Pubblicato il 01/06/2021

N. 00722/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01298/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1298 del 2019, proposto da
SC ER s.p.a., rappresentata e difesa dall'avvocato Aristide Police, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Venezia, Cannaregio 2277;

contro

TA s.p.a. e Consiglio di Bacino Priula, rappresentati e difesi dall'avvocato Rizzardo Del Giudice, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio CA AD in Venezia-Mestre, via Einaudi 24/B;

per l'annullamento

delle note di TA s.p.a. prot. n. 14185 del 16 settembre 2019 e prot. n. 14308 del 18 settembre 2019, trasmesse a mezzo PEC in pari date, con le quali è stata respinta la proposta di Project Financing presentata da SC ER s.p.a. di realizzazione di un impianto per la produzione di biometano nel Comune di Trevignano, nonché di ogni altro atto presupposto, ancorché non conosciuto, ivi inclusa, ove occorrer possa, la delibera del Consiglio di Amministrazione di TA s.p.a. del 10 settembre 2019, non conosciuta, nella parte in cui rigetta la proposta di Project Financing , nonché tutti gli atti relativi alla proposta alternativa elaborata su impulso del Consiglio di Bacino Priula, ivi incluso il verbale di deliberazione dell'Assemblea del Consiglio di Bacino Priula n. 11 del 21 maggio 2019, nonché connesso o consequenziale, ancorché non conosciuto e per la conseguente condanna di TA s.p.a. a dare seguito alla proposta presentata dal costituendo RTI tra SC ER s.p.a., quale mandataria, e RO AC Import s.r.l., mandante, e all'individuazione della ricorrente quale promotore.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di TA s.p.a. e di Consiglio di Bacino Priula;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 aprile 2021 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori in modalità videoconferenza come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente SC ER s.p.a. (d'ora in poi SC ER), è una Società che esercita in via principale le attività di produzione, trasporto, trasformazione, manipolazione, distribuzione, acquisto e vendita, dispacciamento e stoccaggio di gas.

La resistente TA s.p.a. (d’ora in poi TA) è una Società in house interamente controllata da enti pubblici locali, e svolge, in via principale, tutte le attività afferenti il ciclo di gestione dei rifiuti, nel territorio della Provincia di Treviso, ove sono ubicati i cinquanta Comuni aderenti al Consorzio di Bacino Priula (d’ora in poi Consorzio di Bacino) che detiene il 100% delle sue azioni.

SC ER in data 24 gennaio 2018 ha comunicato a TA l’intenzione di promuovere un progetto di comune interesse per realizzare in project financing nello stabilimento di quest’ultima ubicato nel Comune di Trevignano, un impianto di recupero FORSU (frazione organica del rifiuto solido urbano) al fine di produrre biometano da utilizzare come carburante per i mezzi di raccolta dei rifiuti.

TA con atto prot. n. 3200/CN del 23 febbraio 2018 ha manifestato interesse rispetto a quanto prospettato mettendo a disposizione le informazioni richieste e dimostrando disponibilità ad un confronto sulla proposta.

Sono seguiti diversi contatti tra le parti che si sono confrontate su aspetti tecnici ed in data 9 gennaio 2019 sono state avviate le indagini geologiche sul sito di TA di Trevignano, culminate con la presentazione da parte di SC ER delle prime bozze del progetto e della convenzione inviate con email del 23 e 24 febbraio 2019, sulle quali le parti si sono consultate per apportare modifiche ed integrazioni.

In data 18 luglio 2019, SC ER e RO AC Import s.r.l., hanno infine formalmente presentato a TA la proposta di project financing per la progettazione, realizzazione e gestione di un impianto per la produzione di biometano corredata della documentazione richiesta dall’art. 183, del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la cui elaborazione è stata predisposta sulla base degli elementi emersi nei contatti fino ad allora intercorsi tra le parti.

TA con nota prot. n. 14185 del 16 settembre 2019 - entro il termine perentorio di tre mesi previsto dall’art. 183, comma 15, del D.lgs. n. 50 del 2016, per la valutazione della fattibilità della proposta, ha comunicato di aver esaminato la soluzione progettuale prospettata apprezzandone i contenuti tecnici, ma che da un’analisi comparativa condotta tra questa proposta ed un’altra soluzione alternativa “ già precedentemente avviata e sviluppata attraverso l’utilizzo di risorse interne e su impulso del Consiglio di Bacino, è emerso come quest’ultima presenti notevoli vantaggi di natura economica ” rispetto a quella presentata da SC ER. Con la conseguenza che il Consiglio di Amministrazione, privilegiando quella alternativa, aveva deciso di non dare seguito alla proposta di SC ER. Con nota prot. n. 14308 del 18 settembre 2019, TA ha nuovamente specificato che il progetto alternativo era già stato avviato, e che non si sarebbe dato seguito alla proposta di SC ER i cui costi finanziari sono decisamente superiori. Dalla relazione tecnica allegata al verbale del Consiglio di Amministrazione del 10 settembre 2019, emerge che, considerando il P.E.F. per tutta la durata della concessione, il progetto elaborato internamente, rispetto alla proposta della società ricorrente, consente una differenza di utile, in favore di TA, pari ad € 12.413.019,97.

Tali provvedimenti sono impugnati con il ricorso in epigrafe con due motivi.

Con il primo motivo la ricorrente lamenta la violazione degli articoli 21 e 183, commi 1 e seguenti, del D.lgs. n. 50 del 016, lo sviamento, il travisamento dei presupposti, il difetto e la contraddittorietà della motivazione, nonché l’ingiustizia manifesta.

SC ER premette che è necessario distinguere tra ipotesi di project financing non incluse negli strumenti di programmazione dell’ente - che ricadono nella previsione di cui all’art. 183, comma 15, che prevede la possibilità per gli operatori privati di presentare proposte - ed ipotesi di interventi già inseriti negli strumenti di programmazione in cui il progetto di fattibilità da porre a base di gara è predisposto dall’amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’art. 183, commi 1 e 2.

La ricorrente sostiene che TA, non avendo inserito il progetto tra gli strumenti di programmazione approvati, non poteva avere avviato lo studio di un progetto di fattibilità da porre a base di gara per l’individuazione del promotore, e conseguentemente non avrebbe potuto respingere il progetto presentato dalla stessa SC ER motivando il diniego con riferimento ad un’evenienza, l’esistenza di un progetto interno, in realtà insussistente.

Sul punto la ricorrente evidenzia che nel corso dei plurimi confronti intercorsi tra le parti (oltre dieci riunioni nel corso di 18 mesi), TA non ha mai fatto riferimento all’esistenza di un tale progetto il quale, se esistente, sarebbe ancora pertanto nella sua prima fase di sviluppo, e come tale inidoneo a supportare il mancato accoglimento del progetto di SC ER.

La ricorrente deduce che il mancato inserimento del progetto interno negli strumenti di programmazione impediva pertanto a TA di svolgere qualsiasi comparazione con il proprio progetto di iniziativa privata ed imponeva alla parte resistente di scegliere tra l’alternativa di valutare positivamente quanto proposto dal privato, ovvero di formulare ulteriori proposte di modifica ed integrazione. Alternativa che individua i due unici esiti tipici della procedura prefigurati dalla norma, la quale non contempla invece la possibilità per l’Amministrazione di opporre un diniego motivato con riferimento alla maggiore convenienza del diverso progetto elaborato dai propri uffici.

La ricorrente sostiene pertanto che, nel paradigma normativo, la valutazione circa la convenienza economica della soluzione proposta dal promotore può essere oggetto del confronto competitivo tra gli operatori che segue e non precede l’accettazione della proposta di fattibilità da parte dell’Amministrazione e l’inserimento della stessa negli strumenti di programmazione. Nel caso di specie TA dopo aver manifestato un preliminare interesse pubblico all’iniziativa avrebbe potuto pertanto svolgere uno scrutinio solo di tipo tecnico riguardante la fattibilità della proposta, senza svolgere alcuna valutazione di tipo economico.

Con il secondo motivo la ricorrente lamenta la violazione dell'art. 183 del D.lgs. n. 50 del 2016, dell'art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, la contraddittorietà della motivazione di rigetto della proposta avanzata da SC ER, rispetto a precedenti manifestazioni di interesse espresse per la proposta, la carenza e la perplessità della motivazione perché TA non ha indicato le ragioni puntuali della minore convenienza economica della proposta, nonché per la lesione del legittimo affidamento e la violazione dei principi del giusto procedimento, di buona fede contrattuale e di imparzialità dell'Amministrazione e dell’art. 1175 cod. civ. e l’ingiustizia manifesta.

Con questo motivo la ricorrente evidenzia che il diniego opposto dall’Amministrazione alla proposta presentata è illogico sia perché del tutto inatteso dopo che la resistente aveva manifestato il proprio interesse e aveva concordato molteplici modifiche anche su aspetti di dettaglio rispetto alle prime bozze presentate, sia perché, se è vero che vi è urgenza a realizzare l’impianto entro il mese di dicembre 2022 per accedere ai contributi pubblici erogati dal gestore dei servizi energetici, la redazione di un progetto interno in luogo di quello già presentato, non può che comportare un allungamento dei tempi.

In secondo luogo la ricorrente afferma che la mancata informazione, nel corso dei diversi incontri con gli uffici, della contemporanea preparazione di un altro progetto interno, della cui esistenza peraltro deve dubitarsi, integra una condotta contraria al canone della buona fede. Tanto più in un contesto procedimentale nel quale non può essere riconosciuto nessun rimborso in favore della ricorrente alla quale non è stata attribuita la qualifica di proponente nell’ambito della procedura di project financing .

La ricorrente rimarca altresì che vi è un ulteriore paradosso perché in tal modo TA ha potuto acquisire un notevole know-how rispetto alle modalità attuative e realizzative del progetto in quanto SC ER è stata indotta a disvelare il contenuto della propria proposta senza alcun vantaggio in contraccambio.

Pertanto la ricorrente si duole che, in assenza di rilievi, riserve o criticità sollevate nel corso dei contatti intervenuti, è stato in tal modo leso il legittimo affidamento sulla concreta realizzabilità del progetto; evidenzia, a questo proposito, come la giurisprudenza abbia riconosciuto la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione che prima pronunci la dichiarazione di pubblico interesse approvando il progetto proveniente dal promotore, e successivamente annulli d'ufficio la stessa per una diversa valutazione sulla convenienza economica del ricorso allo strumento della finanza di progetto, e questo anche a fronte della legittimità del provvedimento di autotutela.

Secondo la ricorrente, nel caso di specie la dichiarazione di interesse pubblico al progetto può considerarsi integrata sia perché dichiarata espressamente da TA nella nota del 23 febbraio 2018, sia perché evincibile per facta concludentia .

In definitiva la ricorrente sostiene che, a fronte dell’aspettativa qualificata dalla stessa maturata, l’Amministrazione aveva un onere rafforzato di motivazione in ordine alle ragioni di interesse pubblico o di convenienza economica su cui si fonda la decisione di interrompere la procedura già avviata, onere che non risulta minimamene assolto.

In via istruttoria la ricorrente chiede altresì di conoscere gli atti di TA e del Consiglio della Priula relativi alla proposta alternativa elaborata internamente, e si riserva di chiedere una verificazione per dimostrare la sovrapponibilità tra la proposte di SC ER e la soluzione progettuale adottata da TA, concludendo infine per l’annullamento degli atti impugnati.

Nella memoria depositata in giudizio in vista dell’udienza ai sensi dell’art. 73 cod. proc. amm., la ricorrente deduce che deve ritenersi comprovata l’identità tra le soluzioni progettuali, quella dalla stessa proposta e quella elaborata in proprio dalla parte resistente, in base alla documentazione resa consultabile da TA in occasione della pubblicazione della richiesta di valutazione di impatto ambientale avente ad oggetto l’impianto da realizzare. Da tale documentazione emerge infatti l’utilizzo della relazione geologica al tempo commissionata dalla ricorrente e si ricava che la diversità della disposizione dell’impianto è speculare a quanto era stato elaborato nella proposta bocciata; in ogni caso il raffronto tra gli studi di fattibilità su cui si fondano le due soluzioni evidenzia forti analogie e in alcuni casi identità di contenuti.

Si sono costituite in giudizio TA e il Consiglio di Bacino della Priula, eccependo l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse in quanto sono impugnati atti privi di valenza provvedimentale. Nella memoria di replica le parti resistenti hanno altresì eccepito l’inammissibilità dei motivi nuovi proposti con la memoria depositata in giudizio dalla ricorrente ai sensi dell’art. 73 cod. proc. amm., non notificata alle controparti.

All’udienza del 14 aprile 2021, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione con la quale le resistenti sostengono che il ricorso è inammissibile perché è impugnato un atto privo di valenza provvedimentale.

L’eccezione non è fondata.

L’art. 183, comma 15, del D.lgs. n. 50 del 2016, che è la disposizione attorno alla quale si incentra l’intero contenzioso, disciplina le modalità di avvio e svolgimento del procedimento amministrativo relativo alla finanza di progetto ( project financing ) di iniziativa privata.

In particolare la norma prevede che gli operatori economici possano presentare alle Amministrazioni delle proposte e che queste debbano valutare, entro il termine perentorio di tre mesi, la loro fattibilità, richiedendo di apportare eventuali modifiche ritenute necessarie. Dopo questa prima fase, qualora la proposta venga approvata, si apre una seconda fase nella quale il progetto di fattibilità approvato è messo a gara con procedure ad evidenza pubblica.

In tale contesto normativo il Collegio ritiene che la presentazione della proposta da parte dell’operatore privato dia formalmente avvio ad un vero e proprio procedimento amministrativo ad iniziativa di parte cadenzato dalla previsione di precisi termini fissati dal legislatore. Pertanto - conformemente a quanto statuito dalla giurisprudenza cha ha ammesso l’esperibilità del rimedio del silenzio in caso di inerzia delle Amministrazioni in ragione della configurabilità di un vero e proprio obbligo di valutare le proposte presentate (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 17 giugno 2020, n. 1083; Consiglio di Stato, Sez. V, 24 gennaio 2019, n. 603) - la reiezione della proposta costituisce un vero e proprio atto provvedimentale dotato di autonoma lesività ed in quanto tale impugnabile.

L’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse è pertanto infondata.

Per completezza va soggiunto che la giurisprudenza ha anche chiarito che il termine di tre mesi prescritto dall’art. 183, comma 15, del D.lgs. n. 50 del 2016 come “ perentorio ” risulta fissato a garanzia e in favore del soggetto presentatore della proposta al fine di sollecitare l’Amministrazione ad un esame tempestivo dei progetti ricevuti, e non a sfavore del proponente, con la conseguenza che la proposta deve ritenersi decaduta e non più vincolante per lo stesso una volta che tale termine sia decorso, ma non impedisce all’Amministrazione di pronunciarsi positivamente sulla fattibilità anche successivamente (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, 28 maggio 2018, n. 5954).

Ad una soluzione diversa, in termini di inammissibilità del ricorso, si dovrebbe pervenire nell’ipotesi in cui la fase di individuazione del promotore dovesse essere ricostruita in termini civilistici, anziché pubblicistici, come è stato proposto da una parte della dottrina. Si è sostenuto, valorizzando l’elemento negoziale proprio della fase iniziale della procedura, che la proposta debba essere qualificata come dichiarazione contrattuale emessa con la manifestazione dell’intenzione di obbligarsi ai sensi dell’art. 1326 cod. civ., in modo vincolante per il proponente, entro il termine di tre mesi previsto dalla legge. Scaduto il termine la proposta non vincolerebbe più il proponente il quale potrebbe ritenerla comunque efficace dandone comunicazione all’Amministrazione.

Tale ricostruzione in termini civilistici dell’istituto, benché idonea a descrivere in modo efficace il fenomeno, non è preferibile alla ricostruzione in termini pubblicistici alla quale aderisce il Collegio. La ricostruzione in termini pubblicistici assicura infatti all’operatore privato, che impegna anche consistenti risorse per redigere una proposta sufficientemente strutturata, una maggiore tutela sia in caso di inerzia dell’Amministrazione, sia in caso di mancato accoglimento della proposta, seppure, in quest’ultima ipotesi, negli stretti limiti di sindacabilità che sono correlati all’amplissima discrezionalità di cui è titolare l’Amministrazione.

Parimenti infondata è l’eccezione di inammissibilità dei motivi asseritamente nuovi che la ricorrente avrebbe proposto nella memoria depositata in giudizio ai sensi dell’art. 73 cod. proc. amm.. Infatti si tratta in realtà non di autonome censure, ma di argomentazioni proposte a sostengo dei motivi già introdotti, formulate alla luce della nuova documentazione acquisita.

Sempre in via preliminare deve anche essere respinta l’istanza istruttoria formulata dalla ricorrente, perché i documenti di cui è stata chiesta l’acquisizione sono in realtà dalla stessa già depositati in giudizio con il ricorso introduttivo o in occasione del deposito della memoria di cui all’art. 73 cod. proc., amm..

Nel merito il ricorso deve essere respinto.

Come anticipato, la proposta presentata da SC ER è stata respinta da TA perché, da un’analisi comparativa condotta rispetto ad un’altra soluzione alternativa “ già precedentemente avviata e sviluppata attraverso l’utilizzo di risorse interne e su impulso del Consiglio di Bacino, è emerso come quest’ultima presenta notevoli vantaggi di natura economica ” rispetto a quella presentata da SC. La relazione tecnica allegata al verbale del Consiglio di Amministrazione del 10 settembre 2019 evidenzia infatti che, considerando il P.E.F. per tutta la durata della concessione, il progetto elaborato internamente consente un maggior utile in favore di TA pari ad € 12.413.019,97.

Con il primo motivo la ricorrente sostiene che TA non avrebbe potuto respingere la propria proposta facendo riferimento ad un progetto alternativo predisposto dagli uffici e da mettere a gara come project financing di iniziativa pubblica ai sensi dell’art. 183, commi 1 e 2, del D.lgs. n. 50 del 2016, perché in realtà un tale progetto alternativo, non essendo stato già inserito negli strumenti di programmazione, non esiste. Una conferma di tale circostanza viene tratta da SC ER dalla mancanza di qualsiasi riferimento a tale progetto alternativo nel corso dei plurimi contatti intercorsi tra le parti.

Con un’ulteriore censura contenuta nell’ambito del primo motivo, la ricorrente sostiene che TA, dopo aver manifestato interesse per la proposta, doveva limitarsi nella prima fase della procedura a svolgere uno scrutinio tecnico sulla fattibilità della medesima, scevro da valutazioni di tipo economico che possono rilevare solo nella seconda fase in cui la proposta, qualora già approvata, viene messa a gara mediante procedure ad evidenza pubblica.

Tali censure sono infondate.

TA ha documentato che in realtà - dopo una prima fase di contatti intervenuti tra le parti (in data 23 febbraio 2018 TA aveva effettivamente manifestato interesse per l’intento di SC ER di promuovere un progetto) - a fronte della mancata formalizzazione di quanto prospettato e della necessità di realizzare l’impianto entro il mese di dicembre 2022 per non perdere contributi pubblici erogati dal gestore dei servizi energetici, ha ricevuto mandato dal Consiglio di Bacino di redigere un progetto alternativo da realizzare in house providing già in data 21 maggio 2019, in un momento in cui non vi era neppure certezza della data entro la quale la proposta di SC ER sarebbe stata presentata.

Infatti dal verbale n. 11 del 21 maggio 2019 risulta che il Direttore di Bacino Priula ha illustrato che “ era stato annunciato più volte l’interesse di un operatore del settore di fare una proposta di project financing per lo sviluppo del trattamento delle frazioni organiche – umido – per la produzione di biogas da convertire in biometano con la prospettiva di utilizzarlo sui mezzi ” e che non essendo “ pervenuto il documento – ad integrazione del Budget – quindi il Comitato di Bacino, nella seduta di questa mattina, ha deciso di proporre un emendamento al testo deliberativo e quindi un punto aggiuntivo, al fine di permettere a TA di presentare una propria proposta all’Assemblea ”, e che tale proposta “ se fosse un progetto di TA lo dovrebbe presentare con le forme di finanziamento, dovrà ottenere le proprie autorizzazioni per poterlo mettere a gara. In ipotesi potrebbe metterlo a gara con una concessione – affidando ad un concessionario la sezione di impianto di biometano, o semplicemente farlo eseguire con propri mezzi di finanziamento ”, con la precisazione che “ la proposta odierna apre quindi la possibilità a TA, considerando che fin ora non è arrivato nulla, di procedere autonomamente per non rimanere bloccati, in assenza di autorizzazione che con il presente emendamento viene data ” (cfr. il doc. 3 allegato alle difese di TA).

Inoltre dal verbale del Consiglio di Amministrazione del 21 giugno 2019 e dell’assemblea dell’8 luglio 2019, risulta che, in esecuzione del mandato ricevuto, TA ha provveduto ad inserire l’opera tra gli strumenti di programmazione economica, avviando l’ iter per l’individuazione delle possibili soluzioni progettuali.

Da quanto esposto, risultano pertanto infondate le censure con le quali la ricorrente lamenta che la propria proposta sarebbe stata respinta in base ad un progetto alternativo inesistente, dato che vi è invece la prova che prima dell’avvenuta formale presentazione della proposta della ricorrente, avvenuta solo in data 18 luglio 2019, TA aveva già avviato le attività necessarie all’elaborazione di un progetto in house providing secondo le direttive ricevute dalla controllante, soluzione prefigurata fin dalla deliberazione dell’assemblea del Consiglio di Bacino del 21 maggio 2019 in cui è stata considerata espressamente l’ipotesi di un’autonoma ricerca e della formulazione di una soluzione progettuale con l’utilizzo di mezzi di finanziamento e risorse proprie. Pertanto, contrariamente a quanto dedotto, nel momento in cui il Consiglio di Amministrazione ha esaminato la proposta della ricorrente, come risulta dal verbale del 10 settembre 2019, TA aveva tutti gli elementi, sul piano procedimentale ed istruttorio, per poter svolgere una comparazione tra la proposta di SC ER e quella elaborata internamente. Infatti, non trattandosi di un’ipotesi di project financing di iniziativa pubblica, ma di un progetto da realizzare in house providing , non era necessario il previo formale inserimento negli strumenti di programmazione formalmente approvati ai sensi dell’art. 183, comma 1, del D.lgs. n. 50 del 2016. Dunque, trattandosi di un’attività di approfondimento tecnico già avviata da tempo, alla data del 10 settembre 2019, quando è stato valutato il progetto di SC ER, TA possedeva un’alternativa già elaborata.

La censura con la quale la ricorrente sostiene che difettavano i presupposti per poter respingere la propria proposta in base ad una comparazione con un progetto alternativo elaborato internamente, è pertanto infondata.

Parimenti infondata è l’ulteriore censura contenuta nell’ambito del primo motivo con la quale la ricorrente sostiene che TA nella prima fase della procedura, nel valutare il proprio progetto, avrebbe dovuto limitarsi a svolgere uno scrutinio tecnico sulla fattibilità della medesima e dell’interesse pubblico sottostante, senza svolgere valutazioni di tipo economico che possono essere effettuate, una volta individuato il promotore, solo nella seconda fase quando il progetto approvato viene messo a gara mediante una procedura ad evidenza pubblica.

Infatti l’art. 183, comma 15, del D.lgs. n. 50 del 2016, prevede che la proposta sia corredata da un progetto di fattibilità, da una bozza di convenzione e da un piano economico-finanziario asseverato, e che l’Amministrazione valuti, entro il termine perentorio di tre mesi, la fattibilità della proposta. E’ evidente che la valutazione di fattibilità della proposta richieda l’esame e l’approfondimento di tutti gli aspetti rappresentati dalla documentazione che in base alla norma deve essere allegata, la quale comprende anche dati di tipo economico che devono necessariamente essere oggetto di analisi dal punto di vista istruttorio. Ne discende che un diniego, come è avvenuto nel caso di specie, ben può essere legittimamente supportato anche da valutazioni di tipo economico circa la maggiore convenienza di un progetto alternativo elaborato internamente.

Sul punto va rilevato che il “ progetto di fattibilità ” – che deve essere valutato ai sensi dell’art. 183, comma 15 – ha un duplice contenuto: oltre ad illustrare il profilo strettamente tecnico, un tale progetto deve individuare “ tra più soluzioni, quella che presenta il miglior rapporto tra costi e benefici per la collettività, in relazione alle specifiche esigenze da soddisfare e prestazioni da fornire ” (in questi termini si esprime l’art. 23, comma 5, del D.lgs. n. 50 del 2016 con riguardo ai livelli di progettazione).

Pertanto deve ritenersi che la valutazione di fattibilità implichi la necessaria comparazione del progetto proposto con eventuali ipotesi alternative. Allo stesso modo la valutazione circa la sussistenza di un interesse pubblico alla realizzazione del progetto deve ritenersi comprensiva della considerazione degli aspetti economici. Infatti il profilo economico non è un elemento estraneo all’interesse pubblico, ma ne costituisce parte integrante, dato che l’impiego di risorse pubbliche è necessariamente strumentale e funzionale al perseguimento di interessi pubblici.

In giurisprudenza è stato anche osservato che è pacifico il riconoscimento della “ facoltà dell’amministrazione di non dare corso alla gara per l’affidamento del progetto e di intervenire in autotutela sulla dichiarazione di pubblico interesse, ogniqualvolta ravvisi la sussistenza di sopravvenuti motivi, anche di natura economica in relazione al risparmio di spesa, a seguito di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, come ben può accadere all’esito della presentazione di una nuova proposta avente il medesimo oggetto di quella già dichiarata di interesse ” (T.A.R. Toscana, Sez. I, 28 febbraio 2018, n. 328).

A maggior ragione la medesima facoltà deve essere riconosciuta laddove, come avvenuto nel caso di specie, in esito alla valutazione di fattibilità della proposta sia risultato maggiormente conveniente il progetto alternativo elaborato all’interno dell’Amministrazione prima che tale proposta venisse presentata.

Ne discende che l’assunto secondo cui la mancanza di convenienza economica non può costituire uno degli esiti della prima fase preliminare della procedura, è infondato.

Il primo motivo è pertanto privo di fondamento.

Con il secondo motivo la ricorrente lamenta la contraddittorietà dell’operato di TA che avrebbe dapprima manifestato interesse per la proposta, svolgendo molteplici incontri con la ricorrente senza mai esplicitare l’esistenza di un progetto alternativo elaborato internamente, salvo poi respingere il progetto presentato proprio in ragione dell’esistenza di tale alternativa, con lesione del legittimo affidamento riposto da SC ER nel buon esito della procedura.

Nella memoria depositata in prossimità dell’udienza, la ricorrente sostiene altresì di aver acquisito elementi documentali che dimostrano la sostanziale identità tra la propria proposta e la soluzione progettuale elaborata da TA, a comprova delle censure di contraddittorietà dell’azione amministrativa.

Tali doglianze sono infondate.

Innanzitutto deve essere premesso che SC ER in questa sede propone solamente una domanda di tipo annullatorio avverso il provvedimento con il quale non è stata approvata la proposta progettuale dalla stessa presentata ed una domanda di condanna all’individuazione della stessa quale promotore del progetto nell’ambito della procedura di project financing .

Esula pertanto da questo giudizio ogni profilo di carattere risarcitorio a titolo di responsabilità precontrattuale e per l’asserito indebito utilizzo del contenuto progettuale della proposta di SC ER da parte di TA. La ricorrente infatti si riserva espressamente di coltivare tali profili nelle sedi competenti (cfr. pag. 4 della memoria depositata in giudizio dalla ricorrente il 12 marzo 2021).

Sotto il profilo impugnatorio le censure di difetto di motivazione e di contraddittorietà dell’azione amministrativa non sono fondate.

Va precisato che nella fattispecie in esame la ricorrente chiede una tutela molto anticipata della propria posizione giuridica perché TA non ha approvato la proposta di SC ER e non ha concluso favorevolmente il procedimento di esame preliminare del progetto.

Infatti, dopo che in data 19 luglio 2019 SC Eenergy ha per la prima volta formalmente presentato la proposta, con provvedimento del 10 settembre 2019, prima ancora del decorso del termine di tre mesi previsto dall’art. 183, comma 15, del D.lgs. n. 50 del 2016, TA ha motivatamente respinto la proposta.

Sul punto vale pertanto quanto affermato da questa stessa Sezione richiamandosi ad un consolidato orientamento giurisprudenziale da cui il Collegio non ravvisa elementi per cui discostarsi, laddove ha osservato che “ è granitico in giurisprudenza l’indirizzo interpretativo secondo cui tra l’Amministrazione ed il soggetto privato, nell’ambito di una procedura di project financing ed, in particolare, nella fase antecedente alla dichiarazione di fattibilità e pubblico interesse della proposta presentata, non sussiste alcun obbligo dell’Amministrazione.

Ed invero, a fronte della proposizione di un progetto lo svolgimento della gara è solo un evento ipotetico e successivo e, ciò, con la conseguenza che deve ritenersi del tutto inesistente una qualunque violazione degli obblighi di correttezza e di buona fede di cui agli artt. 1337 e 1338 c.c. (cfr. T.A.R. Toscana, sez. I, 20 giugno 2018, n. 889)

Si è affermato infatti, che in tema di project financing addirittura anche dopo la dichiarazione di pubblico interesse di una proposta di realizzazione di lavori pubblici e dopo l'individuazione del promotore privato, l'Amministrazione non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l'affidamento della relativa concessione tanto che non esiste alcuna responsabilità precontrattuale in materia atteso che nessuna violazione del dovere di correttezza negoziale è dato ravvisare nel comportamento dell'Amministrazione nel caso in cui non abbia mai dato luogo al minimo affidamento sul consolidamento di una posizione precontrattuale riconducibile a quella tipica del promotore (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 gennaio 2017, n. 207; Cons. Stato, sez. III, 20 marzo 2014, n. 1365). Ed invero, la scelta di non dare corso alla procedura di gara per l'affidamento della relativa concessione costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all'effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell'opera, tali da non potere essere rese coercibili nell'ambito del giudizio di legittimità che si svolge in sede giurisdizionale amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. III, 20 marzo 2014, n. 1365; Cons. Stato, sez. III, 30 luglio 2013, n. 4026; Cons. Stato, sez. III, 24 maggio 2013, n. 2838; Cons. Stato, sez. V, 6 maggio 2013, n. 2418).

In particolare, anche laddove fosse intervenuta la dichiarazione di pubblico interesse non si sarebbe costituito un distinto, speciale, autonomo rapporto precontrattuale, in quanto l'istituto di cui si tratta comporta da parte del promotore un'assunzione consapevole di rischio a che quanto proposto non venga poi stimato conforme all'interesse pubblico e dunque davvero da realizzare (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 111; sulla questione della mancata costituzione di un distinto, speciale ed autonomo rapporto precontrattuale, interessato dalla responsabilità precontrattuale, che obblighi l'amministrazione a dare comunque corso alla procedura di finanza di progetto cfr. anche T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 9 febbraio 2018, n. 386; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II bis, 25 ottobre 2017, n. 10695; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 4 aprile 2017, n. 1803).

La posizione (più avanzata) del promotore, che si assume oltre il rischio economico anche quello amministrativo, secondo la giurisprudenza è esposta al dovere permanente di verifica di fattibilità del progetto in capo all'Amministrazione. In sostanza, è riconosciuta all'Amministrazione un'ampia discrezionalità - di tipo amministrativo e non meramente tecnico - che si sostanzia, in quanto tale, sulla preponderante valutazione dell'interesse pubblico in ordine all'opportunità di affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto (cit. T.A.R. Marche, sez. I, 25 novembre 2016, n. 664; T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 1 luglio 2016, n. 7571; cfr. anche, T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 29 ottobre 2015, n. 689; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 10 maggio 2013, n. 1241) ” (in tal senso T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. I, 7 agosto 2018, n. 855).

Deve pertanto escludersi che, fino a che non sia intervenuta l’approvazione della proposta, sotto il profilo amministrativo sia configurabile un affidamento qualificato che possa essere utilmente valorizzato in termini di contraddittorietà dell’azione amministrativa rispetto ad una mancata dichiarazione di fattibilità del progetto, perché in questa fase preliminare e pre-procedimentale del rapporto tra le parti, vi è una consapevole assunzione di rischio da parte del proponente circa l’eventualità che il progetto non venga poi in concreto realizzato, con la conseguenza che l’abbandono del medesimo da parte dell’Amministrazione non può integrare in capo al proponente alcuna aspettativa qualificata (cfr. in tal senso anche, T.A.R. Lombardia, Milano, 17 giugno 2019, n. 1388).

Quanto all’infondatezza del dedotto difetto di motivazione, va rimarcato che la fase preliminare di individuazione del promotore, è connotata da un’amplissima discrezionalità amministrativa non coercibile nel giudizio amministrativo di legittimità, svolta non solo mediante il riferimento a parametri tecnici ed economici (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 10 febbraio 2020, n. 1005; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 4 aprile 2019, n. 394), ma anche in base ad una valutazione comparativa tra tutti gli interessi coinvolti che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore e che attiene pertanto al merito amministrativo, non sindacabile in sede di legittimità se non nell’ipotesi irragionevolezza, illogicità o macroscopici travisamenti o errori di fatto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 31 agosto 2015, n. 4035).

Il Consiglio di Amministrazione il 10 settembre 2019 ha svolto una valutazione comparativa tra il progetto proposto dalla ricorrente e il progetto elaborato internamente da TA sulla base di una relazione tecnica recepita nel verbale (cfr. pag. 2 del verbale del 10 settembre 2019 e la relazione tecnica dell’Ing. Monego depositati in giudizio da TA come documenti 6 e 7 il 16 dicembre 2020). In tale relazione sono stati messi analiticamente a confronto i ricavi, i costi di gestione, i costi per la realizzazione ed il finanziamento dell’opera ed è emersa una differenza di utile in favore di TA, tra le due soluzioni, considerando il P.E.F. per tutta la durata della concessione, di € 12.413.019,97, per il progetto elaborato internamente.

Nel caso di specie la ricorrente non comprova la sussistenza di profili di irragionevolezza, illogicità o macroscopici travisamenti con riguardo a tali valutazioni, e pertanto anche la censura con la quale lamenta il difetto di motivazione si rivela priva di fondamento.

In definitiva il ricorso deve essere respinto.

La peculiarità e complessità delle questioni trattate giustifica l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio tenutasi da remoto il 14 aprile 2021 in modalità videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere, Estensore

Nicola Bardino, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Mielli	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO