Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VINCENZO CALFAPIETRA - Presidente -
Dott. UGO RIGGIO - Consigliere -
Dott. GIANDONATO NAPOLETANO - Consigliere -
Dott. AR CIOFFI - Consigliere -
Dott. GIOVANNI SETTIMJ - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
AV AR, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DI PORTA PINCIANA 6, presso lo studio dell'avvocato GIOVANNI BATTISTA PLACIDI, che lo difende unitamente all'avvocato FAUSTO GIUDICEANDREA, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
INTERESSENZA DI CEVES, in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA TACITO 50, presso lo studio C. TACITO, difeso dall'avvocato FRANZ RAINER, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 349/99 del Tribunale di BOLZANO, depositata il 27/04/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 31/10/01 dal Consigliere Dott. Giovanni SETTIMJ;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Fulvio UCCELLA che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione 25.11.92 l'Interessenza di Ceves, proprietaria d'un'unità immobiliare (p.f. 602/1 in P.T. 43/2^ C.C. Ceves) a confine con altra appartenente a RL AV (p.ed. 137), premesso che questi dopo aver illecitamente trasformato il proprio immobile da mulino in abitazione, aveva costruito sul terreno appartenente ad essa istante un muro di sostegno ed aveva effettuato notevoli movimenti di terra in modo da ricavare, attorno al proprio edificio, un'area pianeggiante sulla quale era solito sistemare tavoli e sedie e "rilassarsi con familiari ed amici", conveniva RL AV innanzi al pretore di Vipiteno chiedendone la condanna alla rimozione del muro ed al ripristino della situazione anteriore nonché al risarcimento dei danni, con declaratoria d'inesistenza di servitù alcuna a carico del proprio fondo ed a favore di quello del convenuto.
Costituendosi, il AV deduceva d'aver costruito il muro in questione al solo scopo di consolidare il terreno in forte pendenza e soggetto a continui franamenti e, dunque, a tutela della sua proprietà ma con innegabili vantaggi sia per il fondo dell'attrice, sia per la sottostante strada forestale;
precisava d'aver agito in piena buona fede, in quanto, come dimostrato dalla lettera 30.11.90, erano intercorse trattative con l'Interessenza di Ceves per l'acquisto o la locazionè della fascia di terreno in contestazione;
eccepiva, in ogni caso, la decadenza della controparte dal diritto di chiedere la rimozione dell'opera ex art. 936 CC, poiché la prima diffida in tal senso gli era stata rivolta solo con la lettera 23.04.91 e, dunque, oltre il previsto termine semestrale;
concludeva chiedendo il rigetto di tutte le avverse domande e proponeva domanda riconvenzionale di condanna dell'attrice a pagargli, a sua scelta, il valore dei materiali ed il prezzo della manodopera, ovvero l'aumento di valore arrecato al fondo.
Espletate CTU e prova per testi, con sentenza 16.7.96 il pretore di Vipiteno accertava e dichiarava che la p.f. 602/1 appartenente all'Interessenza non era gravata da alcuna servitù in favore del fondo di proprietà AV ed inibiva a quest'ultimo d'utilizzarla in qualsiasi modo;
respingeva la richiesta di rimozione del muro e condannava l'Interessenza al pagamento in favore del AV, a sua scelta, del valore dei materiali e del prezzo della mano d'opera oppure dell'aumento di valore recato al fondo;
condannava il AV al risarcimento del danno ed alla rifusione della metà delle spese di lite in favore dell'Interessenza.
Avverso tale sentenza RL AV proponeva appello deducendo che il giudice di primo grado era incorso in vizio d'ultrapetizione e/o extrapetizione sia in relazione all'accertamento dell'inesistenza di servitù a carico della p.f. 602/1 ed a favore del proprio fondo, sia in relazione all'inibitoria disposta in ordine a qualsiasi utilizzazione del terreno di proprietà dell'Interessenza e non, invece, come avrebbe dovuto, rispetto ai soli usi specificati nell'atto di citazione di primo grado e consistenti nella sistemazione di sedie e tavoli;
rilevava, altresì, che la domanda proposta dall'attrice avrebbe comunque dovuto essere rigettata in relazione alla modesta utilizzazione da parte sua del terreno dell'appellata; eccepiva l'acquisto per usucapione di servitù di passo, di presa d'acqua, d'acquedotto, di scarico e di scolo;

contestava sia l'entità del risarcimento liquidato dal pretore sia la ripartizione delle spese processuali;
concludeva chiedendo la parziale riforma, nei sensi indicati, dell'impugnata decisione. Si costituiva l'Interessenza chiedendo il rigetto dell'avverso gravame e spiegando, a sua volta, appello incidentale sul punto della sentenza di primo grado con il quale era stato escluso che i movimenti di terreno fossero delle opere e che, pertanto, in relazione ad essi potesse invocarsi l'applicazione dell'art. 936 CC. Con sentenza 27.4.99, il tribunale di Bolzano - ritenuto che il giudice di prime cure non avesse in alcun modo violato l'art. 112 CPC, ne' con riguardo alla questione concernente l'esistenza di servitù, affermata dall'appellante e negata dall'appellata, ne' con riguardo alla disposta inibizione all'uno d'utilizzare in qualsiasi modo il fondo di proprietà dell'altra, essendo tale statuizione del pretore una naturale conseguenza di quella con la quale aveva accertato e dichiarato l'inesistenza di servitù; che l'eccezione dell'appellante volta a far valere l'acquisto per usucapione di varie servitù di passo, di presa d'acqua, d'acquedotto, di scarico e di scolo), fosse inammissibile in quanto nuova e come tale, vietata in grado d'appello; che l'utilizzazione della terrazza formatasi in conseguenza dei lavori di riempimento e di spianamento del terreno, non rientrasse affatto nella consuetudine, essendo volta a creare una sorta di vincolo pertinenziale tra l'area in questione e l'adiacente fabbricato;
che parimenti infondato fosse anche il secondo motivo d'appello, poiché il diritto al risarcimento del danno sorge in capo al proprietario indipendentemente dal diritto alla rimozione ex art. 936 CC;
che fosse condivisibile la decisione del pretore di discostarsi dalle conclusioni del CTU ritenendo sussistente il danno recato all'appellata, concretizzatosi nel pregiudizio economico derivante dalla mancata crescita di alcune fustaie;
che l'eccezione di tardività dell'appello incidentale dovesse respingersi in quanto, essendo la controversia soggetta alla disciplina del c.d. "vecchio rito", l'impugnazione doveva considerarsi proposta nei termini;
che, nel merito, detto appello incidentale fosse fondato in quanto, costituendo i lavori di spianamento e riempimento del terreno delle molestie di tipo duraturo ed avendo l'appellante incidentale agito in giudizio sia per la rimozione d'opere sia per far dichiarare l'inesistenza di diritti affermati da altri sulla cosa, ex art. 949 CC, l'appellato incidentale avrebbe dovuto essere condannato alla riduzione in pristino, quale unico modo per far cessare tale tipo di molestia - respingeva l'appello principale ed, accogliendo quello incidentale, in parziale riforma dell'impugnata sentenza, condannava il AV a rimuovere a proprie spese l'area pianeggiante sita sulla p.f. 602/1 ed a rifondere alla controparte i 2/3 delle spese relative al primo grado e quelle relative al secondo grado.
Avverso tale decisione RL AV proponeva ricorso per cassazione con otto articolati motivi.
Resisteva l'Interessenza di Ceves con controricorso. MOTIVI DELLA DECISIONE
Devesi, preliminarmente, dichiarare l'inammissibilità del controricorso, giacché non ne è desumibile una valida presenza in giudizio della parte proponente - la persona giuridica Interessenza di Ceves - per mancata identificazione della persona fisica che s'assume titolare del potere di rappresentanza sostanziale della stessa e, di conseguenza, per difetto d'un valido conferimento della procura speciale ai sensi e per gli effetti del combinato disposto degli artt. 83 e 365 CPC. Al riguardo, va considerato che il potere-dovere del giudice di verificare d'ufficio gli eventuali difetti di rappresentanza e/o d'assistenza delle parti, sancito dall'art. 182 CPC, in quanto attinente alla regolare costituzione del contraddittorio, va esercitato in ogni stato e grado del giudizio, necessariamente estrinsecandosi in decisioni di diverso contenuto a seconda che si sia verificata o meno l'ipotesi prevista dall'ultima parte del secondo comma della norma in esame.
Il che necessariamente comporta, ove il rilievo avvenga in sede di legittimità, l'imprescindibile dichiarazione d'inammissibilità del ricorso o del controricorso in ragione del fatto che, nel primo caso, introdottosi invalidamente il giudizio, si è ormai verificata la decadenza connessa al termine per la proposizione del gravame e, nel secondo, effettuatasi invalidamente la costituzione in giudizio, si è, del pari, ormai verificata la decadenza dal termine per proporre il controricorso.
Nè potrebbe ipotizzarsi una regolarizzazione degli atti, in quanto questa è contemplata dall'art. 182 CLDC solo con riferimento alla fase istruttoria ed in relazione ad un potere discrezionale del giudice, potere che facultizza ma non obbliga il giudice stesso a disporla, vertendosi in tema d'onere d'una delle parti alla cui inosservanza si correla il diritto dell'altra parte di veder applicata la sanzione dell'inammissibilità dell'avversa attività processuale (Cass. 30.9.97 n. 8450, 23.6.92 n. 7682, 29.4.92 n. 5146, 8.6.88 n. 3884, 12.6.71 n. 1810); i richiamati precedenti - ai quali sembra fare eccezione solo Cass. 18.11.89 n. 4944, che peraltro ipotizza una facoltà e non un obbligo del Collegio - correttamente interpretano la norma nel solco di Corte Cost. 12.6.74 n. 179, per la quale la facoltà prevista dal capoverso dell'art. 182 CPC non si traduce in mero arbitrio, bensì unicamente risponde all'esigenza d'adeguare la ragione d'equità alla varietà dei casi pratici, tra l'altro impedendo l'automatica sanatoria di casi in cui il vizio della rappresentanza non appaia dipendente da errore scusabile, onde la sua regolarizzazione, ove in ipotesi consentita dal giudice, oltreché pregiudicare l'interesse della parte contrapposta, finirebbe con il derogare anche al principio della ritualità del contraddittorio al di là del limite in cui tale deroga appare consentita dalla concorrente esigenza di collaborazione tra il giudice e le parti.
Nella specie, il controricorso, essendovi omessa tanto nell'intestazione quanto nella procura l'indicazione della persona fisica che ha conferito il mandato al difensore in nome e per conto dell'ente controricorrente e la sottoscrizione apposta alla procura risultando indecifrabile, considerate anche le carenze documentali di cui in seguito, è invalidamente proposto per nullità della procura - rilevabile d'ufficio e non sanata dall'acquiescenza della controparte (Cass. 18.2.00 n. 1822, 12.6.99 n. 5820, 9.8.96 n. 7382, 22.1.96 n. 471) - e non può essere, pertanto, considerato ammissibile.
Per ormai consolidato insegnamento giurisprudenziale, nel conferimento del mandato alle liti ai sensi dell'art. 83 ter. co. CPC, la certificazione, da parte dell'officiato difensore, dell'autografia della sottoscrizione del conferente postula un contestuale accertamento dell'identità di quast'ultimo ed esige, pertanto, che ne sia indicato il nome;
con la conseguenza che, ove il nome della persona fisica dalla quale il mandato è stato conferito non risulti ne' nell'intestazione del ricorso o del controricorso - in quanto proposti nell'interesse d'una società o d'un altro ente collettivo senza l'ulteriore indicazione del soggetto presente in giudizio ex art. 75 CPC - ne' nella procura apposta a margine od in calce degli stessi - detto rappresentante non essendovi nominativamente indicato e la sottoscrizione risultando illeggibile - l'incertezza sulla persona del conferente, preclusiva della successiva indagine sull'esistenza in capo a questi dei necessari poteri rappresentativi, rende invalido il mandato ed inammissibile il ricorso od il controricorso (e pluribus, da ultimo, Cass. 18.2.00 n. 1822, 23.5.98 n. 5154, 20.5.98 n. 5023, 9.8.96 n. 7382, 19.6.95 n. 6937). La stessa giurisprudenza evidenzia come il riferimento della qualità di legale rappresentante della persona giuridica ad una ben individuata persona fisica possa, tuttavia, pur in difetto della specifica indicazione nell'intestazione del ricorso o controricorso e/o nel contesto della procura, essere idoneamente documentato mediante produzione - consentita nei limiti di cui all'art. 372 CPC trattandosi di questione attinente l'ammissibilità del ricorso o controricorso - di atti già esistenti al momento del conferimento del mandato (cfr. le sentenze sopra citate).
È stato, tuttavia, anche precisato al riguardo come nel giudizio di legittimità, dovendo i documenti diretti ad attestare la capacità processuale necessaria per la proposizione del ricorso o controricorso essere inseriti formalmente tra gli atti interni del giudizio stesso, tale inserzione debba aver luogo mediante espressa indicazione dei detti documenti nel contesto dell'atto d'impugnazione o di costituzione, cui deve far seguito il loro deposito in cancelleria in una all'atto stesso;
specificandosi, inoltre, come, quand'anche i documenti in questione fossero contenuti nel fascicolo di parte della fase di merito e prodotti con il deposito di questo, non di meno di siffatta loro formale acquisizione agli atti interni del giudizio di legittimità debba farsi espressa menzione nell'atto d'impugnazione o costituzione, non essendo sufficiente il solo deposito del detto fascicolo senza richiamo alcuno ne' ai documenti de quibus ne' al fatto che gli stessi siano stati in tal guisa depositati, con la conseguenza che il difetto di tali adempimenti comporta l'inammissibilità del ricorso o controricorso (Cass. 18.2.00 n. 1822, SS. UU. 21.2.96 n. 1325).
Orbene, nella specie, il controricorso, oltre a non contenere, come evidenziato, alcun elemento idoneo a consentire l'accertamento dell'identità personale del soggetto che ha conferito il mandato sottoscrivendo la procura appostavi in calce (il nome non essendovi menzionato e la firma risultando illeggibile) e, quindi, i poteri rappresentativi del medesimo, neppure contiene alcun rinvio, a tale preciso scopo, ad atti della precedente fase di merito dai quali tali dati possano essere desunti, in guisa da integrarne le insufficienti indicazioni, ne', ovviamente, alcuna menzione del fatto che atti idonei al detto fine siano contenuti nel fascicolo di parte depositato.
Ne consegue, per quanto sopra già evidenziato, la inammissibilità del controricorso.
Conclusione cui si sarebbe, comunque, pervenuti - aggiungasi ma solo ad abundantiam anche ove si fossero presi in considerazione gli atti contenuti nel fascicolo di parte attinenti ai due gradi della fase di merito.
Che una valida procura fosse stata rilasciata dall'Interessenza di Ceves per la propria rappresentanza processuale e difesa in primo grado si può desumere dall'atto di citazione in quella sede, laddove il legale rappresentante ne è espressamente indicato, tanto nell'intestazione quanto nella procura a margine, nella persona del presidente Gschlieber Josef;
di detta procura, tuttavia, non si può tener conto, in quanto la sottoscrizione risultante dalla procura apposta a margine del controricorso, pur indecifrabile quanto al nominativo, ne è palesemente diversa sotto il profilo grafico e, quindi, non è riferibile alla medesima persona;
nessun elemento di giudizio è, poi, desumibile dagli atti relativi al giudizio di secondo grado contenuti nel fascicolo di parte dell'Interessenza di Ceves, in quanto redatti in lingua tedesca e privi di traduzione eppertanto invalidamente prodotti in questa sede, dacché la lingua del processo - al di fuori delle ipotesi regolate dalle leggi speciali per i procedimenti svolgentisi, per quanto qui interessa, nella provincia di Bolzano - è esclusivamente quella italiana ex art. 122 CPC. Ciò posto, si può procedere all'esame del ricorso.
Con il primo motivo, il ricorrente - denunziando violazione e falsa applicazione dell'art. 112 CPC e vizio di motivazione - si duole che il tribunale abbia erroneamente confermato la pronunzia d'accoglimento dell'avversa negatoria servitutis relativamente a qualsiasi utilizzazione del fondo di controparte ad opera d'esso deducente, anziché limitarla al tipo d'utilizzazione oggetto della doglianza specificamente svolta dall'Interessenza nel proprio atto di citazione.
Con il secondo motivo, il ricorrente - denunziando violazione e falsa applicazione dell'art. 345 CPC e vizio di motivazione - si duole che il tribunale, pur avendo riconosciuto l'applicabilità del c.d. "vecchio rito" alla controversia in esame, abbia ritenuto inammissibile, in quanto nuova e, quindi, non consentita dall'art. 345 CPC, l'eccezione volta a far valere l'usucapione delle varie dedotte servitù.
Con il terzo motivo, il ricorrente - denunziando ulteriore violazione e falsa applicazione dell'art. 112 CPC e vizio di motivazione - si duole che il tribunale abbia condiviso la decisione del pretore d'inibirgli qualsiasi utilizzazione del fondo di proprietà della controparte, mentre tale inibitoria avrebbe dovuto riguardare soltanto gli usi espressamente indicati e specificati nell'atto di citazione, erroneamente motivando tale decisione con il ritenerla consequenziale all'accertamento dell'inesistenza di qualsiasi servitù.
Con il quarto motivo, il ricorrente - denunziando violazione e falsa applicazione dell'art. 949 CC e vizio di motivazione - si duole che il tribunale abbia errato nell'inibirgli qualsiasi utilizzazione della p. 602/1 poiché, tale utilizzazione essendo in realtà occasionale, sporadica, episodica e, comunque, di modesta entità, rientrava nella più banale consuetudine, non implicante alcun aggravio per la controparte o pretesa nei confronti della stessa. Con il quinto motivo, il ricorrente - denunziando violazione e falsa applicazione dell'art. 936 CC e vizio di motivazione - si duole che il tribunale abbia erroneamente interpretato l'art. 936 CC, dalla cui formulazione risulta come la domanda di danni sia accessoria alla richiesta di rimozione, onde, avendo correttamente rigettata quest'ultima, avrebbe anche dovuto respingere quella risarcitoria. Con il sesto motivo, il ricorrente - denunziando ulteriore violazione e falsa applicazione degli artt. 949 CC, 345 CPC, 112 CPC - si duole che il tribunale abbia pronunziato d'ufficio sulla domanda ex art. 949 CC, mai proposta dalla controparte, ovvero su una domanda da reputarsi nuova e, come tale, da rigettare d'ufficio. Con il settimo motivo, il ricorrente - denunziando violazione e falsa applicazione degli attt. 329 CPC, 346 CPC, 112 CPC si duole che il tribunale si sia pronunziato sulla domanda ex art. 949, nonostante controparte avesse impugnato la sentenza di prime cure in relazione alla sola parte con la quale era stata esclusa l'applicabilità alla fattispecie dell'art. 936 CPC, non anche alla parte riguardante la domanda ex art. 949, ciò che importava acquiescenza alle parti non impugnate.
Con l'ottavo motivo, il ricorrente - denunziando violazione e falsa applicazione degli artt. 949 CC e 936 CC e vizio di motivazione - si duole che il tribunale abbia erroneamente considerato molestie o turbative le opere di spianamento e di riempimento che costituivano, viceversa, delle vere e proprie migliorie, com'era stato correttamente rilevato anche dal primo giudice;
abbia erroneamente ritenuto applicabile l'art. 949 CC pur trattandosi d'opere accessorie e funzionali al muro del quale controparte aveva richiesto ma non ottenuto l'eliminazione ed, anzi, rispetto al quale era rimasta confermata la condanna della controparte stessa a pagare, a sua scelta, o il valore dei materiali ed il prezzo della mano d'opera, ovvero l'aumento di valore recato al fondo;
abbia omesso di considerare come la spianata ed il muro suddetto costituissero un tutt'uno e di rilevare come tale opera complessiva (muro di contenimento e spianata) fosse necessaria e funzionale all'eliminazione dei gravi problemi di stabilità e di dissesto del terreno nella zona in discussione.
I surriportati motivi - che, essendo tra loro sotto vari aspetti connessi, possono meglio essere trattati congiuntamente, unificandoli negli argomenti del limite della domanda, dell'ammissibilità dell'eccezione riconvenzionale in appello, dell'ammissibilità e fondatezza della domanda ex art. 949/2^ CC, della sussistenza d'un danno risarcibile ex art. 936/3^ CC - meritano accoglimento per le ragioni che seguono.
Violazione dell'art. 112 CPC in relazione ai limiti oggettivi della proposta actio negatoria servitutis.
Nell'esercizio del potere d'interpretazione e qualificazione della domanda, il giudice del merito, che non è in ciò condizionato dalla formula adottata dalla parte, ha il potere, ma anche il dovere, d'accertare e valutare il contenuto sostanziale della pretesa, quale risulta desumibile non solo dal tenore letterale degli atti, ma anche dalla natura delle vicende dedotte e rappresentate dalla parte istante e dalle eventuali precisazioni formulate nel corso del giudizio, nonché di tener conto del provvedimento richiesto in concreto, ciò con il solo limite di rispettare il principio della corrispondenza della pronuncia alla richiesta, implicante anche il rispetto del principio del contraddittorio, e di non sostituire d'ufficio una diversa azione a quella formalmente proposta. Tale ampio potere, attribuito al giudice onde possa valutare la reale volontà della parte quale desumibile dal complesso del comportamento processuale della stessa, estinsecandosi in valutazioni essenzialmente discrezionali sul merito della controversia, non è suscettibile di sindacato in sede di legittimità salvo ove il suo esercizio abbia dato luogo ad una violazione dei suddetti limiti ovvero risulti insufficientemente od illogicamente motivato. Nella specie l'impugnata sentenza, laddove ha respinto il motivo d'appello ex art. 112 CPC confermando la pronunzia di primo grado che aveva palesemente travalicato il limite dell'oggetto specifico della domanda, risulta inficiata da entrambi i vizi testè indicati. Propostasi, in vero, dall'attore un'actio negatoria servitutis con specifico riferimento al preteso esercizio da parte del convenuto d'una servitù atipica, caratterizzata da un uso dettagliatamente descritto e denunziato come illecito del fondo attoreo, non è, infatti, consentito al giudice, per il rispetto dovuto al principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunziato ed al principio del contraddittorio, estendere, nell'accogliere la domanda, l'accertamento della libertà del fondo stesso anche da servitù tipiche o, comunque, diverse da quella dedotta in giudizio e limitatamente alla cui sussistenza o meno s'è svolto il confronto tra le parti.
Nella specie, inoltre, la domanda solo in relazione alla servitù atipica espressamente contestatavi possedeva i requisiti richiesti dal n. 3 dell'art. 163 CPC (vecchio rito applicabile alla causa, introdotta il 25.11.92), mentre, quand'anche intesa a contestare altresì servitù tipiche in nessun modo identificate, mancava di tali requisiti ed al riguardo era, pertanto, da considerare nulla ai sensi dell'art. 164 CPC (idem). Nè è logico motivare la legittimità di tale estensione facendo riferimento, come nella specie, alla richiesta, formulata dall'attrice nelle conclusioni, d'accertare e dichiarare che la porzione di terreno in discussione "non è gravata da servitù alcuna" in favore dell'immobile di controparte, non solo perché trattasi di domanda evidentemente generica anche in relazione al difetto d'un qualsiasi riferimento oggettivo, ma soprattutto perché nell'interpretazione della domanda debbono trovare applicazione i canoni legali d'ermeneutica che impongono, tra l'altro, di valutare l'atto nel suo complesso, sì che quella frase doveva essere letta e coordinata con l'esposizione in fatto ed in diritto, limitata alla doglianza relativa ad un'utilizzazione determinata della porzione di terreno de qua ad opera della controparte, e con la richiesta, immediatamente successiva.. di farsi divieto al convenuto d'intromettervisi e trattenervisi "per gli usi in premessa esposti". Nè, ancora, la palese limitazione della domanda alla sola negazione della servitù atipica dedotta poteva essere diversamente ed estensivamente interpretata, come lo è stata da parte d'entrambi i giudici del merito, sulla base non del suo contenuto, bensì unicamente traendo argomento da una difesa svolta dal convenuto, tra l'altro di mero carattere tuzioristico, come risulta evidente dal suo tenore letterale.
Violazione dell'art. 345 CPC in relazione all'eccezione d'usucapione sollevata dall'appellante.
A fronte della pronunzia con la quale il giudice di primo grado aveva esteso l'accertamento negativo a qualsivoglia servitù in luogo di limitarlo a quella sola dedotta con la domanda, l'originario convenuto, nel proporre appello, dopo aver denunziato il palese vizio d'ultrapetizione dell'impugnata sentenza, onde contrastare le conseguenze dell'erronea interpretazione dell'avversa domanda data nella sentenza stessa, eccepiva anche la sussistenza e l'intervenuta usucapione d'una serie di servitù tipiche (passaggio, acquedotto, scolo, etc).
Il tribunale ha respinto tale eccezione erroneamente ritenendo ch'essa, in quanto nuova, fosse inammissibile in grado d'appello. A norma dell'art. 345 CPC nella formulazione applicabile al presente giudizio (introdotto, come già evidenziato, antecedentemente all'entrata in vigore della novella 26.11.90 n. 353) la proponibilità d'eccezioni nuove in appello era sempre consentita all'appellante, anche nel caso in cui venisse ampliato il thema decidendum fissato dall'atto introduttivo, sempre che le eccezioni fossero sollevate nell'atto d'appello e fossero intese all'esclusivo fine della reiezione della domanda avversaria;
ne' il silenzio o l'inerzia mantenuti in primo grado dalla parte interessata potevano costituire comportamenti obbiettivamente valutabili come rinuncia alla facoltà d'avvalersi delle eccezioni, la cui proponibilità restava, dunque, sempre consentita in grado d'appello. Tale interpretazione della richiamata norma valeva anche per le eccezioni riconvenzionali ove, come nella specie, intese solo a paralizzare la domanda avversaria ed, in particolare, per l'eccezione d'usucapione (e pluribus Cass. 27.3.90 n. 2459, 3.4.92 n. 4091, 13.4.99 n. 3618); non senza considerare come, nella specie appunto, l'eccezione più che a paralizzare un'inesistente domanda avversaria, tendeva piuttosto a costituire una difesa subordinata rispetto al motivo d'appello principale con il quale s'era fatto valere (fondatamente per quanto in precedenza rilevato) un vizio d'ultrapetizione della sentenza di primo grado.
Violazione dell'art. 112 CPC in relazione agli artt. 342 e 346 CPC nonché 949/2^ CC.
Risulta dagli atti del giudizio - al cui esame questa Corte può procedere essendosi denunziato un error in procedendo - che con l'atto di citazione l'attrice ebbe a proporre due distinte domande, l'una ex art. 936/1^ CC relativamente alle opere realizzate dal convenuto sull'area in discussione, l'altra ex art. 949/1^ CC, relativamente all'utilizzazione dell'area stessa da parte del medesimo;
che, inoltre, il pretore, nel pronunziare sulla domanda di rimozione delle opere poste in essere dal convenuto proposta dall'attore ex art. 936/1^ CC ed interpretando la domanda stessa, ebbe espressamente ad escluderne l'estensione anche ad "altri interventi eseguiti dal AV quali i movimenti di terra tra il muro in questione ed il fabbricato. Rispetto ad essi, non dandosi incorporazione di un'opera o di una costruzione al suolo, non è richiamabile la disciplina dell'accessione", tant'è che dei detti movimenti ebbe, poi, a trattare solo per escluderne, altresì, la rilevanza quali elementi di fatto utilizzabili al fine di determinare la decorrenza del termine di cui all'art. 396/5^ CC.
Risulta, di poi, dall'impugnata sentenza che l'Interessenza ebbe a proporre appello incidentale "avverso il punto della sentenza di primo grado ove è stato escluso che i movimenti di terreno fossero delle opere e che, pertanto, in relazione ad essi potesse essere invocata l'applicazione dell'art. 936 CC", per il che ebbe a concludere con la richiesta di "condannare AV RL a rimuovere a proprie spese l'area verde pianeggiante da lui ricavata sulla pf. 602/1 ed a ripristinare lo stato originario".
Tanto il capo della sentenza di primo grado sul punto quanto il motivo dell'appello incidentale ad esso relativo concernevano, dunque, la riconducibilità dei movimenti di terra alla disciplina dell'art. 936/1^ CC ed, in particolare, l'appellante incidentale assumeva l'estensibilità della propria originaria domanda di rimozione e riduzione in pristino anche alle opere relative all'area pianeggiante ricavata dal AV tra il muro di contenimento ed il fabbricato.
Il tribunale, accogliendo, per contro, tale domanda come estensione, ex art. 949/2^ CC, dell'altra domanda intesa a far dichiarare l'insussistenza di servitù a carico dell'area de qua ed in favore della proprietà AV ex art. 949/1 CC, non ha, come erroneamente ritenuto, ravvisato il fondamento ^della censura formulata con l'appello incidentale in "motivi di diritto diversi da quelli prospettati", bensì pronunziato su d'una domanda non solo e non tanto del tutto diversa da quella originariamente e formalmente proposta (cessazione di turbative ex art. 949/2^ CC in luogo di rimozione d'opere ex art. 936/1^ CC), quanto piuttosto, senza neppur censurare la sentenza di primo grado sul punto ed in difetto d'impugnazione al riguardo, su di una domanda ritenuta in detta sentenza obiettivamente mai proposta;
inoltre, ha pronunziato al di fuori del thema decidendum devolutogli con l'appello incidentale. Per i principi precedentemente richiamati in tema di limiti al potere del giudice nell'interpretazione della domanda, l'immutazione operata dal tribunale (949/2^ - 336/1^) non sarebbe stata consentita neppure al giudice di primo grado, ma tanto meno era consentita a quello di secondo grado - cui tale potere è ulteriormente limitato dall'effetto devolutivo del gravame - dacché, comunque, l'appellante incidentale aveva impugnato non l'interpretazione della domanda data sul punto dal primo giudice, ciò che avrebbe consentito una diversa interpretazione da parte del secondo giudice, ma le ragioni per le quali la domanda, così come interpretata, era stata respinta. Sembra, al riguardo, opportuno evidenziare come - il tribunale avendo pronunziato su di un motivo d'impugnazione non proposto con l'appello incidentale omettendo, invece, di pronunziare sul motivo d'impugnazione effettivamente proposto con tale atto - in difetto di ricorso incidentale in questa sede per tal motivo sul capo di pronunzia in esame, l'annullamento del capo stesso per effetto dell'accoglimento del ricorso principale proposto avverso il medesimo capo ma sulla base d'un diverso motivo non comporta nuovo esame della questione da parte del giudice di rinvio, rimanendo la questione stessa definita con la presente pronunzia.
Falsa applicazione dell'art. 936/3^ CC e vizio di motivazione. Erroneamente il tribunale ha ritenuto che "la possibilità per il proprietario sul cui suolo siano state costruite delle opere di chiedere il risarcimento del danno non sia connessa al diritto alla rimozione di cui all'art. 936 CC ma, invece, alla più generale tutela accordata da tale norma", dacché siffatto apodittico enunziato non trova conforto nel dettato normativo ne' è coerente con la ratio dei limiti posti dalla norma al diritto alla rimozione. Il diritto al risarcimento del danno è, infatti, espressamente riconosciuto al proprietario del suolo nel solo caso in cui questi sia altresì legittimato a chiedere la rimozione dell'opera, onde la mancata previsione di tale diritto anche nelle altre ipotesi regolate dalla norma deve indurre a ritenere - in base alla primaria regola d'ermeneutica posta dall'art. 12/1^ delle disposizioni preliminari al CC - che il legislatore non abbia ravvisato in tali diverse ipotesi una ragione giustificativa di riconoscimento siffatto. Tale scelta trova, in vero, una sua logica spiegazione nella considerazione che in tutti i casi nei quali al proprietario del suolo non è consentito, o non è più consentito, chiedere la rimozione dell'opera sul suolo stesso realizzata, è, viceversa, riconosciuto il diritto all'indennizzo in favore di chi l'opera abbia realizzata, il che implica il riconoscimento d'un vantaggio economico derivatone al proprietario del suolo, prioritario ed assorbente rispetto all'eventuale danno subito ed incompatibile con una pretesa risarcitoria;
inoltre, tanto nel caso dell'espressa scelta di ritenzione quanto in quello dell'omessa richiesta di rimozione nel congruo termine normativamente previsto, va ravvisato un implicito riconoscimento dell'utilità dell'opera da parte del proprietario del suolo, anch'esso incompatibile con una pretesa risarcitoria. Il ricorso va, dunque, accolto per i motivi sopra esposti e la causa deve essere, di conseguenza, rinviata per nuova valutazione ad altro giudice del merito di secondo grado che, stante la nuova disciplina processuale introdotta dal D.Lgs. 19.2.98 n. 51, va identificato nella corte d'appello (Cass. SS.UU. 19.5.00 su ric. 2515/98 ma già 19.11.99 n. 12838), nella specie di Trento, sezione staccata di Bolzano, cui ex art. 385 CPC è demandato altresì di provvedere sulle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

LA CORTE Dichiara inammissibile il controricorso, accoglie il ricorso per quanto di ragione, cassa e rinvia, anche per le spese, alla corte d'appello di Trento, sezione distaccata di Bolzano. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 31 ottobre 2001. Depositato in Cancelleria il 18 luglio 2002