Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SENESE Salvatore - Presidente -
Dott. ROSELLI Federico - Consigliere -
Dott. LA TERZA Maura - Consigliere -
Dott. AMOROSO Giovanni - Consigliere -
Dott. NOBILE Vittorio - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
FONDO PENSIONE PERSONALE BANCA ROMA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA F. MARCHETTI 35, presso lo studio dell'avvocato CATI Augusto, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
CA ON, elettivamente domiciliato in ROMA VIA EMANUELE GIANTURCO 11, presso lo studio dell'avvocato CHIABBARO Mario, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato CERCHIA Angelo, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 625/04 della Corte d'Appello di MILANO, depositata il 01/09/04 R.G.N. 1007/03;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20/09/07 dal Consigliere Dott. NOBILE Vittorio;

udito l'Avvocato CATI Augusto;

udito l'Avvocato CERCHIA Angelo;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. PATRONE Ignazio, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza n. 2521 del 2002 il Giudice del Lavoro del Tribunale di Milano respingeva la domanda, avanzata da IO CA nei confronti del Fondo Pensione per il Personale della Banca di Roma, intesa ad ottenere, in forza del servizio prestato alle dipendenze della detta banca fino al 30.4.1997, la pensione diretta a carico dello stesso fondo, negatagli per mancato raggiungimento dell'età. Il detto Giudice aveva ritenuto contrastante la domanda con quella di trasferimento dei contributi versati al fondo proposta in altro giudizio dallo stesso CA e aveva comunque rigettato la domanda per difetto del requisito dell'età sulla base delle nuove norme dello statuto applicabili anche dal personale cessato dal servizio prima della modifica.
Con ricorso del 31.7.2003 proponeva appello il CA facendo presente che avverso la sentenza sul trasferimento dei contributi pendeva ricorso per cassazione e che comunque la stessa non era stata eseguita dal fondo, per difetto di norme di attuazione. Deduceva, inoltre, l'appellante (come si legge nell'impugnata sentenza) "che le domande proposte erano diverse, la prima avendo ad oggetto il riscatto degli studi per ottenere la pensione integrativa mentre era in servizio presso altro istituto bancario, la seconda concernendo la pensione integrativa in base al nuovo statuto in quanto cessato dal servizio e pensionato della assicurazione generale".
Sosteneva, quindi, l'appellante che il vecchio statuto non era applicabile, salvo che per le modalità di calcolo della pensione, per cui ai sensi degli artt. 57 e 29, del nuovo statuto del 2001 tra i requisiti richiesti per il trattamento di quiescenza non vi era quello dell'età, non essendo, peraltro, tale requisito previsto neppure dall'art. 26, lett. b), del vecchio statuto. Si costituiva il fondo resistendo all'appello e sostenendo:
che il CA aveva comunicato di non volere rinunciare alla domanda di trasferimento dei contributi, incompatibile con quella di godimento della pensione del fondo;

che la sentenza di appello era passata in giudicato sul capo del trasferimento dei contributi non impugnato;

che il CA, quale pensionato ed, differito, cessato il servizio aveva maturato e consolidato, sotto il vigore del vecchio statuto (art. 46 lett. b) i requisiti per godere di una pensione diversa da quella di anzianità, di vecchiaia e di invalidità, ma ne avrebbe goduto al godimento dei 60 anni;

che l'art. 27, del nuovo statuto distingueva tra pensionati differiti cessati dal servizio e gli altri perché per i primi la situazione previdenziale era consolidata e non poteva essere modificata anche per evitare discriminazione con altri pensionati differiti. La Corte di Appello di Milano, con sentenza depositata il 1.9.2004, in riforma della pronuncia di primo grado, accoglieva la domanda e condannava il fondo appellato alla corresponsione della pensione con gli interessi dalle singole scadenze, oltre al pagamento delle spese del doppio grado.
In sintesi la Corte territoriale, rilevata preliminarmente la sussistenza dell'interesse ad agire del lavoratore, nel merito riteneva la domanda fondata sulla base delle norme (artt. 29 e 57) del nuovo statuto ed in sostanza affermava che "CA, che ha cessato il servizio prima dell'entrata in vigore dello statuto, per accedere al trattamento deve avere i requisiti previsti dall'art. 29, del nuovo statuto, essendo applicabile la norma transitoria di cui all'art. 57, anche ai pensionati c.d. differiti (di cui al precedente statuto) che rientrano nella categoria dei cessati dal servizio la cui pensione non è stata liquidata", così risultando "la diversità di disciplina tra questa categoria e i nuovi pensionati" soltanto "nelle modalità di calcolo delle prestazioni".
Per la cassazione della detta sentenza ha proposto ricorso il Fondo Pensione per il Personale della Banca di Roma, con due motivi, illustrati con memoria.
Il CA ha resistito con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo il Fondo ricorrente, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 99 e 100 c.p.c., e art. 1285 c.c., e ss., nonché vizio di motivazione, in sostanza lamenta innanzitutto "l'errore e la contraddittorietà in cui è incorso il Giudice di secondo grado" nel ritenere che il CA "avrebbe interesse a proporre domanda di accertamento del diritto a pensione nonostante abbia ottenuto il riconoscimento del diritto al trasferimento dei contributi ad altro fondo".
In particolare il ricorrente aggiunge che il CA con la sentenza n. 539/2001 della Corte di Appello di Milano aveva ottenuto non solo il detto riconoscimento ma anche la "condanna del Fondo agli adempimenti conseguenti", di guisa che "in sostanza, il creditore aveva già esercitato la dichiarazione di scelta divenuta irrevocabile ex art. 1285 c.c., e ss., così precludendosi la domanda di pensione al Fondo" stesso (scelta "cosciente e consapevole" come dimostrato dalla lettera del 20.12.2001).
Replica il controricorrente che egli chiedendo la "cassazione della sentenza di appello, per avere il riconoscimento del riscatto del periodo contributivo, relativo al periodo del servizio militare, ha inteso di poter vantare alla data del 30.4.1997, data di cessione del ramo d'azienda, trenta anni di contribuzione al Fondo e l'ottenimento della pensione diretta del Fondo dalla data del 1.5.1997, così come previsto dall'accordo di cessione di ramo di azienda", di guisa che, a suo dire, non esisterebbero "due diritti confluenti". Precisa inoltre il CA che "il trasferimento tra i due Fondi bancari non è stato possibile, non per colpa o negligenza" sua, "ma perché tale trasferimento si è rivelato impraticabile per l'inesistenza di normativa ad hoc", come ammesso dallo stesso Fondo con lettera inviata il 27.7.2001, ed aggiunge che dal tenore complessivo della lettera del 20.12.2001 non emergeva affatto una sua "scelta inequivocabile ed irrevocabile" nel senso affermato dal Fondo.
Osserva la Corte, in via preliminare (e prima ancora dell'esame relativo alle questioni ulteriori dibattute tra le parti) che, come rilevato innanzitutto dal Fondo ricorrente, la sentenza impugnata risulta erronea e contraddittoria in ordine alla sussistenza stessa, nella fattispecie, dell'interesse ad agire.
È consolidato il principio dettato da questa Corte secondo cui "L'interesse ad agire, previsto quale condizione dell'azione dall'art. 100 c.p.c., con disposizione che consente di distinguere fra le azioni di mera iattanza e quelle oggettivamente dirette a conseguire il bene della vita consistente nella rimozione dello stato di giuridica incertezza in ordine alla sussistenza di un determinato diritto, va identificato in una situazione di carattere oggettivo derivante da un fatto lesivo, in senso ampio, del diritto e consistente in ciò che senza il processo e l'esercizio della giurisdizione l'attore soffrirebbe un danno, sicché esso deve avere necessariamente carattere attuale, poiché solo in tal caso trascende il piano di una mera prospettazione soggettiva assurgendo a giuridica ed oggettiva consistenza, e resta invece conseguentemente escluso quando il giudizio sia strumentale alla soluzione soltanto in via di massima o accademica di una questione di diritto in vista di situazioni future o meramente ipotetiche" (v. Cass. 20.4.1995 n. 4444, Cass.

9.10.1998 n. 10062, Cass. 15.10.1998 n. 10219, Cass.15.10.1998 n. 10205, Cass. Sez. 2^ 18.4.2002 n. 5635).
Nella fattispecie la Corte d'Appello di Milano ha affermato che:
"Il lavoratore ha interesse a proporre la domanda di accertamento del diritto a pensione, nonostante abbia ottenuto il riconoscimento del diritto al trasferimento dei contributi ad altro fondo, in quanto l'accoglimento in cassazione della domanda principale farebbe venire meno il diritto al trasferimento;
il quale è comunque previsto insieme al riscatto, in alternativa al diritto alla pensione, anche dall'art. 72, dello statuto cui entrambe le parti fanno riferimento per la regolamentazione del rapporto;
se l'appellante ottiene la pensione utilizzando i contributi del fondo automaticamente si preclude la domanda di trasferimento dei contributi". Tanto rilevato la Corte, esaminata poi la questione di merito, in riforma della sentenza di primo grado ha "dichiarato il diritto dell'appellante alla pensione diretta del fondo appellato" e "condannato il fondo a corrispondere la pensione".
Orbene appare evidente che la Corte territoriale, pur avendo accertato la non attualità e la ipoteticità dell'interesse ad agire nella presente causa, essendo lo stesso interesse condizionato all'esito dell'altro giudizio, e pur avendo, quindi, in sostanza accertato un rapporto di pregiudizialità in senso stretto fra i due giudizi (su cui v., fra le altre, Cass. S.U.

1.10.1996 n. 8584, Cass. sez. 1^ 15.2.2000 n. 1685, Cass. sez. 3^ 7.10.2005 n. 19649, Cass.24.1.2006 n. 1285, Cass. sez. 1^ 10.5.2006 n. 10799), anziché
sospendere il presente giudizio ex art. 295 c.p.c., (norma la cui ratio va individuata nell'esigenza di evitare il conflitto di giudicati, v., fra le altre, Cass. S.U. n. 8584/1996 cit., Cass.

1.12.1998 n. 12198, Cass. sez. 2^ 4.2.2000 n. 1230, Cass. sez. 2^
15.2.2006 n. 3307), ha deciso la causa, riconoscendo il diritto alla pensione diretta del fondo e dando così contraddittoriamente per certo un presupposto (il "venir meno del diritto al trasferimento") che era ipotetico e sub iudice.
Il primo motivo va in tal senso accolto, restando assorbito il secondo, riguardante la interpretazione ed applicazione della normativa statutaria specifica.
La sentenza, così viziata sia per violazione dell'art. 100 c.p.c., sia per contraddittorietà, va cassata con rinvio alla Corte di Appello di Brescia, la quale si atterrà al principio sopra richiamato e provvedere anche sulle spese.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo, assorbito il secondo, cassa la impugnata sentenza e rinvia alla Corte di Appello di Brescia anche per le spese.
Così deciso in Roma, il 20 settembre 2007.
Depositato in Cancelleria il 23 novembre 2007