Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VITO GIUSTINIANI - Presidente -
Dott. GIOVANNI SILVIO COCO - Consigliere -
Dott. ANTONIO LIMONGELLI - Consigliere -
Dott. BRUNO DURANTE - Consigliere -
Dott. ALFONSO AMATUCCI - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
UL NC CL, elettivamente domiciliata in ROMA VIA G BAZZONI 5, presso lo studio dell'avvocato GIUSEPPE CARUSO, difesa dall'avvocato ANTONIO LUIGI VENDITTI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
UL FA, LU CA, LU NA, LU RA;

- intimati -

e sul 2^ ricorso n^ 11322/99 proposto da:
UL FA, LU CA, LU NA, LU RA, elettivamente domiciliati in ROMA VIA DI PIETRALATA 320/D/4, presso lo studio dell'avvocato GIGLIOLA MAZZA, difesi dall'avvocato LUIGI JANNARELLI, giusta delega in atti;

- controricorrenti e ricorrenti incidentali -
contro
UL NC CL;

- intimata -
avverso la sentenza n. 20/99 del Tribunale di FOGGIA, Sezione II Civile, emessa il 15/01/99 e depositata il 02/02/99 (R.G. 2967/98);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 23/04/01 dal Consigliere Dott. Alfonso AMATUCCI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Rosario RUSSO che ha concluso, previa riunione del ricorsi, per l'accoglimento del II motivo del ricorso principale e l'inammissibilità o in subordine il rigetto del ricorso incidentale. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Nel 1990 CL VI chiese che, previo accertamento dell'esistenza tra le parti di un contratto di comodato e del proprio diritto di recederne ad nutum, MI Di TA fosse condannata al rilascio dell'immobile di sua proprietà sito in san Severo, alla via Sabotino 13.
La convenuta resistette sostenendo di detenere l'immobile in forza di contratto, di locazione concluso con la sorella dell'attrice DA VI;
chiese che fosse accertata la scadenza del rapporto locativo e chiamò in causa in garanzia impropria la VI, che non si costituì. Nel 1996 la causa, interrotta per la morte della convenuta, fu riassunta nei confronti degli eredi. Si costituì la sola DA VI in proprio e quale coerede della Di TA, instando per il rigetto della domanda e, in via riconvenzionale, per l'accertamento dell'acquisto dell'immobile da parte sua per usucapione. Fu invece dichiarata la contumacia degli altri coeredi MI, ON e RA CA.
Espletata la prova testimoniale e disposto il mutamento del rito, con sentenza del 7.10.1998 l'adito pretore di Foggia accolse la domanda dell'attrice (implicitamente rigettando quelle riconvenzionali) e condannò i convenuti al rilascio dell'immobile.

2. La sentenza, gravata da appello da VI DA (che domandò anche che il processo fosse sospeso in attesa della definizione della causa con la quale aveva chiesto che fosse accertato l'acquisto da parte sua della proprietà dell'immobile per usucapione) e dagli altri eredi della Di TA, è stata riformata dal tribunale di Foggia che, con sentenza n. 20 del 1999, ha rigettato la domanda di CL VI, che ha condannato alle spese del doppio grado, sul rilievo che non era stata provata "l'esistenza del contratto di comodato, cioè dell'esistenza in capo al convenuto dell'obbligo della restituzione dell'immobile al momento della consegna del bene a titolo di comodato (cfr. Cass. 1124/62)", a nulla rilevando che ella avesse provato la titolarità del diritto di proprietà sull'immobile.

3. Avverso tale sentenza ricorre per cassazione CL VI affidandosi a tre motivi, cui resistono con lo stesso controricorso DA VI MI CA, ON CA e RA CA. La prima propone anche ricorso incidentale condizionato fondato su un unico motivo.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. I ricorsi vanno riuniti siccome proposti avverso la stessa sentenza.

2.1. Col primo motivo - deducendo la nullità della sentenza gravata per violazione degli artt. 431, 435 e 437 c.p.c., in relazione all'art. 360, n. 4, c.p.c. - la ricorrente si duole che la causa sia stata decisa all'udienza che il presidente del tribunale aveva fissato "per la comparizione personale delle parti", e dunque per la esclusiva delibazione delle questioni relative alla formulata istanza di sospensione della provvisoria esecuzione della sentenza pretorile, come doveva evincersi dalla vicinanza della data dell'udienza (fissata per il 15 gennaio 1999 con decreto del 2 dicembre 1988) e dalla mancanza nel decreto stesso di ogni riferimento alla discussione, cui le parti erano state ammesse solo per gli aspetti "strumentali" rispetto all'istanza di sospensione.

2.2. La censura è infondata.
La sentenza richiamata dalla ricorrente (Cass., n. 12060 del 1991) concerneva un caso nel quale, col decreto pedissequo all'atto introduttivo del giudizio di gravame contenente anche istanza di sospensione della provvisoria esecuzione, era stata fissata una data per la comparizione delle parti in camera di consiglio ed una data successiva per la discussione, invece mai tenutasi in quanto la causa era stata decisa nel merito a seguito della comparizione delle parti nella prima delle due date. La corte ha ritenuto che la sentenza fosse nulla in quanto emessa in violazione del principio del contraddittorio e del diritto di difesa, posto che la parte legittimamente poteva fare affidamento sulla non necessità di spiegare difese nel merito.
Del tutto diverso è il caso in esame, nel quale il presidente del tribunale, visto l'art. 447 bis c.p.c., ha ordinato la comparizione delle parti in unica data, fissata ad oltre venticinque giorni dalla notifica, in conformità del disposto di cui all'art. 435 c.p.c. in ordine all'intervallo minimo tra data di notificazione all'appellato ed udienza di discussione.
In tale contesto, l'omesso, esplicito riferimento all'udienza di discussione non era idoneo ad ingenerare alcun affidamento della parte sul fatto che alla data fissata sarebbero state delibate solo le questioni concernenti la richiesta sospensione della provvisoria esecuzione, volta che mancava l'indicazione di una diversa data per la discussione, che deve essere necessariamente fissata dal presidente con decreto da emettersi entro cinque giorni dal deposito del ricorso in appello ai sensi dell'art. 435, comma 1, c.p.c., sicché la parte non poteva contare sulla fissazione dell'udienza di discussione in una diversa occasione.
Del resto, dalla memoria di costituzione dell'appellata CL VI e dal verbale d'udienza inequivocamente risulta che furono ampiamente trattate tutte le questioni concernenti il merito della causa. Deve conseguentemente concludersi che, esclusa per le esposte ragioni ogni lesione del diritto di difesa, neppure sussistono elementi che suffraghino l'addotto equivoco nel quale parte ricorrente in questa sede afferma di essere caduta.

3.1. Col secondo motivo è denunciata violazione e falsa applicazione degli artt. 1803, 1804, 1810 e 2697 c.c., in riferimento all'art. 360, n. 3, c.p.c.. Ritenendo che il comodante che agisce in restituzione deve dimostrare l'esistenza del comodato, all'uopo rivelandosi insufficiente sia la prova della titolarità del diritto di proprietà sia quella della semplice consegna del bene, la corte d'appello non aveva tenuto in considerazione le caratteristiche del caso di specie, connotate dal rifiuto della Di TA di restituire l'immobile in ragione dell'addotta sussistenza di un rapporto di locazione, che a quel punto spettava a lei provare. Invoca, in proposito, il principio - affermato da Cass., nn. 2599/97 e 4718/89 - secondo il quale "colui che assume il titolo precario del godimento altrui di un bene, ha soltanto l'onere di dimostrare la consegna ed il rifiuto di restituzione, mentre spetta al convenuto dimostrare un titolo diverso per il suo godimento"
Sostiene, ancora, che la sentenza era priva di coerenza laddove aveva rigettato la domanda pur affermando che "l'unica testimonianza di una certa attendibilità (Menzione AN) consente di escludere che il soggiorno della Di TA nell'appartamento de quo trovasse fondamento in un titolo diverso dalla mera relazione di ospitalità", la quale può essere inquadrata solo nel comodato.

3.2. La censura è fondata nel senso di cui appresso.
Dalle corrette premesse (a) che l'azione di restituzione di un bene concesso in comodato si fonda su presupposti diversi da quella di rivendica, (b) che se il comodante è anche il proprietario compete a lui la scelta tra l'azione personale e quella reale, e (c) che, se sceglie la prima, della stessa deve ovviamente provare i presupposti, la corte ha tratto la conclusione che la prova del comodato non era stata offerta in concreto dall'attrice, del tutto prescindendo dal l'atteggiamento difensivo assunto dalla convenuta, che non aveva negato di aver ricevuto la consegna del bene, ma aveva solo sostenuto che essa era avvenuta in base ad un diverso titolo, costituito da una locazione non ancora venuta a scadenza.
Esclusa dalla corte la sussistenza di un rapporto locativo in quanto le ricevute esibite erano prive di data certa e poiché dall'unica testimonianza era emerso che il soggiorno della Di TA trovava fondamento in una relazione di ospitalità, la corte avrebbe dovuto considerare che l'ospitalità differisce dal comodato in quanto nella prima non ricorre la detenzione autonoma della cosa (Cass., n. 1838 del 1951) ma che da essa non deriva alcun titolo dell'ospite a continuare a rimanere nell'immobile dell'ospitante contro la volontà di chi abbia titolo per escluderlo.
Va più specificamente enunciato il seguente principio di diritto:
addotto dall'attore in restituzione il comodato precario (art. 1810 c.c.) ed eccepita dal convenuto la locazione, ove questi non offra la prova del rapporto locativo la domanda va accolta, poiché l'eccezione del convenuto presuppone il riconoscimento dell'intervenuta consegna della cosa per un uso determinato e dunque, in difetto di diverse allegazioni, il comodato, dal quale discende l'obbligo della restituzione su richiesta del comodante, essendo onere del comodatario invocare l'esistenza di un termine, ovvero che esso non era ancora scaduto.

4. Resta assorbito il terzo motivo di ricorso, col quale la sentenza è censurata per violazione e falsa applicazione dell'art. 91 c.p.c. per avere il tribunale posto a carico dell'attrice le spese del doppio grado benché ella avesse legittimamente agito in giudizio per ottenere la restituzione del proprio immobile trovando l'ingiustificata resistenza della sorella DA VI e degli altri coeredi della comodataria.

5.1. Col ricorso incidentale condizionato DA VI si duole che il tribunale abbia respinto la propria eccezione di usucapione dell'immobile benché essa sia proponibile anche in appello, secondo quanto ritenuto da Cass., n. 4091 del 1992.

5.2. Premesso che il tribunale aveva non già rigettato l'eccezione, ma aveva invece ritenuto che la domanda riconvenzionale relativa alla intervenuta usucapione conservasse tale natura anche se qualificata in appello come eccezione e che era stata correttamente ritenuta inammissibile dal primo giudice (pagina 5 della gravata sentenza), il ricorrente in questa sede esclusivamente si duole che l'eccezione non sia stata ritenuta ammissibile in appello. Nessuna delle parti fa riferimenti di sorta alla causa volta all'accertamento dell'usucapione, per la addotta pendenza della quale era stata chiesta la sospensione della presente.
La censura, così come prospettata, è infondata per l'assorbente rilievo che - in relazione al rito applicabile nella specie - l'art. 437, comma 2, c.p.c. non consente nuove eccezioni in appello.

6. In conclusione, rigettato il primo motivo del ricorso principale, accolto per quanto di ragione il secondo ed assorbito il terzo, rigettato il ricorso incidentale condizionato, la sentenza va cassata in relazione con rinvio alla corte d'appello di Bari, affinché decida la causa nel rispetto dell'enunciato principio di diritto. Al giudice del rinvio può essere anche demandata la regolazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

la corte riunisce i ricorsi, rigetta il primo motivo del ricorso principale, accoglie per quanto di ragione il secondo e dichiara assorbito il terzo, rigetta il ricorso incidentale condizionato, cassa in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, alla corte d'appello di Bari.
Così deciso in Roma, il 23 aprile 2001.
Depositato in Cancelleria il 21 giugno 2001