimento del contratto , essendo sempre necessario accertare l’imputabilità dell’inadempimento e la violazione del dovere di comportarsi secondo buona fede e correttezza. La ricorrente lamenta il mancato esame e valutazione degli elementi documentali che dimostrerebbero la buona fede e correttezza della impresa ricorrente in quanto dalla documentazione emergerebbe che l’ANAS, alla data del 31.10.1998 non aveva ancora ottenuto il permesso per eseguire gli scavi. La ricorrente ripropone la doglianza relativa all’omessa risposta, da parte del CTU, ai quesiti posti dal giudice di primo grado ed all’omessa acquisizione della documentazione che l’NE s.pa non aveva depositato, in violazione dell’ordine di esibizione. 4.1.I motivi, che per la loro connessione vanno trattati congiuntamente, sono infondati. 4.2.La Corte d’appello ha premesso che, anche nell’ipotesi di risoluzione di diritto del contratto per essersi una delle parti avvalsa della clausola risolutiva espressa, l'agire dei contraenti va valutato secondo il criterio generale della buona fede, sia quanto alla ricorrenza dell'inadempimento che del conseguente legittimo esercizio del potere unilaterale di risoluzione, sicchè, qualora il comportamento del debitore, pur integrando il fatto contemplato dalla suddetta clausola, appaia comunque conforme a quel criterio, non sussiste l'inadempimento, né i presupposti per invocare la risoluzione, dovendosi ricondurre tale verifica non al requisito soggettivo della colpa, ma a quello, oggettivo, della condotta inadempiente ( Cass. Civ., Sez I, 23.11.2015, n.23868). 4.3.Sulla base di tali principi, la Corte d’appello ha proceduto alla valutazione comparativa del comportamento di entrambe le parti ed 10 di 17 ha accertato l’illegittima sospensione dei lavori da parte della ditta appaltatrice in quanto l’NE s.p.a aveva acquisito le necessarie autorizzazioni sin dal 22.5.1998, come risultante dalla CTU, mentre l’impresa non aveva assolto all’onere probatorio avente ad oggetto l’illegittimo esercizio dello ius variandi in misura superiore al 25% e non avrebbe dimostrato il maggior onere economico rappresentato dalla realizzazione, nella galleria, della canalina in carpenteria metallica e dei lavori effettuati nella scarpata piuttosto che nella sede stradale. 4.4.In definitiva, la Corte di merito ha concretamente accertato l’operatività della clausola risolutiva espressa e le doglianze della ricorrente si limitano a sollecitare un diverso apprezzamento del compendio probatorio, inammissibile in sede di legittimità. 4.5.Con la proposizione del ricorso per cassazione, il ricorrente non può rimettere in discussione, contrapponendone uno difforme, l'apprezzamento in fatto dei giudici del merito, atteso che l'apprezzamento dei fatti e delle prove è sottratto al sindacato di legittimità, dal momento che, nell'ambito di quest'ultimo, non è conferito il potere di riesaminare e valutare il merito della causa, ma solo quello di controllare, sotto il profilo logico formale e della correttezza giuridica, l'esame e la valutazione fatta dal giudice di merito, cui resta riservato di individuare le fonti del proprio convincimento e, all'uopo, di valutare le prove, controllarne attendibilità e concludenza e scegliere, tra le risultanze probatorie, quelle ritenute idonee a dimostrare i fatti in discussione. 4.6.Inammissibile è la censura avente ad oggetto l’omesso esame di un fatto storico decisivo per il giudizio in quanto la doglianza investe l’esame delle risultanze istruttorie. 11 di 17 5.Con il quinto motivo di ricorso, si deduce l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, in relazione all’art.360, comma 1, n.5 c.p.c. con particolare riferimento alla consulenza tecnica di parte della CIMES Srl, da cui sarebbe emerso che lo ius variandi era stato illegittimamente esercitato da NE. Tale circostanza sarebbe essa stessa risultata idonea a dimostrare l’ inesistenza della causa di risoluzione. 5.1.Il motivo è inammissibile. 5.2.L'art.360, comma 1, n.5 c.p.c., come riformulato dall'art.54 del d. n.83 del 2012, conv., con modif., dalla L. 134/2012, introduce nell'ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, nel cui paradigma non è inquadrabile la censura concernente l’omessa valutazione di deduzioni difensive. (Cassazione civile sez. I, 18/10/2018, n.26305). 5.3.Nel caso di specie, la doglianza riguarda le risultanze della consulenza tecnica di parte, che costituisce una semplice allegazione difensiva, priva di autonomo valore probatorio. 6.Con il sesto motivo di ricorso, deducendo la violazione dell’art. 2697 c.c., la società ricorrente deduce che, poiché l’NE s.p.a aveva proposto domanda di restituzione dei materiali e di risarcimento dei danni e non di risoluzione del contratto, non sarebbe sufficiente la produzione di uno stralcio del contratto di appalto. 6.1.Il motivo è infondato. 6.2.L’NE s.p.a ha fondato la domanda di restituzione dei materiali sulla risoluzione del contratto, ai sensi dell’art.10 del contratto d’appalto, allegando l’illegittima sospensione dei lavori da parte della ditta appaltatrice. Poiché l’inadempimento era legato all’illegittima 12 di 17 sospensione dei lavori ed all’operatività della clausola risolutiva espressa, la Corte di merito ha ritenuto sufficiente la produzione delle clausole del contratto rilevanti ai fini dell’inadempimento e dell’operatività della clausola risolutiva espressa. 7.Con il settimo motivo di ricorso, si deduce la “violazione dell’art. 676 c.p.c. e dell’art. 67 c.p.c. in relazione all’obbligo ed alla condanna a corrispondere il danno ex art. 1223 c.c. per i materiali in custodia, in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c.”. La ricorrente rileva che il deterioramento del materiale si era verificato mentre lo stesso era in custodia giudiziaria sicchè nessuna responsabilità poteva ascriversi alla ditta appaltatrice;
in secondo luogo, la ricorrente deduce che l’aumento del 25% previsto per il materiale non restituito o deteriorato costituiva una penale impropria assolutamente sproporzionata. 7.1.Il motivo è infondato. 7.2.La Corte d’appello ha tenuto in considerazione la circostanza che il materiale da restituire fosse sottoposto a custodia giudiziaria ma ha accertato che il deterioramento era dovuto al lasso di tempo trascorso tra la data del sequestro (1999) e la data dell’accertamento peritale, escludendo pertanto la responsabilità del custode, configurabile solo allorchè egli non eserciti la custodia da buon padre di famiglia e, dunque, violi i doveri di conservazione delle cose sequestrate. 7.3.Secondo la Corte d’appello, il deterioramento dei beni sequestrati (bobine e cavi) era stato determinato dal notevole lasso temporale intercorso tra la data del sequestro e la restituzione ed era imputabile alla condotta illecita di sospensione unilaterale dei lavori. 7.4.Quanto all’aumento del 25% previsto per il materiale non restituito o deteriorato, la Corte d’appello ha evidenziato che tale maggiorazione era stata prevista dai contraenti, né la CIMES aveva 13 di 17 allegato gli elementi in forza dei quali la clausola penale andava qualificata come eccessiva, ai fini della sua riduzione. 8.Con l’ottavo motivo di ricorso, si deduce l’omessa pronuncia su un fatto decisivo per il giudizio, con riferimento alla mancata risposta da parte del ctu nominato al quesito posto in relazione alla quantità di materiale utilizzato, in relazione all’art. 360 c.p.c. n. 5. 8.1.Il motivo è infondato. 8.2.La Corte d’appello, decidendo sul motivo di gravame con cui si censurava la mancata determinazione del materiale da restituire dalla CIMES all’NE, ha affermato che il CTU aveva analiticamente individuato il materiale da restituire dalla CIMES all’NE, proprio sulla scorta degli accertamenti eseguiti ed ha richiamato esattamente le pagine della relazione peritale che davano contezza di tale accertamento ( pag.15 della sentenza impugnata). 9.Con il primo motivo del ricorso incidentale si deduce la violazione degli artt.99 e 112 c.p.c., in relazione all’art.360, comma 1 e 4 c.p.c., dell’art.2697 c.c. e dell’art.1126 c.c., in relazione all’art.360, comma 1, n.3 c.p.c., per non avere la Corte d’appello riconosciuto gli interessi legali nell’ipotesi di restituzione dei beni in natura, avendo limitato la pronuncia sugli interessi solo nell’ipotesi in cui la restituzione fosse avvenuta per equivalente, senza tener conto del danno derivante dal deterioramento del materiale e senza riconoscere il danno da oneri di riappalto. 10.Con il secondo motivo di ricorso, si deduce la violazione o falsa applicazione degli artt.1326 e segg. c.c. e dell’art.1362 c.c., in relazione all’art.360, comma 1, n.3 e 5 c.p.c., oltre alla nullità della sentenza per omessa pronuncia, ai sensi del combinato disposto degli artt.99 e 112 c.p.c., in relazione all’art.360, comma 1, n.4 c.p.c. L’NE censura l’interpretazione dell’art.12 del contratto d’appalto, 14 di 17 che prevede la maggiorazione del 25% nell’ipotesi di materiale mancante od avariato mentre la Corte d’appello avrebbe previsto l’ulteriore ipotesi in cui non fosse possibile la restituzione in natura. La Corte avrebbe errato nell’interpretare la clausola nel senso di prevedere la maggiorazione solo nell’ipotesi di “impossibilità” della restituzione perché detta interpretazione sarebbe contraria al dato letterale dell’art.12 del capitolato. Inoltre, sussisterebbe il vizio di omessa pronuncia in quanto l’NE , nelle conclusioni contenute nell’atto di citazione, avrebbe chiesto la restituzione dei materiali consegnati e, in mancanza della prestazione in natura, la condanna all’equivalente pecuniario, aumentato del 25%. 10.1.I motivi, che per la loro connessione, vanno trattati congiuntamente sono infondati. 10.2.La Corte di merito ha distinto l’ipotesi in cui il materiale venga riconsegnato dall’ipotesi in cui non avvenga la restituzione in natura, ipotesi disciplinata dall’art.12 del capitolato d’appalto, che così dispone “ L’eventuale materiale che risulti mancante od avariato viene addebitato all’appaltatore ai prezzi di mercato alla data di ultimazione dei lavori maggiorati del 25%”. 10.3.Secondo l’interpretazione fornita dalla Corte di merito, la maggiorazione del 25% è subordinata all’omessa restituzione del materiale da parte della ditta committente ovvero all’ipotesi in cui la reintegrazione in forma specifica non sia possibile. 10.4.Tale interpretazione, indipendentemente dalla terminologia “impossibilità di restituzione” o “omessa restituzione”, si fonda sull’esigenza di garantire alla committente il recupero dei materiali e delle attrezzature forniti all’appaltatore, salvo che i beni non siano restituiti in natura o siano deteriorati;
in tali ipotesi, l’equivalente pecuniario deve essere maggiorato del 25%. 15 di 17 10.5.L’interpretazione fornita dalla Corte d’appello è plausibile in quanto non contrasta né con il dato letterale, previsto dall’art.1362 c.c. (con la precisazione che il giudice non deve limitarsi “al senso letterale delle parole”), né con l’interpretazione sistematica del contratto. 10.6. La denuncia in cassazione di un errore di diritto nell'interpretazione di una clausola contrattuale non può limitarsi a richiamare le regole di cui agli artt. 1362 e ss. c.c., essendo necessario specificare i canoni che in concreto assuma violati e, in particolare, il punto ed il modo in cui il giudice del merito si sia dagli stessi discostato, giacchè le doglianze non possono risolversi nella mera contrapposizione tra l'interpretazione del ricorrente e quella accolta nella sentenza impugnata, non dovendo quest'ultima essere l'unica astrattamente possibile, ma solo una delle plausibili interpretazioni;
pertanto, quando di una clausola contrattuale sono possibili due o più interpretazioni, non è consentito, alla parte che aveva proposto l'interpretazione poi disattesa dal giudice di merito, dolersi in sede di legittimità del fatto che fosse stata privilegiata l'altra (Cass., 28 novembre 2017, n. 28319). 10.7.Va, inoltre, evidenziato che la condanna alla restituzione in natura o in denaro è avvenuta in via alternativa (pag.18 della sentenza impugnata) ed il riconoscimento degli interessi e della maggiorazione del 25% è limitata all’ipotesi in cui la restituzione in natura non abbia luogo. 10.8. Quanto agli oneri di riappalto, la Corte d’appello ha ritenuto che non fosse stato fornita la prova in giudizio, con apprezzamento che si sottrae al sindacato di legittimità. 10.9.Non sussiste neanche il vizio di omessa pronuncia, avendo la Corte deciso sulla domanda dell’NE s.p.a., con la quale era stata 16 di 17 chiesta la condanna della CIMES Costruzioni s.r.l. alla restituzione dei materiali consegnati e non posti in opera e “in mancanza della prestazione in natura” all’equivalente pecuniario, oltre alla maggiorazione del 25% ed agli interessi fino al soddisfo. 10.10.Il vizio di omessa pronuncia ricorrendo soltanto ove manchi qualsivoglia statuizione su un capo della domanda o su una eccezione di parte, così dando luogo alla inesistenza di una decisione sul punto della controversia, per la mancanza di un provvedimento indispensabile per la soluzione del caso concreto (Cassazione civile sez. VI, 27/11/2017, n.28308). 11. Vanno pertanto rigettati il ricorso principale ed il ricorso incidentale. 11.1.Attesa la reciproca soccombenza, le spese del giudizio di legittimità vanno interamente compensate. 11.2.Ai sensi dell’art.13, comma 1 quater, del DPR 115/2002, va dato atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente principale e del ricorrente incidentale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale e per il ricorso incidentale, a norma del comma 1-bis dello stesso art.13, se dovuto.
P.Q.M.
rigetta il ricorso principale ed il ricorso incidentale. Compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio di legittimità. Ai sensi dell’art.13 comma 1 quater del DPR 115/2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente principale e del ricorrente incidentale, dell’ulteriore importo a titolo di 17 di 17 contributo unificato pari a quello previsto per il relativo ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art.13, se dovuto. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Seconda Sezione