CASS
Ordinanza 8 aprile 2022
Ordinanza 8 aprile 2022
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- 1. L’eccesso di potere giurisdizionale ex art. 111, co. 8, Cost.: il sindacato del giudice amministrativo tra limiti e poteri. L’invasione della sfera riservata alla…Tania Linardi · https://www.giustiziainsieme.it/it/home
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., SS.UU., ordinanza 08/04/2022, n. 11528 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 11528 |
| Data del deposito : | 8 aprile 2022 |
Testo completo
REPUBBLICA ITALIANA LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONI UNITE CIVILI Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: RO IO Presidente AN LL Presidente OM RA Presidente IC ON Consigliere IC SC Consigliere ER ST Consigliere DO ER Consigliere EL PAGETTA Consigliere ENZO VINCENTI Consigliere-Rel. Oggetto: *RIC.CONTRO DECISIONI DI GIUDICI SPECIALI (CONS. DI STATO) Ud.05/04/2022 CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 23932/2020 R.G. proposto da: VIVISOL NAPOLI SRL, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA VITTORIA COLONNA, 32, presso lo studio dell’avvocato FABIO CINTIOLI, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati GIUSEPPE MB, NU GO E AN EL CASSANO;
-ricorrente- contro AUTORITA' GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso gli uffici dell’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende per legge;
-controricorrente- Firmato Da: PACITTI SABRINA Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 22faa7d14bb12be87bfe3fb46e25bc37 - Firmato Da: IO RO Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 69569e0e25692b3ab07e6ced41b56dba Civile Ord. Sez. U Num. 11528 Anno 2022 Presidente: RA OM Relatore: VINCENTI ENZO Data pubblicazione: 08/04/2022 2 di 16 nonché nei confronti SA SPA;
REGIONE CAMPANIA;
MAGALDI LIFE SRL;
-intimati- avverso la SENTENZA di CONSIGLIO DI STATO ROMA n. 8591/2019 depositata il 19/12/2019. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 05/04/2022 dal Consigliere ENZO VINCENTI. FATTI DI CAUSA 1. - L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito anche solo “AGCM” o “Autorità”), con provvedimento n. 26136 del 21 dicembre 2016, sanzionò talune società (Linde, Medicair Sud, Magaldi, Oxy Live, Eubios, Ossigas, Tergas, Vitalaire) e, tra queste, la OL OL s.r.l. (di seguito anche solo “OL”), per aver posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza contraria all’articolo 101 del TFUE in riferimento al mercato dell’ossigenoterapia domiciliare (OTD) nella Regione Campania. In particolare, il provvedimento sanzionatorio accertò che l’intesa si era “articolata in tre condotte (corrispondenti a tre distinte fasi) cronologicamente successive, ma comunque collegate”: a) anzitutto, nel “coordinamento tra le parti volto a mantenere artificiosamente alto il prezzo delle forniture di OTD nei confronti della Regione Campania” (prima fase); b) poi, in una ulteriore successiva concertazione, realizzatasi “nella mancata adesione a una nuova proposta di convenzionamento presentata da SA a inizio del 2014, nell’ambito di una strategia volta a rigettare qualsiasi proposta dell’Amministrazione che prevedesse condizioni economiche peggiorative per le parti e inferiori alle condizioni contrattualizzate in altre regioni italiane (Puglia e Calabria)” (seconda fase); Firmato Da: PACITTI SABRINA Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 22faa7d14bb12be87bfe3fb46e25bc37 - Firmato Da: IO RO Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 69569e0e25692b3ab07e6ced41b56dba Numero registro generale 23932/2020 Numero sezionale 177/2022 Numero di raccolta generale 11528/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 3 di 16 c) infine, in un’azione concertata “nell’ambito della gara indetta nel 2014 da SA e avente a oggetto l’affidamento, per lotti, del servizio di OTD …, attraverso la ripartizione dei lotti messi a gara” (terza fase). Alla OL venne irrogata la sanzione pecuniaria di euro 1.252.869,00. 2. – La OL OL s.r.l. impugnò il provvedimento sanzionatorio dell’AGCM dinanzi al T.A.R. per il Lazio, che, con sentenza n. 4471 del 2018, accolse parzialmente il ricorso, disponendo l’annullamento dell’atto impugnato solo con riferimento all’accertamento dell’intesa anticoncorrenziale relativa alla prima e alla seconda fase, mentre respinse l’impugnazione in relazione alla anzidetta terza fase dell’intesa. 3. – La sentenza del TAR per il Lazio veniva gravata di appello sia da parte dell’AGCM, sia dalla OL. Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 8591 del 19 dicembre 2019, resa sugli appelli riuniti, accoglieva parzialmente quello della OL e integralmente quello della AGCM, riformando la sentenza di primo grado “in riferimento al calcolo della sanzione” e annullandola “nella parte in cui ha disposto la condanna al pagamento della sanzione pecuniaria di cui all’art. 26, comma 2, c.p.a.”. 3.1. – Il giudice di secondo grado – delibando preliminarmente l’appello proposto dall’Autorità e, quindi, il gravame di OL - osservava in punto di diritto [richiamando giurisprudenza europea (tra le altre, CGUE: in C-49/92, in C-136/12, in C-194/14P) e dello stesso Consiglio di Stato (tra le altre, Cons. Stato: n. 2837/2014, n. 3032/2014, n. 238/2015, n. 4123/2015, n. 3047/2016, n. 740/2017, n. 927/2017, n. 182172018)] che: a) la “pratica concordata” corrisponde ad “una forma di coordinamento tra imprese” volta ad una collaborazione per sottrarsi “ai rischi della concorrenza”, i cui principi giuridici di riferimento impongono ad ogni operatore economico di “autonomamente determinare la condotta che intende Firmato Da: PACITTI SABRINA Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 22faa7d14bb12be87bfe3fb46e25bc37 - Firmato Da: IO RO Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 69569e0e25692b3ab07e6ced41b56dba Numero registro generale 23932/2020 Numero sezionale 177/2022 Numero di raccolta generale 11528/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 4 di 16 seguire sul mercato” e vietano “rigorosamente che fra gli operatori abbiano luogo contatti diretti o indiretti aventi per oggetto o per effetto di creare condizioni di concorrenza non corrispondenti alle condizioni normali di mercato”; b) “il vulnus al libero gioco della concorrenza può essere di natura soltanto potenziale e non deve necessariamente essersi già consumato”; c) l’accertamento dell’intesa non richiede una prova documentale, ma qualsiasi congruo mezzo dimostrativo, anche tramite indizi, purché gravi, precisi e concordanti, postulando, comunque, “una valutazione globale delle prove acquisite, al fine di dare evidenza dell’intero assetto dei rapporti intercorrenti tra le imprese”, non potendosi “parcellizzare i singoli elementi probatori secondo una considerazione meramente atomistica degli stessi”; d) anche nel caso di mancata prova circa la partecipazione di una delle imprese all’intesa restrittiva, “le altre imprese possono continuare a rispondere del proprio comportamento anticoncorrenziale, attesa la piena compatibilità dell’assoluzione di una delle imprese coinvolte … con la persistente responsabilità delle altre imprese coinvolte in ordine ai comportamenti loro contestati”; e) la “violazione delle norme poste a presidio della concorrenza non può mai essere considerata una risposta lecita nemmeno ad un asserito comportamento illecito altrui” e “le indicazioni di associazioni di imprese di tenere un determinato livello di prezzi, anche laddove non vincolanti e costituenti una mera raccomandazione, costituiscono intese restrittive della concorrenza, anche nell’ipotesi in cui richiamino a giustificazione della propria condotta la dignità della professione o la qualità della prestazione”. 3.2. – In punto di fatto (e per quanto ancora rileva in questa sede), il Consiglio di Stato evidenziava: 1) in relazione alla “prima fase” dell’intesa che: a1) l’accordo tra le imprese HCP (Homecare Provider), tra cui la OL, “sottoscritto al termine di una riunione tenutasi in data 20 dicembre 2012”, in opposizione alla richiesta della Regione Campania di Firmato Da: PACITTI SABRINA Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 22faa7d14bb12be87bfe3fb46e25bc37 - Firmato Da: IO RO Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 69569e0e25692b3ab07e6ced41b56dba Numero registro generale 23932/2020 Numero sezionale 177/2022 Numero di raccolta generale 11528/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 5 di 16 “ridurre, per l’anno 2013, il prezzo per l’erogazione del servizio di OTD”, era “illecito già di per se, indipendentemente dal ruolo svolto nella vicenda da Federfarma”, non essendo consentito in nessun caso agli operatori economici un coordinamento per concertare “una comune strategia commerciale finalizzata a conseguire una più elevata remunerazione delle prestazioni rese”; b1) in ogni caso, “la suddetta associazione di categoria non (aveva) avuto alcun ruolo nella determinazione del prezzo da riconoscere agli HCP, per l’assorbente ragione che non esercitando alcun potere su questi ultimi, non aveva alcuna possibilità di incidere sui prezzi del servizio”; c1) peraltro, l’intesa fra gli HCP aveva “avuto l’effetto di far lievitare il prezzo del servizio a 3.06 euro rispetto ai 3 euro proposti dalla Regione”; d1) era da escludere “che il prezzo inizialmente proposto dall’Amministrazione non fosse sufficientemente remunerativo posto che lo stesso era similare a quello praticato in altre regioni (Lazio)”, là dove, poi, era emerso, da un “documento acquisito presso la sede della società Magaldi”, che il prezzo proposto fosse “un prezzo di mercato assolutamente di rilievo rispetto al panorama nazionale”; 2) in relazione alla “seconda fase” dell’intesa che: a2) sussistevano “agli atti plurimi elementi, tra loro concordanti, idonei a comprovare la sussistenza di un concerto illecito tra le imprese” e segnatamente: l’interlocuzione tra le società nell’ambito di una comunicazione del 2 gennaio 2014 di Linde agli altri concorrenti;
la richiesta congiuntamente avanzata dalle imprese a SA il 3 febbraio 2014, ossia “ancor prima della scadenza del termine per l’accreditamento”, al fine di adottare “il prezzo dell’accordo Puglia uguale a quello della Calabria” e “scongiurare il rischio dell’indizione di una gara”; la “effettiva astensione dal manifestare interesse all’accreditamento nell’ambito della procedura attivata da SA in data 29 gennaio 2014, considerato che essa prevedeva un prezzo per il servizio OTD inferiore rispetto a quello vigente in Puglia e Calabria”, quale “boicottaggio” resosi possibile in quanto “perpetrato” da tutte le Firmato Da: PACITTI SABRINA Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 22faa7d14bb12be87bfe3fb46e25bc37 - Firmato Da: IO RO Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 69569e0e25692b3ab07e6ced41b56dba Numero registro generale 23932/2020 Numero sezionale 177/2022 Numero di raccolta generale 11528/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 6 di 16 parti;
b2) non erano condivisibili le affermazioni del primo giudice sulla liceità della «concertazione degli operatori di settore, se volta a perorare presso l’Amministrazione l’adozione di meccanismi di remunerazione ipoteticamente “più adeguati”», nonché sul fatto che l’Autorità “avrebbe trascurato la circostanza che nelle procedure a evidenza pubblica per l’acquisto di OTD sarebbe essenziale per il fornitore poter distinguere il prezzo del farmaco dal prezzo del servizio”; c2) diversamente, era da ritenersi che “le rimostranze delle imprese in tal senso non possono in ogni caso giustificare la pratica concertata così come di concretamente attuatasi” e che il «“boicottaggio” concordato del primo accordo quadro non può considerarsi una legittima attività di promozione degli interessi delle imprese, bensì un’attività volta ad incidere illegittimamente sul prezzo dei servizi farmaceutici in questione (ed invero SA sarà indotta ad indire una nuova procedura riformulandone le condizioni economiche nei termini desiderati dalle parti dell’intesa)»; d2) non era significativa la circostanza che la “riformulazione dell’accordo- quadro con prezzi per il servizio di OTD più elevati” fosse avvenuta sulla base della nota commissariale del 7 febbraio 2014, «posto che la nota in questione è intervenuta successivamente al “boicottaggio” della procedura, indetta per il 29 gennaio 2014»; e2) non poteva condividersi l’assunto del primo giudice su “un’astratta razionalità della condotta oggetto di contestazione” in ragione del fatto che “nell’identico modo si sarebbero comportate altre sei imprese del settore non sanzionate”, non essendo nei loro confronti emersi “elementi atti a comprovare la partecipazione all’intesa”; f2) non era dirimente neppure l’argomento della “non comparabilità” delle due procedure di affidamento (accordo-quadro e procedura aperta), in quanto “non vi era ragione per le imprese di ritenere che, una volta sottoscritto l’accordo quadro, le stesse non avrebbero continuato ad offrire il servizio allo stesso numero di pazienti, nelle medesime aree interessate dal loro radicamento;
g2) non sussistevano dubbi sulla Firmato Da: PACITTI SABRINA Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 22faa7d14bb12be87bfe3fb46e25bc37 - Firmato Da: IO RO Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 69569e0e25692b3ab07e6ced41b56dba Numero registro generale 23932/2020 Numero sezionale 177/2022 Numero di raccolta generale 11528/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 7 di 16 “remuneratività del prezzo di accreditamento, indipendentemente dalla comparazione”, poiché il prezzo inizialmente proposto dall’Amministrazione si fondava sulle “condizioni rilevate a seguito dell’indagine di mercato condotta per la suddetta gara centralizzata” ed era «ritenuto dalle imprese, in documentazione interna alle stesse, “un prezzo di mercato assolutamente di rilievo rispetto al panorama nazionale”»; 3) in relazione alla terza fase dell’intesa che: a3) l’accertamento relativo al fatto che le imprese avessero sostanzialmente impedito “lo svolgimento di un effettivo confronto concorrenziale in occasione della gara indetta da ES nel 2014” era comprovato da “numerosi elementi di prova esogeni” e, in particolare, da due documenti: il primo, “rivenuto presso la società OXY Live, è redatto su carta intestata di OL e contiene una simulazione di partecipazione delle imprese alla gara, nella quale erano riportate ipotesi di RTI che, benché poi non realizzatesi, erano in quel momento al vaglio degli HCP e di cui i soli partecipanti potevano avere contezza”; il secondo, accertante la sussistenza del “bid rigging” tra le imprese, era “il manoscritto acquisito presso la ricorrente, … riportante uno schema di abbinamenti tra società e lotti, perfettamente corrispondenti a quelli che risulteranno all’esito della procedura”; b3) era a tal riguardo “del tutto marginale la questione relativa al fatto che le stime dei fabbisogni e i dati relativi al numero dei pazienti (fossero) pubblici”, poiché “le simulazioni … (erano) state effettuate non sulla base di dati pubblici ma su dati interni delle società, evidentemente scambiati tra le stesse”; c3) non era dirimente la difesa di OL in relazione al secondo documento (ossia che si trattasse “di un mero appunto preso dopo l’apertura delle buste della gara” e “archiviato in modo trasparente insieme a tutta una serie di altri documenti relativi agli esiti della gara”), giacché “i dati riportati su tale documento ben (potevano) essere compatibili anche con la sua redazione in un tempo precedente l’aggiudicazione”, là dove, peraltro, la stessa OL aveva Firmato Da: PACITTI SABRINA Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 22faa7d14bb12be87bfe3fb46e25bc37 - Firmato Da: IO RO Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 69569e0e25692b3ab07e6ced41b56dba Numero registro generale 23932/2020 Numero sezionale 177/2022 Numero di raccolta generale 11528/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 8 di 16 affermato «nel verbale di accertamento ispettivo … che tale documento riporta una “stima dei pazienti in carico ai concorrenti, dallo stesso redatta al fine di predisporre l’offerta per la gara SA”, e quindi prima della partecipazione alla gara»; d3) anche le ulteriori difese di OL non erano tali da inficiare la decisione del TAR, giacché (a prescindere pure dalla considerazione che l’aspetto relativo alla localizzazione degli stabilimenti “poteva attribuire al massimo 3 punti, peraltro discrezionali e non tabellari”) “l’astratta razionalità dell’affidamento di ciascun lotto ad una specifica impresa, o la scelta di queste di competere in forma associata, sono del tutto compatibili con la predeterminazione a priori, ed in modo concordato, della ripartizione dei lotti, dovendosi ragionevolmente supporre che anche in un contesto collusivo illecito, ciascun operatore orienti le proprie scelte nel senso a lui più conveniente”; e3) analogamente, quanto alla “riduzione, proprio in occasione della gara ES del 2014, del prezzo medio dei servizi OTD (pari a € 1,80/m3 di ossigeno che si attesta ad un livello tra i più bassi in Italia)”, ciò ben poteva essere la conseguenza del fatto che “le imprese sanzionate temessero l’ingresso di un competitor particolarmente aggressivo (Criosalento)”. 4. – Per la cassazione di tale sentenza ricorre OL OL s.r.l., affidando l’impugnazione ad un solo articolato motivo. Resiste con controricorso l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. Il Procuratore generale ha depositato conclusioni scritte, con le quali chiede che venga dichiarata l’inammissibilità del ricorso. Non hanno svolto attività difensiva in questa sede le intimate Regione Campania, So.Re.Sa. S.p.A. e Magaldi Life s.r.l. La società ricorrente ha depositato memoria ai sensi dell’art. 380 bis.1 c.p.c. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. – Con l’unico mezzo è denunciato, ai sensi degli artt. 360, primo comma, n. 1, e 362 c.p.c., “eccesso di potere giurisdizionale Firmato Da: PACITTI SABRINA Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 22faa7d14bb12be87bfe3fb46e25bc37 - Firmato Da: IO RO Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 69569e0e25692b3ab07e6ced41b56dba Numero registro generale 23932/2020 Numero sezionale 177/2022 Numero di raccolta generale 11528/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 9 di 16 per omesso accertamento dei fatti e mancato esercizio della giurisdizione ai sensi degli artt. 111, comma 8, Cost., 91, 110 e 133 d.lgs. n. 104 del 2010”, nonché 7 del d.lgs. n. 3 del 2017, per aver il Consiglio di Stato, con la sentenza impugnata, omesso di effettuare “un puntuale accertamento sui fatti che dovrebbero comporre un illecito antitrust”, reputando “a priori” che “numerose circostanze di fatto” non fossero idonee “ad elidere la congruenza narrativa” del provvedimento sanzionatorio, così da negare l’esercizio della giurisdizione nella materia implicata. 1.1. - In particolare, la ricorrente deduce che il giudice di appello avrebbe: 1) quanto alla “prima fase” (ossia la “condotta degli HCP sfociata nella comunicazione del 20 dicembre 2012”): a1) aprioristicamente aderito alla ricostruzione compiuta da AGCM, mancando di verificare le circostanze allegate da essa OL al fine di “dimostrare la centralità della posizione di Federfarma, che si poneva quale interlocutore unico e diretto della Regione Campania in relazione alla fissazione dei prezzi dell'ossigeno terapeutico”; b1) mancato di evidenziare la illiceità di una condotta che non aveva mai visto gli HCP “coinvolti singolarmente da Federfarma, ma unicamente tramite l'associazione di categoria ACFAPO”, senza peraltro avere mai un'interlocuzione con la Regione Campania;
c1) “omesso di condurre accertamenti sul contesto di mercato” di riferimento, in cui, secondo il “modello vigente (solo) In Campania, in ragione della funzione intermediatrice condotta da Federfarma, vigeva un “prezzo, fisso e predeterminato, che le farmacie fatturavano alla Regione” (comprensivo del prezzo “sottostante” per i servizi resi dagli HCP), sul quale gli stessi HCP non potevano in alcun modo incidere;
2) quanto alla seconda fase (ossia “la mancata adesione delle Parti alla iniziale proposta di convenzionamento presentata da SA nei primi mesi del 2014”): a2) omesso di considerare il “susseguirsi degli incontri cui era stata convocata ACFAPO dalla Firmato Da: PACITTI SABRINA Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 22faa7d14bb12be87bfe3fb46e25bc37 - Firmato Da: IO RO Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 69569e0e25692b3ab07e6ced41b56dba Numero registro generale 23932/2020 Numero sezionale 177/2022 Numero di raccolta generale 11528/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 10 di 16 Regione Campania, tenutisi presso la struttura commissariale in data 20 dicembre 2013 e 23 dicembre 2013”, nel corso dei quali “era stata positivamente valutata proprio l'adozione – temporanea, nelle more della definizione della gara pubblica - di un accordo di contenuto speculare a quello già adottato dalle vicine Puglia e Calabria”, con ciò essendo priva di riscontro diretto la tesi di AGCM per cui “sarebbero state le parti che avrebbero unilateralmente chiesto di giungere alla stipula di un accordo quadro alle condizioni” delle anzidette Regioni;
b2) mancato di individuare una prova diretta della concertazione, “asseritamente finalizzata a scongiurare il rischio di una riduzione dei prezzi”, desumendo la soltanto “indirettamente dal contenuto di alcuni scambi di email tra le Parti e a livello rappresentativo”, considerare “ulteriori e rilevanti elementi di criticità” e, in particolare, il “termine estremamente ristretto (a soli 7 giorni lavorativi) per verificare le condizioni dell'accordo, predisporre la documentazione necessaria di inviare la richiesta”; 3) quanto alla “terza fase” (ossia “la Gara SA 2014”): a3) omesso di verificare e considerare quanto rappresentato da essa OL sulla “razionalità della condotta tenuta in gara” e cioè (sulla scorta dei dati rappresentati dalla “voce di costo maggiormente rappresentativa – il trasporto dell'ossigeno - e dell'“attribuzione di uno specifico punteggio premiale in relazione alla localizzazione del sito produttivo dell'offerente”) sia che “la decisione di puntare (in RTI con la società Magaldi Life) su alcuni lotti anziché su altri si spiegava agevolmente sulla base della localizzazione degli impianti produttivi delle imprese costituite in RTI”, sia che “l'offerta presentata in gara per questi due lotti era la migliore possibile, considerato che il ribasso offerto … era quello massimo razionalmente possibile, ossia € 1,80/mᶟ”. 2. – Il ricorso è inammissibile in tutta la sua articolazione. 2.1. - Alla luce del più recente e ormai consolidato orientamento di queste Sezioni Unite, l’eccesso di potere giurisdizionale, Firmato Da: PACITTI SABRINA Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 22faa7d14bb12be87bfe3fb46e25bc37 - Firmato Da: IO RO Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 69569e0e25692b3ab07e6ced41b56dba Numero registro generale 23932/2020 Numero sezionale 177/2022 Numero di raccolta generale 11528/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 11 di 16 denunziabile con il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, va riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione - che si verifica quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa (cosiddetta invasione o sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento) -, nonché di difetto relativo di giurisdizione, riscontrabile quando detto giudice abbia violato i c.d. limiti esterni della propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, ovvero negandola sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici, senza che tale ambito possa estendersi, di per sé, ai casi di sentenze “abnormi”, “anomale” ovvero di uno “stravolgimento” radicale delle norme di riferimento;
sicché, tale vizio non è configurabile per errores in procedendo o in iudicando, i quali non investono la sussistenza e i limiti esterni del potere giurisdizionale dei giudici speciali, bensì solo la legittimità dell’esercizio del potere medesimo (tra le molte, successivamente alla sentenza n. 6 del 2018 della Corte costituzionale, cfr.: Cass., S.U., n. 7926/2019, Cass., S.U., n. 8311/2019, Cass., S.U., n. 29082/2019, Cass., S.U., n. 7839/2020, Cass., S.U., n. 19175/2020, Cass., S.U., n. 18259/2021). A tal riguardo, si è altresì precisato che la negazione in concreto di tutela alla situazione soggettiva azionata, determinata dall’erronea interpretazione delle norme sostanziali nazionali o dei principi del diritto europeo da parte del giudice amministrativo, non concreta eccesso di potere giurisdizionale per omissione o rifiuto di giurisdizione così da giustificare il ricorso previsto dall’art. 111, comma ottavo, Cost., atteso che l’interpretazione delle norme di diritto costituisce il proprium della funzione giurisdizionale e non può integrare di per sé sola la violazione dei limiti esterni della Firmato Da: PACITTI SABRINA Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 22faa7d14bb12be87bfe3fb46e25bc37 - Firmato Da: IO RO Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 69569e0e25692b3ab07e6ced41b56dba Numero registro generale 23932/2020 Numero sezionale 177/2022 Numero di raccolta generale 11528/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 12 di 16 giurisdizione, che invece si verifica nella diversa ipotesi di affermazione, da parte del giudice speciale, che quella situazione soggettiva è, in astratto, priva di tutela per difetto assoluto o relativo di giurisdizione (Cass., S.U., n. 32773/2018; Cass., S.U., 10087/2020; Cass., S.U., n. 19175/2020). Dunque, il controllo del limite esterno della giurisdizione - che l’art. 111, comma ottavo, Cost., affida alla Corte di cassazione - non include il sindacato sulle scelte ermeneutiche del giudice amministrativo, suscettibili di comportare errori in iudicando o in procedendo, anche per contrasto con il diritto dell’Unione europea, operando i limiti istituzionali e costituzionali del controllo devoluto a questa Corte, “i quali restano invalicabili, quand'anche motivati per implicito, allorché si censuri il concreto esercizio di un potere da parte del giudice amministrativo, non potendo siffatta modalità di esercizio integrare un vizio di eccesso di potere giurisdizionale” (Cass., S.U., n. 12586/2019). E, come già affermato da queste Sezioni Unite (Cass., S.U., n. 30301/2017; Cass., S.U., n. 7839/2020; Cass., S.U., 21641/2021), la non sindacabilità da parte della Corte di cassazione, ex art. 111, ottavo comma, Cost., delle violazioni del diritto dell’Unione europea e del mancato rinvio pregiudiziale ascrivibili alle sentenze pronunciate dagli organi di vertice delle magistrature speciali (nella specie, il Consiglio di Stato) risulta compatibile con il diritto dell’Unione, come interpretato dalla giurisprudenza costituzionale ed europea, in quanto correttamente ispirato ad esigenze di limitazione delle impugnazioni, oltre che conforme ai principi del giusto processo ed idoneo a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale, tenuto conto che è rimessa ai singoli Stati l’individuazione degli strumenti processuali per assicurare tutela ai diritti riconosciuti dall’Unione. Orientamento, questo, che ha trovato conferma assai di recente da parte della stessa Corte di Giustizia U.E. con la sentenza 21 dicembre 2021, C-497/20, Randstad, emessa sul rinvio pregiudiziale Firmato Da: PACITTI SABRINA Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 22faa7d14bb12be87bfe3fb46e25bc37 - Firmato Da: IO RO Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 69569e0e25692b3ab07e6ced41b56dba Numero registro generale 23932/2020 Numero sezionale 177/2022 Numero di raccolta generale 11528/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 13 di 16 disposto dall’ordinanza n. 19598/2020 di queste Sezioni Unite;
sentenza che ha ritenuto non contrastante con il diritto dell’Unione una disposizione del diritto interno di uno Stato membro che, secondo la giurisprudenza nazionale, precluda la possibilità di contestare, nell’ambito di un ricorso dinanzi all’organo giurisdizionale supremo di detto Stato membro, la conformità al diritto dell’Unione di una sentenza del supremo organo della giustizia amministrativa (cfr. anche Cass., S.U., n. 1454/2022). 2.2. - Dunque, in siffatto contesto si collocano anche i principi che questa Corte ha più volte enunciato in tema di limiti del sindacato del giudice amministrativo a proposito di provvedimenti sanzionatori adottati dalla Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, alla quale spetta il compito, fra gli altri, di accertare e sanzionare le ipotesi di alterazione della libera concorrenza tra imprese, consistenti in intese anticoncorrenziali (art. 2, legge n. 287/1990) e in abusi di posizione dominante (art. 3 della predetta legge), con efficacia vincolante, ai sensi dell’art. 7, comma 1, d.lgs. 19 gennaio 2017, n. 3, nei confronti del giudice civile, chiamato a conoscere dell’azione risarcitoria. In particolare, come già chiarito da queste Sezioni Unite, nonché dalla stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato, il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’AGCM comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende anche ai profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicare della legittimità di tale provvedimento;
ma quando in siffatti profili tecnici siano coinvolti valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità, detto sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica che quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità sopra richiamati, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento Firmato Da: PACITTI SABRINA Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 22faa7d14bb12be87bfe3fb46e25bc37 - Firmato Da: IO RO Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 69569e0e25692b3ab07e6ced41b56dba Numero registro generale 23932/2020 Numero sezionale 177/2022 Numero di raccolta generale 11528/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 14 di 16 a quello dell’Autorità Garante ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini (Cass., S.U., n. 1013/2014; Cass., S.U., n. 30974/2017; Cass., S.U., n. 11929/2019; Cass., S.U., n. 8093/2020). Si tratta, in ogni caso, di un sindacato, certamente non debole, tendente ad un modello comune a livello comunitario, in cui il principio di effettività della tutela giurisdizionale sia coniugato con la specificità di controversie, in cui è attribuito al giudice il compito non di esercitare un potere in materia antitrust, ma di verificare - senza alcuna limitazione - se il potere a tal fine attribuito all'Autorità sia stato correttamente esercitato (Cons. Stato n. 4266/2016; Cons. Stato n. 4616/2015); un sindacato, quindi, di “full jurisdiction”, che, secondo la Corte Europea dei diritti dell'uomo (Corte EDU, 27 novembre 2011, Menarini Diagnostic s.r.l. c. Italia e Corte EDU, 4 marzo 2014, Grande Stevens c. Italia), implica il potere del giudice di sindacare la fondatezza, l'esattezza e la correttezza delle scelte amministrative (Cons. Stato n. 1596/2015). 2.3. - Nel caso di specie, le doglianze lamentano, per l’appunto, l’assenza di “pienezza” - sotto il profilo dell’omissione di un puntuale accertamento dei fatti (come illustrato al § 1.1., che precede) - del sindacato del giudice amministrativo in ordine all’ascritto illecito anticoncorrenziale, così da arrecare un vulnus al diritto di accesso ad un giudice avente piena giurisdizione. Tuttavia, le censure si risolvono in una mera istanza di rivisitazione dell’attività di apprezzamento dei fatti di causa compiuto, all’interno del proprio ambito di competenza giurisdizionale, dal giudice amministrativo, il quale, in coerenza con i principi giuridici attinenti alla materia oggetto di cognizione, ha effettivamente operato una verifica diretta dei fatti stessi tramite l’esame e la valutazione delle complessive emergenze probatorie, da cui ha desunto esser stata integrata la fattispecie dell’intesa anticoncorrenziale (cfr., in riferimento a ciascun punto oggetto di Firmato Da: PACITTI SABRINA Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 22faa7d14bb12be87bfe3fb46e25bc37 - Firmato Da: IO RO Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 69569e0e25692b3ab07e6ced41b56dba Numero registro generale 23932/2020 Numero sezionale 177/2022 Numero di raccolta generale 11528/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 15 di 16 critica, la sintesi della sentenza impugnata ai §§ 3.1. e 3.2. dei “Fatti di causa”, cui si rinvia integralmente). Le doglianze di parte ricorrente non attengono, quindi, all’essenza della giurisdizione o allo sconfinamento del giudice speciale dai limiti esterni di essa, così da negarne, in astratto, l’esistenza, bensì ai limiti interni della medesima funzione siccome concernenti il modo di esercizio del sindacato di legittimità – esercitabile (nonché, nella specie, esercitato) di per sé in modo “pieno” – del giudice amministrativo in ordine ai provvedimenti adottati dall’AGCM. Il Consiglio di Stato, dunque, non ha travalicato i limiti esterni della giurisdizione amministrativa, ma ha svolto i compiti che gli sono propri nella specifica materia implicata, là dove, anche se (in ipotesi) eventualmente commessi, gli errores in iudicando o in procedendo (la cui denuncia è, nella sostanza, ciò che dà corpo alle censure svolte dalla OL), quale che ne sia la gravità, rimangono racchiusi entro i limiti interni dell'anzidetta giurisdizione e del relativo concreto esercizio nell’accertamento e qualificazione dei fatti. 2.4. - Né a diverse conclusioni può giungersi in base agli assunti che la società ricorrente sviluppa con la memoria ex art. 380 bis.1 c.p.c., evidenziando come, in controversie di analogo tenore, aventi ad oggetto il medesimo provvedimento sanzionatorio dell’AGCM, il Consiglio di Stato, in sede di giudizio di revocazione ex artt. 106 c.p.a. e 395, primo comma, n. 4, c.p.c., abbia disposto la revoca delle sentenze impugnate in quanto affette da errore revocatorio relativo alla “seconda fase” dell’intesa collusiva, giacché escludenti “l’esistenza di elementi di prova nei confronti delle imprese non sanzionate”, invece presenti agli atti (pp. 7 e 8 della memoria). Ai sensi del citato n. 4 dell’art. 395 c.p.c. (secondo la lettura che, da tempo, costituisce diritto vivente), l'errore di fatto, idoneo a costituire motivo di revocazione, consiste in una falsa percezione della realtà o in una svista materiale che abbia portato ad affermare o Firmato Da: PACITTI SABRINA Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 22faa7d14bb12be87bfe3fb46e25bc37 - Firmato Da: IO RO Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 69569e0e25692b3ab07e6ced41b56dba Numero registro generale 23932/2020 Numero sezionale 177/2022 Numero di raccolta generale 11528/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 16 di 16 supporre l'esistenza di un fatto decisivo incontestabilmente escluso, oppure l'inesistenza di un fatto positivamente accertato dagli atti o documenti di causa, purché non cada su un punto controverso e non attenga ad un'errata valutazione delle risultanze processuali. La norma anzidetta configura, pertanto, uno specifico error in procedendo del giudice che si è pronunciato in via definitiva, come tale suscettibile di impugnazione straordinaria nell’ambito del plesso giurisdizionale nel quale si colloca la decisione (nella specie, del giudice amministrativo); un errore, dunque, che rimane confinato nei limiti interni di quella stessa giurisdizione. 3. – Il ricorso va, quindi, dichiarato inammissibile. Le ragioni esposte dalla ricorrente nella memoria ex art. 380 bis.1 c.p.c. integrano l’ipotesi di cui al secondo comma dell’art. 92 c.p.c., (nella formulazione all’esito della declaratoria di illegittimità costituzionale recata dalla sentenza n. 77 del 2018), così consentire la compensazione integrale delle spese del giudizio di legittimità. Non occorre provvedere alla regolamentazione di dette spese nei confronti delle parti intimate che non hanno svolto attività difensiva in questa sede.
P.Q.M.
dichiara inammissibile il ricorso e compensa integralmente le spese del giudizio di legittimità. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17, della l. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis, dello stesso articolo 13, se dovuto. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle Sezioni Unite civili, il 5 aprile 2022. Il Presidente (Pietro Curzio) Numero registro generale 23932/2020 Numero sezionale 177/2022 Numero di raccolta generale 11528/2022 Data pubblicazione 08/04/2022
-ricorrente- contro AUTORITA' GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso gli uffici dell’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende per legge;
-controricorrente- Firmato Da: PACITTI SABRINA Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 22faa7d14bb12be87bfe3fb46e25bc37 - Firmato Da: IO RO Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 69569e0e25692b3ab07e6ced41b56dba Civile Ord. Sez. U Num. 11528 Anno 2022 Presidente: RA OM Relatore: VINCENTI ENZO Data pubblicazione: 08/04/2022 2 di 16 nonché nei confronti SA SPA;
REGIONE CAMPANIA;
MAGALDI LIFE SRL;
-intimati- avverso la SENTENZA di CONSIGLIO DI STATO ROMA n. 8591/2019 depositata il 19/12/2019. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 05/04/2022 dal Consigliere ENZO VINCENTI. FATTI DI CAUSA 1. - L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito anche solo “AGCM” o “Autorità”), con provvedimento n. 26136 del 21 dicembre 2016, sanzionò talune società (Linde, Medicair Sud, Magaldi, Oxy Live, Eubios, Ossigas, Tergas, Vitalaire) e, tra queste, la OL OL s.r.l. (di seguito anche solo “OL”), per aver posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza contraria all’articolo 101 del TFUE in riferimento al mercato dell’ossigenoterapia domiciliare (OTD) nella Regione Campania. In particolare, il provvedimento sanzionatorio accertò che l’intesa si era “articolata in tre condotte (corrispondenti a tre distinte fasi) cronologicamente successive, ma comunque collegate”: a) anzitutto, nel “coordinamento tra le parti volto a mantenere artificiosamente alto il prezzo delle forniture di OTD nei confronti della Regione Campania” (prima fase); b) poi, in una ulteriore successiva concertazione, realizzatasi “nella mancata adesione a una nuova proposta di convenzionamento presentata da SA a inizio del 2014, nell’ambito di una strategia volta a rigettare qualsiasi proposta dell’Amministrazione che prevedesse condizioni economiche peggiorative per le parti e inferiori alle condizioni contrattualizzate in altre regioni italiane (Puglia e Calabria)” (seconda fase); Firmato Da: PACITTI SABRINA Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 22faa7d14bb12be87bfe3fb46e25bc37 - Firmato Da: IO RO Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 69569e0e25692b3ab07e6ced41b56dba Numero registro generale 23932/2020 Numero sezionale 177/2022 Numero di raccolta generale 11528/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 3 di 16 c) infine, in un’azione concertata “nell’ambito della gara indetta nel 2014 da SA e avente a oggetto l’affidamento, per lotti, del servizio di OTD …, attraverso la ripartizione dei lotti messi a gara” (terza fase). Alla OL venne irrogata la sanzione pecuniaria di euro 1.252.869,00. 2. – La OL OL s.r.l. impugnò il provvedimento sanzionatorio dell’AGCM dinanzi al T.A.R. per il Lazio, che, con sentenza n. 4471 del 2018, accolse parzialmente il ricorso, disponendo l’annullamento dell’atto impugnato solo con riferimento all’accertamento dell’intesa anticoncorrenziale relativa alla prima e alla seconda fase, mentre respinse l’impugnazione in relazione alla anzidetta terza fase dell’intesa. 3. – La sentenza del TAR per il Lazio veniva gravata di appello sia da parte dell’AGCM, sia dalla OL. Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 8591 del 19 dicembre 2019, resa sugli appelli riuniti, accoglieva parzialmente quello della OL e integralmente quello della AGCM, riformando la sentenza di primo grado “in riferimento al calcolo della sanzione” e annullandola “nella parte in cui ha disposto la condanna al pagamento della sanzione pecuniaria di cui all’art. 26, comma 2, c.p.a.”. 3.1. – Il giudice di secondo grado – delibando preliminarmente l’appello proposto dall’Autorità e, quindi, il gravame di OL - osservava in punto di diritto [richiamando giurisprudenza europea (tra le altre, CGUE: in C-49/92, in C-136/12, in C-194/14P) e dello stesso Consiglio di Stato (tra le altre, Cons. Stato: n. 2837/2014, n. 3032/2014, n. 238/2015, n. 4123/2015, n. 3047/2016, n. 740/2017, n. 927/2017, n. 182172018)] che: a) la “pratica concordata” corrisponde ad “una forma di coordinamento tra imprese” volta ad una collaborazione per sottrarsi “ai rischi della concorrenza”, i cui principi giuridici di riferimento impongono ad ogni operatore economico di “autonomamente determinare la condotta che intende Firmato Da: PACITTI SABRINA Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 22faa7d14bb12be87bfe3fb46e25bc37 - Firmato Da: IO RO Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 69569e0e25692b3ab07e6ced41b56dba Numero registro generale 23932/2020 Numero sezionale 177/2022 Numero di raccolta generale 11528/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 4 di 16 seguire sul mercato” e vietano “rigorosamente che fra gli operatori abbiano luogo contatti diretti o indiretti aventi per oggetto o per effetto di creare condizioni di concorrenza non corrispondenti alle condizioni normali di mercato”; b) “il vulnus al libero gioco della concorrenza può essere di natura soltanto potenziale e non deve necessariamente essersi già consumato”; c) l’accertamento dell’intesa non richiede una prova documentale, ma qualsiasi congruo mezzo dimostrativo, anche tramite indizi, purché gravi, precisi e concordanti, postulando, comunque, “una valutazione globale delle prove acquisite, al fine di dare evidenza dell’intero assetto dei rapporti intercorrenti tra le imprese”, non potendosi “parcellizzare i singoli elementi probatori secondo una considerazione meramente atomistica degli stessi”; d) anche nel caso di mancata prova circa la partecipazione di una delle imprese all’intesa restrittiva, “le altre imprese possono continuare a rispondere del proprio comportamento anticoncorrenziale, attesa la piena compatibilità dell’assoluzione di una delle imprese coinvolte … con la persistente responsabilità delle altre imprese coinvolte in ordine ai comportamenti loro contestati”; e) la “violazione delle norme poste a presidio della concorrenza non può mai essere considerata una risposta lecita nemmeno ad un asserito comportamento illecito altrui” e “le indicazioni di associazioni di imprese di tenere un determinato livello di prezzi, anche laddove non vincolanti e costituenti una mera raccomandazione, costituiscono intese restrittive della concorrenza, anche nell’ipotesi in cui richiamino a giustificazione della propria condotta la dignità della professione o la qualità della prestazione”. 3.2. – In punto di fatto (e per quanto ancora rileva in questa sede), il Consiglio di Stato evidenziava: 1) in relazione alla “prima fase” dell’intesa che: a1) l’accordo tra le imprese HCP (Homecare Provider), tra cui la OL, “sottoscritto al termine di una riunione tenutasi in data 20 dicembre 2012”, in opposizione alla richiesta della Regione Campania di Firmato Da: PACITTI SABRINA Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 22faa7d14bb12be87bfe3fb46e25bc37 - Firmato Da: IO RO Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 69569e0e25692b3ab07e6ced41b56dba Numero registro generale 23932/2020 Numero sezionale 177/2022 Numero di raccolta generale 11528/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 5 di 16 “ridurre, per l’anno 2013, il prezzo per l’erogazione del servizio di OTD”, era “illecito già di per se, indipendentemente dal ruolo svolto nella vicenda da Federfarma”, non essendo consentito in nessun caso agli operatori economici un coordinamento per concertare “una comune strategia commerciale finalizzata a conseguire una più elevata remunerazione delle prestazioni rese”; b1) in ogni caso, “la suddetta associazione di categoria non (aveva) avuto alcun ruolo nella determinazione del prezzo da riconoscere agli HCP, per l’assorbente ragione che non esercitando alcun potere su questi ultimi, non aveva alcuna possibilità di incidere sui prezzi del servizio”; c1) peraltro, l’intesa fra gli HCP aveva “avuto l’effetto di far lievitare il prezzo del servizio a 3.06 euro rispetto ai 3 euro proposti dalla Regione”; d1) era da escludere “che il prezzo inizialmente proposto dall’Amministrazione non fosse sufficientemente remunerativo posto che lo stesso era similare a quello praticato in altre regioni (Lazio)”, là dove, poi, era emerso, da un “documento acquisito presso la sede della società Magaldi”, che il prezzo proposto fosse “un prezzo di mercato assolutamente di rilievo rispetto al panorama nazionale”; 2) in relazione alla “seconda fase” dell’intesa che: a2) sussistevano “agli atti plurimi elementi, tra loro concordanti, idonei a comprovare la sussistenza di un concerto illecito tra le imprese” e segnatamente: l’interlocuzione tra le società nell’ambito di una comunicazione del 2 gennaio 2014 di Linde agli altri concorrenti;
la richiesta congiuntamente avanzata dalle imprese a SA il 3 febbraio 2014, ossia “ancor prima della scadenza del termine per l’accreditamento”, al fine di adottare “il prezzo dell’accordo Puglia uguale a quello della Calabria” e “scongiurare il rischio dell’indizione di una gara”; la “effettiva astensione dal manifestare interesse all’accreditamento nell’ambito della procedura attivata da SA in data 29 gennaio 2014, considerato che essa prevedeva un prezzo per il servizio OTD inferiore rispetto a quello vigente in Puglia e Calabria”, quale “boicottaggio” resosi possibile in quanto “perpetrato” da tutte le Firmato Da: PACITTI SABRINA Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 22faa7d14bb12be87bfe3fb46e25bc37 - Firmato Da: IO RO Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 69569e0e25692b3ab07e6ced41b56dba Numero registro generale 23932/2020 Numero sezionale 177/2022 Numero di raccolta generale 11528/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 6 di 16 parti;
b2) non erano condivisibili le affermazioni del primo giudice sulla liceità della «concertazione degli operatori di settore, se volta a perorare presso l’Amministrazione l’adozione di meccanismi di remunerazione ipoteticamente “più adeguati”», nonché sul fatto che l’Autorità “avrebbe trascurato la circostanza che nelle procedure a evidenza pubblica per l’acquisto di OTD sarebbe essenziale per il fornitore poter distinguere il prezzo del farmaco dal prezzo del servizio”; c2) diversamente, era da ritenersi che “le rimostranze delle imprese in tal senso non possono in ogni caso giustificare la pratica concertata così come di concretamente attuatasi” e che il «“boicottaggio” concordato del primo accordo quadro non può considerarsi una legittima attività di promozione degli interessi delle imprese, bensì un’attività volta ad incidere illegittimamente sul prezzo dei servizi farmaceutici in questione (ed invero SA sarà indotta ad indire una nuova procedura riformulandone le condizioni economiche nei termini desiderati dalle parti dell’intesa)»; d2) non era significativa la circostanza che la “riformulazione dell’accordo- quadro con prezzi per il servizio di OTD più elevati” fosse avvenuta sulla base della nota commissariale del 7 febbraio 2014, «posto che la nota in questione è intervenuta successivamente al “boicottaggio” della procedura, indetta per il 29 gennaio 2014»; e2) non poteva condividersi l’assunto del primo giudice su “un’astratta razionalità della condotta oggetto di contestazione” in ragione del fatto che “nell’identico modo si sarebbero comportate altre sei imprese del settore non sanzionate”, non essendo nei loro confronti emersi “elementi atti a comprovare la partecipazione all’intesa”; f2) non era dirimente neppure l’argomento della “non comparabilità” delle due procedure di affidamento (accordo-quadro e procedura aperta), in quanto “non vi era ragione per le imprese di ritenere che, una volta sottoscritto l’accordo quadro, le stesse non avrebbero continuato ad offrire il servizio allo stesso numero di pazienti, nelle medesime aree interessate dal loro radicamento;
g2) non sussistevano dubbi sulla Firmato Da: PACITTI SABRINA Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 22faa7d14bb12be87bfe3fb46e25bc37 - Firmato Da: IO RO Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 69569e0e25692b3ab07e6ced41b56dba Numero registro generale 23932/2020 Numero sezionale 177/2022 Numero di raccolta generale 11528/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 7 di 16 “remuneratività del prezzo di accreditamento, indipendentemente dalla comparazione”, poiché il prezzo inizialmente proposto dall’Amministrazione si fondava sulle “condizioni rilevate a seguito dell’indagine di mercato condotta per la suddetta gara centralizzata” ed era «ritenuto dalle imprese, in documentazione interna alle stesse, “un prezzo di mercato assolutamente di rilievo rispetto al panorama nazionale”»; 3) in relazione alla terza fase dell’intesa che: a3) l’accertamento relativo al fatto che le imprese avessero sostanzialmente impedito “lo svolgimento di un effettivo confronto concorrenziale in occasione della gara indetta da ES nel 2014” era comprovato da “numerosi elementi di prova esogeni” e, in particolare, da due documenti: il primo, “rivenuto presso la società OXY Live, è redatto su carta intestata di OL e contiene una simulazione di partecipazione delle imprese alla gara, nella quale erano riportate ipotesi di RTI che, benché poi non realizzatesi, erano in quel momento al vaglio degli HCP e di cui i soli partecipanti potevano avere contezza”; il secondo, accertante la sussistenza del “bid rigging” tra le imprese, era “il manoscritto acquisito presso la ricorrente, … riportante uno schema di abbinamenti tra società e lotti, perfettamente corrispondenti a quelli che risulteranno all’esito della procedura”; b3) era a tal riguardo “del tutto marginale la questione relativa al fatto che le stime dei fabbisogni e i dati relativi al numero dei pazienti (fossero) pubblici”, poiché “le simulazioni … (erano) state effettuate non sulla base di dati pubblici ma su dati interni delle società, evidentemente scambiati tra le stesse”; c3) non era dirimente la difesa di OL in relazione al secondo documento (ossia che si trattasse “di un mero appunto preso dopo l’apertura delle buste della gara” e “archiviato in modo trasparente insieme a tutta una serie di altri documenti relativi agli esiti della gara”), giacché “i dati riportati su tale documento ben (potevano) essere compatibili anche con la sua redazione in un tempo precedente l’aggiudicazione”, là dove, peraltro, la stessa OL aveva Firmato Da: PACITTI SABRINA Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 22faa7d14bb12be87bfe3fb46e25bc37 - Firmato Da: IO RO Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 69569e0e25692b3ab07e6ced41b56dba Numero registro generale 23932/2020 Numero sezionale 177/2022 Numero di raccolta generale 11528/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 8 di 16 affermato «nel verbale di accertamento ispettivo … che tale documento riporta una “stima dei pazienti in carico ai concorrenti, dallo stesso redatta al fine di predisporre l’offerta per la gara SA”, e quindi prima della partecipazione alla gara»; d3) anche le ulteriori difese di OL non erano tali da inficiare la decisione del TAR, giacché (a prescindere pure dalla considerazione che l’aspetto relativo alla localizzazione degli stabilimenti “poteva attribuire al massimo 3 punti, peraltro discrezionali e non tabellari”) “l’astratta razionalità dell’affidamento di ciascun lotto ad una specifica impresa, o la scelta di queste di competere in forma associata, sono del tutto compatibili con la predeterminazione a priori, ed in modo concordato, della ripartizione dei lotti, dovendosi ragionevolmente supporre che anche in un contesto collusivo illecito, ciascun operatore orienti le proprie scelte nel senso a lui più conveniente”; e3) analogamente, quanto alla “riduzione, proprio in occasione della gara ES del 2014, del prezzo medio dei servizi OTD (pari a € 1,80/m3 di ossigeno che si attesta ad un livello tra i più bassi in Italia)”, ciò ben poteva essere la conseguenza del fatto che “le imprese sanzionate temessero l’ingresso di un competitor particolarmente aggressivo (Criosalento)”. 4. – Per la cassazione di tale sentenza ricorre OL OL s.r.l., affidando l’impugnazione ad un solo articolato motivo. Resiste con controricorso l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. Il Procuratore generale ha depositato conclusioni scritte, con le quali chiede che venga dichiarata l’inammissibilità del ricorso. Non hanno svolto attività difensiva in questa sede le intimate Regione Campania, So.Re.Sa. S.p.A. e Magaldi Life s.r.l. La società ricorrente ha depositato memoria ai sensi dell’art. 380 bis.1 c.p.c. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. – Con l’unico mezzo è denunciato, ai sensi degli artt. 360, primo comma, n. 1, e 362 c.p.c., “eccesso di potere giurisdizionale Firmato Da: PACITTI SABRINA Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 22faa7d14bb12be87bfe3fb46e25bc37 - Firmato Da: IO RO Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 69569e0e25692b3ab07e6ced41b56dba Numero registro generale 23932/2020 Numero sezionale 177/2022 Numero di raccolta generale 11528/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 9 di 16 per omesso accertamento dei fatti e mancato esercizio della giurisdizione ai sensi degli artt. 111, comma 8, Cost., 91, 110 e 133 d.lgs. n. 104 del 2010”, nonché 7 del d.lgs. n. 3 del 2017, per aver il Consiglio di Stato, con la sentenza impugnata, omesso di effettuare “un puntuale accertamento sui fatti che dovrebbero comporre un illecito antitrust”, reputando “a priori” che “numerose circostanze di fatto” non fossero idonee “ad elidere la congruenza narrativa” del provvedimento sanzionatorio, così da negare l’esercizio della giurisdizione nella materia implicata. 1.1. - In particolare, la ricorrente deduce che il giudice di appello avrebbe: 1) quanto alla “prima fase” (ossia la “condotta degli HCP sfociata nella comunicazione del 20 dicembre 2012”): a1) aprioristicamente aderito alla ricostruzione compiuta da AGCM, mancando di verificare le circostanze allegate da essa OL al fine di “dimostrare la centralità della posizione di Federfarma, che si poneva quale interlocutore unico e diretto della Regione Campania in relazione alla fissazione dei prezzi dell'ossigeno terapeutico”; b1) mancato di evidenziare la illiceità di una condotta che non aveva mai visto gli HCP “coinvolti singolarmente da Federfarma, ma unicamente tramite l'associazione di categoria ACFAPO”, senza peraltro avere mai un'interlocuzione con la Regione Campania;
c1) “omesso di condurre accertamenti sul contesto di mercato” di riferimento, in cui, secondo il “modello vigente (solo) In Campania, in ragione della funzione intermediatrice condotta da Federfarma, vigeva un “prezzo, fisso e predeterminato, che le farmacie fatturavano alla Regione” (comprensivo del prezzo “sottostante” per i servizi resi dagli HCP), sul quale gli stessi HCP non potevano in alcun modo incidere;
2) quanto alla seconda fase (ossia “la mancata adesione delle Parti alla iniziale proposta di convenzionamento presentata da SA nei primi mesi del 2014”): a2) omesso di considerare il “susseguirsi degli incontri cui era stata convocata ACFAPO dalla Firmato Da: PACITTI SABRINA Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 22faa7d14bb12be87bfe3fb46e25bc37 - Firmato Da: IO RO Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 69569e0e25692b3ab07e6ced41b56dba Numero registro generale 23932/2020 Numero sezionale 177/2022 Numero di raccolta generale 11528/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 10 di 16 Regione Campania, tenutisi presso la struttura commissariale in data 20 dicembre 2013 e 23 dicembre 2013”, nel corso dei quali “era stata positivamente valutata proprio l'adozione – temporanea, nelle more della definizione della gara pubblica - di un accordo di contenuto speculare a quello già adottato dalle vicine Puglia e Calabria”, con ciò essendo priva di riscontro diretto la tesi di AGCM per cui “sarebbero state le parti che avrebbero unilateralmente chiesto di giungere alla stipula di un accordo quadro alle condizioni” delle anzidette Regioni;
b2) mancato di individuare una prova diretta della concertazione, “asseritamente finalizzata a scongiurare il rischio di una riduzione dei prezzi”, desumendo la soltanto “indirettamente dal contenuto di alcuni scambi di email tra le Parti e a livello rappresentativo”, considerare “ulteriori e rilevanti elementi di criticità” e, in particolare, il “termine estremamente ristretto (a soli 7 giorni lavorativi) per verificare le condizioni dell'accordo, predisporre la documentazione necessaria di inviare la richiesta”; 3) quanto alla “terza fase” (ossia “la Gara SA 2014”): a3) omesso di verificare e considerare quanto rappresentato da essa OL sulla “razionalità della condotta tenuta in gara” e cioè (sulla scorta dei dati rappresentati dalla “voce di costo maggiormente rappresentativa – il trasporto dell'ossigeno - e dell'“attribuzione di uno specifico punteggio premiale in relazione alla localizzazione del sito produttivo dell'offerente”) sia che “la decisione di puntare (in RTI con la società Magaldi Life) su alcuni lotti anziché su altri si spiegava agevolmente sulla base della localizzazione degli impianti produttivi delle imprese costituite in RTI”, sia che “l'offerta presentata in gara per questi due lotti era la migliore possibile, considerato che il ribasso offerto … era quello massimo razionalmente possibile, ossia € 1,80/mᶟ”. 2. – Il ricorso è inammissibile in tutta la sua articolazione. 2.1. - Alla luce del più recente e ormai consolidato orientamento di queste Sezioni Unite, l’eccesso di potere giurisdizionale, Firmato Da: PACITTI SABRINA Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 22faa7d14bb12be87bfe3fb46e25bc37 - Firmato Da: IO RO Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 69569e0e25692b3ab07e6ced41b56dba Numero registro generale 23932/2020 Numero sezionale 177/2022 Numero di raccolta generale 11528/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 11 di 16 denunziabile con il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, va riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione - che si verifica quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa (cosiddetta invasione o sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento) -, nonché di difetto relativo di giurisdizione, riscontrabile quando detto giudice abbia violato i c.d. limiti esterni della propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, ovvero negandola sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici, senza che tale ambito possa estendersi, di per sé, ai casi di sentenze “abnormi”, “anomale” ovvero di uno “stravolgimento” radicale delle norme di riferimento;
sicché, tale vizio non è configurabile per errores in procedendo o in iudicando, i quali non investono la sussistenza e i limiti esterni del potere giurisdizionale dei giudici speciali, bensì solo la legittimità dell’esercizio del potere medesimo (tra le molte, successivamente alla sentenza n. 6 del 2018 della Corte costituzionale, cfr.: Cass., S.U., n. 7926/2019, Cass., S.U., n. 8311/2019, Cass., S.U., n. 29082/2019, Cass., S.U., n. 7839/2020, Cass., S.U., n. 19175/2020, Cass., S.U., n. 18259/2021). A tal riguardo, si è altresì precisato che la negazione in concreto di tutela alla situazione soggettiva azionata, determinata dall’erronea interpretazione delle norme sostanziali nazionali o dei principi del diritto europeo da parte del giudice amministrativo, non concreta eccesso di potere giurisdizionale per omissione o rifiuto di giurisdizione così da giustificare il ricorso previsto dall’art. 111, comma ottavo, Cost., atteso che l’interpretazione delle norme di diritto costituisce il proprium della funzione giurisdizionale e non può integrare di per sé sola la violazione dei limiti esterni della Firmato Da: PACITTI SABRINA Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 22faa7d14bb12be87bfe3fb46e25bc37 - Firmato Da: IO RO Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 69569e0e25692b3ab07e6ced41b56dba Numero registro generale 23932/2020 Numero sezionale 177/2022 Numero di raccolta generale 11528/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 12 di 16 giurisdizione, che invece si verifica nella diversa ipotesi di affermazione, da parte del giudice speciale, che quella situazione soggettiva è, in astratto, priva di tutela per difetto assoluto o relativo di giurisdizione (Cass., S.U., n. 32773/2018; Cass., S.U., 10087/2020; Cass., S.U., n. 19175/2020). Dunque, il controllo del limite esterno della giurisdizione - che l’art. 111, comma ottavo, Cost., affida alla Corte di cassazione - non include il sindacato sulle scelte ermeneutiche del giudice amministrativo, suscettibili di comportare errori in iudicando o in procedendo, anche per contrasto con il diritto dell’Unione europea, operando i limiti istituzionali e costituzionali del controllo devoluto a questa Corte, “i quali restano invalicabili, quand'anche motivati per implicito, allorché si censuri il concreto esercizio di un potere da parte del giudice amministrativo, non potendo siffatta modalità di esercizio integrare un vizio di eccesso di potere giurisdizionale” (Cass., S.U., n. 12586/2019). E, come già affermato da queste Sezioni Unite (Cass., S.U., n. 30301/2017; Cass., S.U., n. 7839/2020; Cass., S.U., 21641/2021), la non sindacabilità da parte della Corte di cassazione, ex art. 111, ottavo comma, Cost., delle violazioni del diritto dell’Unione europea e del mancato rinvio pregiudiziale ascrivibili alle sentenze pronunciate dagli organi di vertice delle magistrature speciali (nella specie, il Consiglio di Stato) risulta compatibile con il diritto dell’Unione, come interpretato dalla giurisprudenza costituzionale ed europea, in quanto correttamente ispirato ad esigenze di limitazione delle impugnazioni, oltre che conforme ai principi del giusto processo ed idoneo a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale, tenuto conto che è rimessa ai singoli Stati l’individuazione degli strumenti processuali per assicurare tutela ai diritti riconosciuti dall’Unione. Orientamento, questo, che ha trovato conferma assai di recente da parte della stessa Corte di Giustizia U.E. con la sentenza 21 dicembre 2021, C-497/20, Randstad, emessa sul rinvio pregiudiziale Firmato Da: PACITTI SABRINA Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 22faa7d14bb12be87bfe3fb46e25bc37 - Firmato Da: IO RO Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 69569e0e25692b3ab07e6ced41b56dba Numero registro generale 23932/2020 Numero sezionale 177/2022 Numero di raccolta generale 11528/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 13 di 16 disposto dall’ordinanza n. 19598/2020 di queste Sezioni Unite;
sentenza che ha ritenuto non contrastante con il diritto dell’Unione una disposizione del diritto interno di uno Stato membro che, secondo la giurisprudenza nazionale, precluda la possibilità di contestare, nell’ambito di un ricorso dinanzi all’organo giurisdizionale supremo di detto Stato membro, la conformità al diritto dell’Unione di una sentenza del supremo organo della giustizia amministrativa (cfr. anche Cass., S.U., n. 1454/2022). 2.2. - Dunque, in siffatto contesto si collocano anche i principi che questa Corte ha più volte enunciato in tema di limiti del sindacato del giudice amministrativo a proposito di provvedimenti sanzionatori adottati dalla Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, alla quale spetta il compito, fra gli altri, di accertare e sanzionare le ipotesi di alterazione della libera concorrenza tra imprese, consistenti in intese anticoncorrenziali (art. 2, legge n. 287/1990) e in abusi di posizione dominante (art. 3 della predetta legge), con efficacia vincolante, ai sensi dell’art. 7, comma 1, d.lgs. 19 gennaio 2017, n. 3, nei confronti del giudice civile, chiamato a conoscere dell’azione risarcitoria. In particolare, come già chiarito da queste Sezioni Unite, nonché dalla stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato, il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’AGCM comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende anche ai profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicare della legittimità di tale provvedimento;
ma quando in siffatti profili tecnici siano coinvolti valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità, detto sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica che quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità sopra richiamati, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento Firmato Da: PACITTI SABRINA Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 22faa7d14bb12be87bfe3fb46e25bc37 - Firmato Da: IO RO Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 69569e0e25692b3ab07e6ced41b56dba Numero registro generale 23932/2020 Numero sezionale 177/2022 Numero di raccolta generale 11528/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 14 di 16 a quello dell’Autorità Garante ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini (Cass., S.U., n. 1013/2014; Cass., S.U., n. 30974/2017; Cass., S.U., n. 11929/2019; Cass., S.U., n. 8093/2020). Si tratta, in ogni caso, di un sindacato, certamente non debole, tendente ad un modello comune a livello comunitario, in cui il principio di effettività della tutela giurisdizionale sia coniugato con la specificità di controversie, in cui è attribuito al giudice il compito non di esercitare un potere in materia antitrust, ma di verificare - senza alcuna limitazione - se il potere a tal fine attribuito all'Autorità sia stato correttamente esercitato (Cons. Stato n. 4266/2016; Cons. Stato n. 4616/2015); un sindacato, quindi, di “full jurisdiction”, che, secondo la Corte Europea dei diritti dell'uomo (Corte EDU, 27 novembre 2011, Menarini Diagnostic s.r.l. c. Italia e Corte EDU, 4 marzo 2014, Grande Stevens c. Italia), implica il potere del giudice di sindacare la fondatezza, l'esattezza e la correttezza delle scelte amministrative (Cons. Stato n. 1596/2015). 2.3. - Nel caso di specie, le doglianze lamentano, per l’appunto, l’assenza di “pienezza” - sotto il profilo dell’omissione di un puntuale accertamento dei fatti (come illustrato al § 1.1., che precede) - del sindacato del giudice amministrativo in ordine all’ascritto illecito anticoncorrenziale, così da arrecare un vulnus al diritto di accesso ad un giudice avente piena giurisdizione. Tuttavia, le censure si risolvono in una mera istanza di rivisitazione dell’attività di apprezzamento dei fatti di causa compiuto, all’interno del proprio ambito di competenza giurisdizionale, dal giudice amministrativo, il quale, in coerenza con i principi giuridici attinenti alla materia oggetto di cognizione, ha effettivamente operato una verifica diretta dei fatti stessi tramite l’esame e la valutazione delle complessive emergenze probatorie, da cui ha desunto esser stata integrata la fattispecie dell’intesa anticoncorrenziale (cfr., in riferimento a ciascun punto oggetto di Firmato Da: PACITTI SABRINA Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 22faa7d14bb12be87bfe3fb46e25bc37 - Firmato Da: IO RO Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 69569e0e25692b3ab07e6ced41b56dba Numero registro generale 23932/2020 Numero sezionale 177/2022 Numero di raccolta generale 11528/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 15 di 16 critica, la sintesi della sentenza impugnata ai §§ 3.1. e 3.2. dei “Fatti di causa”, cui si rinvia integralmente). Le doglianze di parte ricorrente non attengono, quindi, all’essenza della giurisdizione o allo sconfinamento del giudice speciale dai limiti esterni di essa, così da negarne, in astratto, l’esistenza, bensì ai limiti interni della medesima funzione siccome concernenti il modo di esercizio del sindacato di legittimità – esercitabile (nonché, nella specie, esercitato) di per sé in modo “pieno” – del giudice amministrativo in ordine ai provvedimenti adottati dall’AGCM. Il Consiglio di Stato, dunque, non ha travalicato i limiti esterni della giurisdizione amministrativa, ma ha svolto i compiti che gli sono propri nella specifica materia implicata, là dove, anche se (in ipotesi) eventualmente commessi, gli errores in iudicando o in procedendo (la cui denuncia è, nella sostanza, ciò che dà corpo alle censure svolte dalla OL), quale che ne sia la gravità, rimangono racchiusi entro i limiti interni dell'anzidetta giurisdizione e del relativo concreto esercizio nell’accertamento e qualificazione dei fatti. 2.4. - Né a diverse conclusioni può giungersi in base agli assunti che la società ricorrente sviluppa con la memoria ex art. 380 bis.1 c.p.c., evidenziando come, in controversie di analogo tenore, aventi ad oggetto il medesimo provvedimento sanzionatorio dell’AGCM, il Consiglio di Stato, in sede di giudizio di revocazione ex artt. 106 c.p.a. e 395, primo comma, n. 4, c.p.c., abbia disposto la revoca delle sentenze impugnate in quanto affette da errore revocatorio relativo alla “seconda fase” dell’intesa collusiva, giacché escludenti “l’esistenza di elementi di prova nei confronti delle imprese non sanzionate”, invece presenti agli atti (pp. 7 e 8 della memoria). Ai sensi del citato n. 4 dell’art. 395 c.p.c. (secondo la lettura che, da tempo, costituisce diritto vivente), l'errore di fatto, idoneo a costituire motivo di revocazione, consiste in una falsa percezione della realtà o in una svista materiale che abbia portato ad affermare o Firmato Da: PACITTI SABRINA Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 22faa7d14bb12be87bfe3fb46e25bc37 - Firmato Da: IO RO Emesso Da: ARUBAPEC S.P.A. NG CA 3 Serial#: 69569e0e25692b3ab07e6ced41b56dba Numero registro generale 23932/2020 Numero sezionale 177/2022 Numero di raccolta generale 11528/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 16 di 16 supporre l'esistenza di un fatto decisivo incontestabilmente escluso, oppure l'inesistenza di un fatto positivamente accertato dagli atti o documenti di causa, purché non cada su un punto controverso e non attenga ad un'errata valutazione delle risultanze processuali. La norma anzidetta configura, pertanto, uno specifico error in procedendo del giudice che si è pronunciato in via definitiva, come tale suscettibile di impugnazione straordinaria nell’ambito del plesso giurisdizionale nel quale si colloca la decisione (nella specie, del giudice amministrativo); un errore, dunque, che rimane confinato nei limiti interni di quella stessa giurisdizione. 3. – Il ricorso va, quindi, dichiarato inammissibile. Le ragioni esposte dalla ricorrente nella memoria ex art. 380 bis.1 c.p.c. integrano l’ipotesi di cui al secondo comma dell’art. 92 c.p.c., (nella formulazione all’esito della declaratoria di illegittimità costituzionale recata dalla sentenza n. 77 del 2018), così consentire la compensazione integrale delle spese del giudizio di legittimità. Non occorre provvedere alla regolamentazione di dette spese nei confronti delle parti intimate che non hanno svolto attività difensiva in questa sede.
P.Q.M.
dichiara inammissibile il ricorso e compensa integralmente le spese del giudizio di legittimità. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17, della l. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis, dello stesso articolo 13, se dovuto. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle Sezioni Unite civili, il 5 aprile 2022. Il Presidente (Pietro Curzio) Numero registro generale 23932/2020 Numero sezionale 177/2022 Numero di raccolta generale 11528/2022 Data pubblicazione 08/04/2022