1 1 9 87/ 1 6 87 : REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SECONDA SEZIONE PENALE Udienza in camera di consiglio del 18.2.2016 Sentenza n. 33-112016 Reg. gen. n. 46093/2015 composta dai signori dott.ssa Matilde Cammino Presidente Consigliere dott. Geppino Rago dott.ssa Giovanna Verga Consigliere dott. Andrea Pellegrino Consigliere est. Consiglieredott. Sergio Beltrani ha pronunciato la seguente SENTENZA Sul ricorso proposto nell'interesse di NT RU NI, n. a Crotone il 19.08.1979, attualmente detenuto per questa causa, rappresentato e assistito dall'avv. Vincenzo Nico D'Ascola e dall'avv. Francesco Verri, di fiducia, avverso l'ordinanza del Tribunale di Reggio Calabria, in funzione di giudice del riesame, n. 713/2015 in data 10.08.2015; visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;
letti i motivi nuovi ex art. 311 cod. proc. pen. depositati in data 12.02.2016; sentita la relazione della causa fatta dal consigliere dott. Andrea Pellegrino;
udita la requisitoria del Sostituto procuratore generale dott. AR Fraticelli che ha concluso per l'annullamento con rinvio in relazione al diniego del riconoscimento della misura degli arresti domiciliari, con rigetto nel resto;
sentita la discussione dei difensori, avv. Vincenzo Nico D'Ascola e avv. Francesco Verri che hanno concluso per l'accoglimento del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza in data 10.08.2015, il Tribunale di Reggio Calabria, in funzione di giudice del riesame, confermava nei confronti di NT RU NI la misura cautelare della custodia in carcere disposta nei confronti dello stesso con provvedimento del giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Reggio Calabria in data 13.07.2015 in relazione al reato di cui all'art. 416 cod. pen. (capo A) per essersi associato con altri soggetti allo scopo di commettere una pluralità di delitti connessi alla gestione illecita d'imprese, in parte attive in Italia, in parte stanziate all'estero, dedite all'acquisizione di licenze e concessioni governative che servivano ad occultare lo sviluppo di attività di giochi e scommesse a distanza che operavano, aggirando la normativa nazionale di settore, quella fiscale e quella anti-riciclaggio. E così, consumavano reiterati reati di esercizio abusivo di attività di gioco e scommesse (art. 4 I. n. 401/1989), omessa dichiarazione dei redditi ed IVA (art. 5 d.l. n. 74/2000), truffa aggravata ai danni dello Stato (art. 640, comma 2 n. 1 cod. pen., in relazione alle artificiose rappresentazioni volte a non corrispondere all'Erario la tassa prescritta per l'esercizio delle attività di giochi e scommesse), trasferimento fraudolento di valori (in relazione alle reiterate intestazioni fittizie di imprese e società, volte ad occultare l'infiltrazione nell'organizzazione dei soggetti parte della 'ndrangheta e di consentire l'auto-riciclaggio delle somme derivanti dalla distribuzione promiscua di giochi e scommesse a distanza muniti di regolare concessione e di altri che ne erano privi ed erano, perciò, molto più remunerativi), riciclaggio e reimpiego dei proventi di delitto (art. 648 bis e ter cod. pen.). In particolare, strutturavano l'organizzazione secondo una catena gerarchica che dai capi, promotori e costitutori, era impegnata: -sul territorio estero per l'acquisizione delle licenze, la gestione amministrativa e finanziaria, la predisposizione dei server e dei software, la manutenzione, lo sviluppo e l'aggiornamento tecnico- 2 informatico;
-sul territorio nazionale, invece, per la diffusione commerciale dei brand gestiti dall'organizzazione, la raccolta fisica del denaro, il trasferimento all'estero, la concessione di fidi alle singole sale giochi e scommesse, la risoluzione di problematiche tecniche-informatiche, la stipula di alleanze grazie alle quali l'organizzazione, infiltrandole, si giovava del contributo e delle strutture informatiche concesse da Agile s.r.l., Tuke s.r.l., Microgame s.p.a. e People s.r.l.: associazione che operava unitariamente sino a tutto il 2011 e si separava, poi, in due gruppi: il primo operante principalmente tramite la UN Group Ltd, gestita da una società di fatto con a capo NN AR, il secondo operante principalmente tramite la Teberal Ltd e la Betsolution4U Ltd, gestite da una società di fatto con a capo RO IC;
tutte le suddette imprese formalmente partecipate da altre società, anche fiduciarie, stanziate all'estero, riconducibili alla GVM Holding Ltd, partecipata dalla MRR Service Ltd, il cui capitale sociale è interamente detenuto da NZ ID. Il NT RU con il ruolo di capo, promotore e costitutore della società di fatto operante tramite la PL (gruppo Betsolution4U Ltd) nonché direttore della Fast Run Ltd, società operante in Malta in Reggio Calabria ed altri luoghi, accertata dal 2010 e con condotta attuale.

2. Avverso detta ordinanza, nell'interesse di NT RU NI, viene proposto ricorso per cassazione per i seguenti motivi: -erronea applicazione della legge penale (primo motivo); -violazione dell'art. 606 lett. b) ed e) cod. proc. pen. in relazione agli artt. 7 I. n. 203/1991, 273 e 292 cod. proc. pen. (secondo motivo); -violazione dell'art. 606 lett. b) ed e) cod. proc. pen. in relazione agli artt. 274 e 275, comma 3, cod. proc. pen. (terzo motivo); -violazione dell'art. 606 lett. b) ed e) cod. proc. pen. in relazione agli artt. 274 e 275, comma 4, cod. proc. pen. (quarto motivo).

2.1. In relazione al primo motivo, si censura l'ordinanza impugnata che ha illegittimamente ritenuto come illecita un'attività lecita dal momento che la promozione delle giocate on line sul sito del bookmaker maltese Betsolution4U effettuate tramite una carta di debito senza raccolta di denaro da parte di IN e, quindi, senza successivo trasferimento del denaro stesso alla società estera è perfettamente lecita;
in ogni caso, l'ordinanza impugnata non chiarisce quale sia l'elemento che permetta di affermare, seppure a livello di gravità indiziaria, che l'aiuto asseritamente fornito dal NT RU al NE sia stato offerto non solo allo stesso individualmente considerato ma anche all'organizzazione delittuosa (oggetto di contestazione) e tantomeno spiega da quale elemento venga tratta l'univoca, cosciente e volontaria adesione del NT RU al programma criminoso dell'intera associazione a delinquere: il tutto senza che venga contestato al ricorrente alcun reato fine, venendo addebitata al NT RU una sorta di responsabilità di posizione. Inoltre, non avendo il ricorrente avuto rapporti con alcuno dei soggetti ritenuti suoi partecipi nell'associazione contestata, se non con il NE, il Tribunale del riesame avrebbe dovuto offrire una motivazione più attenta in punto sussistenza di un vincolo associativo tra il NT RU e gli altri coimputati.

2.2. In relazione al secondo motivo, si censura l'ordinanza impugnata che, per giustificare la ricorrenza della circostanza aggravante di cui all'art. 7 della I. n. 203/1991, si è adagiata su una evidente presunzione. Invero, il Tribunale, nell'affermare che non vi sono elementi fattuali o argomenti logici a sostegno dell'ipotesi secondo cui i sodali di NN ignorassero la connotazione 'ndranghetistica dell'associazione, in specie l'origine criminale delle risorse economiche, la partecipazione attiva di 'ndranghetisti di rango, l'utilizzo del metodo mafioso per imporre la diffusione dei prodotti e le finalità occulte di reimpiego e riciclaggio perseguita, aveva di fatto inammissibilmente rovesciato l'onere probatorio ponendo a carico dell'indagato il dovere di dimostrare l'insussistenza di una situazione di colpevole ignoranza.

2.3. In relazione al terzo motivo, si evidenzia come il provvedimento impugnato sia censurabile sotto un triplice profilo: -omessa considerazione del fatto che l'istante non aveva avanzato una richiesta di scarcerazione per ritenuta insussistenza di esigenze cautelari bensì una semplice istanza di sostituzione della misura in atto, invocando una necessaria rivisitazione delle esigenze cautelari in ossequio alla sentenza della Corte costituzionale n. 57 del 2013; -erronea interpretazione dell'art. 275, comma 3 cod. proc. pen. per aver disatteso portato della citata sentenza del giudice delle leggi (n. 57/2013); -travisamento della prova in ordine alla valutazione degli elementi da cui desumere le esigenze cautelari.

2.4. In relazione al quarto motivo, si censura l'ordinanza impugnata che ha omesso di valutare e rispondere sull'invocata ricorrenza delle condizioni di cui all'art. 275, comma 4 cod. proc. pen. (presenza di un figlio di soli quattro mesi di età).

3. Con i motivi nuovi si denuncia la violazione dell'art. 606 lett. b) ed e) cod. proc. pen. in relazione agli artt. 273 cod. proc. pen., 416 cod. pen. e 7 I. n. 203/1991 nonché vizio di travisamento della prova. L'argomentazione utilizzata dal Tribunale si caratterizza da manifesta illogicità dal momento che il ragionamento in base al quale si arriva a concludere per la consapevolezza del ricorrente circa le dinamiche criminali dell'associazione si fonda su un'evidente congettura: non si comprende, infatti, quale sia la massima d'esperienza, il criterio inferenziale che possa portare il giudice dal fatto noto (il rapporto tra il NT RU ed il NE) al fatto ignoto (la consapevolezza del primo in ordine alla coloritura mafiosa dell'associazione). Inoltre, la circostanza che non sia il NE ma altro soggetto (tale RO IC) ad attivare la procedura di interpello dei presunti esponenti mafiosi, denota gli ulteriori vizi in cui incorre il provvedimento impugnato, vale a dire quelli della contraddittorietà e del travisamento della prova, dal quale ultimo discende un travisamento del fatto che porta però a delle conclusioni negative in ordine alla posizione del ricorrente. Se non è il NE a contattare il IP viene a mancare il presupposto logico dal quale muove il Tribunale della libertà per affermare che il NT RU fosse a conoscenza delle dinamiche criminali dell'associazione. Difatti, il giudice territoriale prende come base del suo ragionamento il "rapporto privilegiato" tra il NE ed il NT RU per inferire, secondo una discutibile massima di esperienza, che quest'ultimo fosse stato portato a conoscenza dal NE di quali interessi si muovevano dietro la supposta associazione a delinquere. CONSIDERATO IN DIRITTO 5 1. Il ricorso è infondato (in relazione a talune censure, in modo manifesto) e, come tale, va rigettato. 2. È anzitutto necessario chiarire, sia pur in sintesi, i limiti di sindacabilità da parte di questa Corte Suprema dei provvedimenti adottati dal giudice del riesame sulla libertà personale.

2.1. Secondo l'orientamento di questa Corte, che il Collegio condivide e reputa attuale anche all'esito delle modifiche normative che hanno interessato l'art. 606 cod. proc. pen. (cui l'art. 311 cod. proc. pen. implicitamente rinvia), in tema di misure cautelari personali, allorché sia denunciato, con ricorso per cassazione, vizio di motivazione del provvedimento emesso dal Tribunale del riesame in ordine alla consistenza dei gravi indizi di colpevolezza, alla Corte Suprema spetta il compito di verificare, in relazione alla peculiare natura del giudizio di legittimità e ai limiti che ad esso ineriscono, se il giudice di merito abbia dato adeguatamente conto delle ragioni che l'hanno indotto ad affermare la gravità del quadro indiziario a carico dell'indagato, controllando la congruenza della motivazione riguardante la valutazione degli elementi indizianti rispetto ai canoni della logica e ai principi di diritto che governano l'apprezzamento delle risultanze probatorie. Si è anche precisato che la richiesta di riesame mezzo di impugnazione, sia pure atipico - ha la specifica funzione di sottoporre a controllo la validità dell'ordinanza cautelare con riguardo ai requisiti formali indicati nell'art. 292 cod. proc. pen., ed ai presupposti ai quali è subordinata la legittimità del provvedimento coercitivo: ciò premesso, si è evidenziato che la motivazione della decisione del Tribunale del riesame, dal punto di vista strutturale, deve essere conformata al modello delineato dal citato articolo, ispirato al modulo di cui all'art. 546 cod. proc. pen., con gli adattamenti resi necessari dal particolare contenuto della pronuncia cautelare, non fondata su prove, ma su indizi e tendente all'accertamento non della responsabilità, bensì di una qualificata probabilità di colpevolezza (Sez. U, sent. n. 11 del 22/03/2000, Audino, Rv. 215828; conforme, dopo la novella dell'art. 606 cod. proc. pen., Sez. 4, sent. n. 22500 del 03/05/2007, Terranova, Rv. 237012).

2.2. Si è successivamente osservato, sempre in tema di impugnazione delle misure cautelari personali, che il ricorso per cassazione è ammissibile soltanto se denuncia la violazione di 6 specifiche norme di legge, ovvero la manifesta illogicità della motivazione del provvedimento secondo i canoni della logica ed i principi di diritto, ma non anche quando propone censure che riguardino la ricostruzione dei fatti ovvero si risolvano in una diversa valutazione delle circostanze esaminate dal giudice di merito (Sez. 5, sent. n. 46124 del 08/10/2008, Pagliaro, Rv. 241997; Sez. 6, sent. n. 11194 del 08/03/2012, Lupo, Rv. 252178).

3. Manifestamente infondato e almeno in parte evocativo di censure in fatto non consentite in sede di legittimità, è il primo motivo di ricorso.

3.1. Il Tribunale, con motivazione del tutto congrua e priva di vizi logico-giuridici, ha evidenziato il ruolo ed il coinvolgimento nei fatti da parte dell'odierno ricorrente: significative in tal senso, dal punto di vista probatorio, secondo le valutazioni del giudice del riesame, sono alcune conversazioni intercorse tra il NT RU e l'avv. NE, consulente legale della BetSolution4U, il quale, nel corso di alcuni dialoghi, aveva prospettato il progetto volto a trasformare tutti i "CED" in "internet point", in modo da eliminare la raccolta delle giocate attraverso la "cassa CED" ed avvalersi della moneta elettronica per il pagamento delle scommesse. -"La strategia seguita dall'avv. NE" si legge nell'ordinanza impugnata - "al fine di aggirare i controlli da parte di AAMS e delle forze di polizia ed evitare eventuali provvedimenti di sequestro, prevedeva l'apertura dei conti di gioco a tutti i clienti delle sale scommesse che in passato avevano effettuato esclusivamente giocate da banco, l'installazione di un lettore di codice fiscale che consentiva l'apertura di un conto di gioco a nome del cliente e l'effettuazione della scommessa, l'adozione del sistema di moneta elettronica "Em@ney" quale unico sistema di pagamento delle scommesse giocate all'interno del CED. In tal modo, le giocate "da banco" venivano dissimulate, impedendo agli organi accertatori di acquisire le prove del reato (schedina e passaggio di denaro) e rendendo, di fatto, impossibile l'accertamento dell'attività d'intermediazione posta in essere dai CED ed espressamente vietata dalla legge. Tuttavia, tale impostazione non veniva condivisa da IC RO il quale temeva che, così facendo, si sarebbe persa una consistente quota di guadagni proveniente dalle giocate compiute al banco degli scommettitori occasionali non titolari di conti gioco. Il legale non condivideva tali timori, e, a dimostrazione dell'efficacia della sua tesi e del fatto che i timori rappresentati da IC RO erano infondati, l'avv. NE citava l'esempio di "IN" e del suo gestore, NT RU NI, il quale stava attuando con successo i suggerimenti del legale ...". Il progetto di passaggio alla moneta elettronica, cui prendeva parte in prima persona il NT RU, era palesemente rivolto a dissimulare la raccolta "da banco" delle giocate e, attraverso il software fornito da I-Solutions s.r.l. e la ricarica della carta prepagata di em@ney - mediante la quale veniva ricaricato il conto di gioco del cliente, trasferendo il relativo importo a favore del bookmaker con rilascio della schedina giocata dallo scommettitore - si voleva celare l'attività di intermediazione (tra cliente e bookmaker) posta in essere dal gestore, il quale avrebbe potuto giustificare le somme ricevute quale ricarica della carta prepagata e non come corrispettivo della scommessa effettuata dal cliente.

3.2. Costituisce ius receptum che l'attività legata alle scommesse lecite è soggetta a concessione rilasciata dalla Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (A.A.M.S.) e, una volta ottenuta tale autorizzazione, deve essere rilasciata la licenza di pubblica Sicurezza di cui all'art. 88 del TULPS con la conseguenza che reato di cui alla L. 13 dicembre 1989, n. 401, art. 4, comma 4 bis (svolgimento di attività organizzata per la accettazione e raccolta anche per via telefonica e telematica di scommesse o per favorire tali condotte) risulta integrato da qualsiasi attività, comunque organizzata, attraverso la quale si eserciti, in assenza di concessione, autorizzazione o licenza ai sensi del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88 (testo unico delle leggi di pubblica sicurezza), una funzione intermediatrice in favore di un gestore di scommesse, a nulla rilevando l'esistenza di abilitazione in capo al gestore stesso (Sez. U, sent. n. 23271 del 26/04/2004, Corsi, Rv. 227726).

3.2.1. A seguito di diversi interventi dei Giudici europei (in particolare sentenza Placanica e sentenza Costa - Cifone), che hanno esaminato funditus la normativa interna per verificarne la compatibilità con quella comunitaria, la giurisprudenza di questa Corte si è attestata nel senso di ritenere che integra il reato previsto dalla L. 13 dicembre 8 1989, n. 401, art. 4, la raccolta di scommesse su eventi sportivi da parte di un soggetto che compia attività di intermediazione per conto di un allibratore straniero privo di concessione. Qualora il bookmaker estero sia provvisto di concessione, la precedente condotta è ugualmente sussumibile nel modello legale descritto dalla L. n. 401 del 1989, art. 4, in mancanza del preventivo rilascio della prescritta licenza di pubblica sicurezza richiesta ai sensi dell'art. 88 T.U.L.P.S.. 3.2.2. Tuttavia, poiché le autorizzazioni di polizia sono rilasciate unicamente ai titolari di una concessione, irregolarità commesse nell'ambito della procedura di concessione di queste ultime vizierebbero anche la procedura di rilascio di autorizzazioni di polizia, la cui mancanza non potrà perciò essere addebitata a soggetti che non siano riusciti a ottenere tali autorizzazioni per il fatto che il rilascio di tale autorizzazione presuppone l'attribuzione di una concessione, di cui i detti soggetti non hanno potuto beneficiare in violazione del diritto dell'Unione (sentenza Placanica, punto 67).

3.2.3. Ne consegue che, in mancanza della concessione e della licenza, per escludere la configurabilità della fattispecie incriminatrice, occorre la dimostrazione che l'operatore estero non abbia ottenuto le necessarie concessioni o autorizzazioni a causa di illegittima esclusione dalle gare (Sez. 3, sent. n. 40865 del 20/09/2012, Maiorana, Rv. 253367) o per effetto di un comportamento comunque discriminatorio tenuto dallo Stato nazionale nei confronti dell'operatore comunitario. In siffatti casi, il giudice nazionale, anche a seguito della vincolante interpretazione data alle norme del trattato dalla Corte di giustizia CE, dovrà disapplicare la normativa interna per contrasto con quella comunitaria. Ed infatti, non integra il reato di cui alla L. n. 401/1989, art. 4, la raccolta di scommesse in assenza di licenza di pubblica sicurezza da parte di soggetto che operi in Italia per conto di operatore straniero cui la licenza sia stata negata per illegittima esclusione dai bandi di gara e/o mancata partecipazione a causa della non conformità, nell'interpretazione della Corte di giustizia CE, del regime concessorio interno agli artt. 43 e 49 del Trattato CE (Sez. 3, sent. n. 28413 del 10/07/2012, Cifone, Rv. 253241).

3.2.4. I giudici europei, dopo aver delineato il contesto normativo 9 italiano e riassunto le questioni riguardanti i procedimenti principali da scrutinare e le questioni pregiudiziali sottoposte al vaglio della Corte di Giustizia, hanno affermato, per quanto qui interessa, che gli articoli 43 CE e 49 CE devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale che imponga alle società interessate a esercitare attività collegate ai giochi d'azzardo l'obbligo di ottenere un'autorizzazione di polizia, in aggiunta a una concessione rilasciata dallo Stato al fine di esercitare simili attività, e che limiti il rilascio di una siffatta autorizzazione segnatamente ai richiedenti che già sono in possesso di una simile concessione e, con ciò, legittimando il contesto normativo interno fondato sul criterio doppio binario. In altri termini, è stata ritenuta compatibile con le norme del Trattato CE la disciplina prevista dall'art. 88 T.U.L.P.S., alla stregua della quale "la licenza per l'esercizio delle scommesse può essere concessa esclusivamente a soggetti concessionari o autorizzati da parte di Ministeri o di altri enti ai quali la legge riserva la facoltà di organizzazione e gestione delle scommesse, nonché a soggetti incaricati dal concessionario o dal titolare di autorizzazione in forza della stessa concessione o autorizzazione" e dal D.L. 25 marzo 2010, n. 40, art. 2, comma 1 ter, convertito con L. n. 73/2010, in base al quale "l'articolo 88 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, e successive modificazioni, si interpreta nel senso che la licenza ivi prevista, ove rilasciata per esercizi commerciali nei quali si svolge l'esercizio e la raccolta di giochi pubblici con vincita in denaro, è da intendersi efficace solo a seguito del rilascio ai titolari dei medesimi esercizi di apposita concessione per l'esercizio e la raccolta di tali giochi da parte del Ministero dell'economia e delle finanze - Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato". La Corte di Giustizia è pervenuta a tale conclusione (punti 21 e 23) sul rilievo che l'obiettivo attinente alla lotta contro la criminalità collegata ai giochi d'azzardo è idoneo a giustificare le restrizioni alle libertà fondamentali derivanti da una normativa nazionale contenente il divieto, penalmente sanzionato, di esercitare attività in tale settore, in assenza di concessione o di autorizzazione di polizia rilasciata dallo Stato, purché tali restrizioni, siccome comportano limitazioni alla libertà di stabilimento e alla libera 10 prestazione dei servizi (sentenza Placanica, punto 42), soddisfino il principio di proporzionalità e nella misura in cui i mezzi impiegati siano coerenti e sistematici (v., in tal senso, sentenze Placanica e a., punti da 52 a 55, nonché Costa e Cifone, punti da 61 a 63). "Pertanto, il fatto che un operatore debba disporre sia di una concessione sia di un'autorizzazione di polizia per poter accedere al mercato di cui trattasi non è, in se, sproporzionata rispetto all'obiettivo perseguito dal legislatore nazionale, ossia quello della lotta alla criminalità collegata ai giochi d'azzardo" (punto 27 della sentenza Biasci).

3.2.5. Sulla stessa linea, la Corte Europea ha anche affermato, risolvendo altra questione pregiudiziale, che negli artt. 43 CE e 49 CE devono essere interpretati nel senso che, allo stato attuale del diritto dell'Unione, la circostanza che un operatore disponga, nello Stato membro in cui è stabilito, di un'autorizzazione che gli consente di offrire giochi d'azzardo non osta a che un altro Stato membro, nel rispetto degli obblighi posti dal diritto dell'Unione, subordini al possesso di un'autorizzazione rilasciata dalle proprie autorità la possibilità, per un tale operatore, di offrire siffatti servizi a consumatori che si trovino nel suo territorio" (punto 43 sentenza Biasci). Va ricordato come, anche alla luce della sentenza della Corte di Giustizia Europea del 12 febbraio 2012, Costa e Cifone, cause riunite C-72/10 e C-77/10, questa Corte abbia riaffermato (Sez. 3, sent. n. 19462 del 27/03/2014) che non vi è incompatibilità assoluta tra fattispecie incriminatrice ed i principi di libertà di stabilimento e di libera circolazione dei servizi in ambito comunitario (artt. 43 e 49 Trattato CE). In particolare, non sussiste incompatibilità, ed è quindi passibile di rilevanza penale, l'attività del soggetto che non abbia richiesto la concessione e la licenza in Italia o di chi, già abilitato all'estero alla raccolta di scommesse, agisca in Italia tramite collaboratori o rappresentanti che non hanno chiesto alle autorità nazionali le necessarie autorizzazioni (Sez. 2, sent. n. 24656 del in proc. De Simone, Rv. 252828). 09/03/2012, P.M.

3.2.6. La Suprema Corte (Sez. 3, sent. n. 28413 del 10/07/2012, cit.) ha ribadito che, sulla base dei principi affermati dalla sentenza della Corte di Giustizia, è possibile formulare un quadro interpretativo 11 d della disciplina contenuta nel Trattato (e qui riassunto per quanto di interesse) che contribuisce a definire l'applicazione della disciplina domestica in materia di scommesse su eventi sportivi, presupposto della fattispecie penale, nel senso che: 1) le libertà di insediamento e di prestazione dei servizi costituiscono per il diritto dell'Unione principi fondamentali di cui gli operatori economici devono poter usufruire indipendentemente dal Paese membro in cui sono insediati;
2) tali principi possono conoscere restrizioni nel campo delle attività commerciali connesse ai giochi telematici e alle scommesse su eventi sportivi esclusivamente quando si tratta di limiti, anche consistenti nella previsione di un regime concessorio e di controlli di pubblica sicurezza, che sono fondati su "motivi imperativi di interesse generale" e che rispondono a principi di proporzionalità, non discriminazione, trasparenza e chiarezza;
3) qualora le restrizioni non rispondano ai requisiti ora ricordati, le libertà previste dagli artt. 43 e 49 del Trattato conservano piena espansione e la disciplina nazionale in contrasto con esse deve essere disapplicata. Per procedere alla disapplicazione della normativa interna anche nei confronti degli operatori comunitari, sarebbe stato necessario allora dimostrare rispetto a quali gare si fosse dispiegato il comportamento discriminatorio nei confronti delle predette società sotto il profilo o di un'arbitraria esclusione oppure di un impedimento a partecipare (nonostante la manifestata volontà) in condizione di parità con gli altri concorrenti oppure individuare un comportamento comunque discriminatorio tenuto dallo Stato nazionale nei loro confronti.

3.2.7. E così, la mancanza di concessione rilasciata dall'A.A.M.S. comporta l'impossibilità per l'operatore italiano o straniero di ottenere la licenza di pubblica sicurezza di cui all'art. 88 T.U.L.P.S. ed ha, quale conseguenza, l'esercizio abusivo del gioco di scommesse, derivando da ciò che il soggetto, che riceve le scommesse e versa le vincite, pone in essere un'attività commerciale in forma organizzata soggetta ad imposizione fiscale.

3.2.8. Infine, va ricordato che, secondo l'insegnamento della giurisprudenza di legittimità, con riferimento all'elemento soggettivo del reato, la semplice esistenza di una situazione di incertezza 12 interpretativa o applicativa di una norma "non abilita da sola ad invocare la condizione soggettiva d'ignoranza inevitabile della legge penale;
al contrario, il dubbio sulla liceità o meno deve indurre il soggetto ad un atteggiamento più attento, fino cioè, secondo quanto emerge dalla sentenza n. 364/1988 della Corte Costituzionale, all'astensione dall'azione se, nonostante tutte le informazioni assunte, permanga l'incertezza sulla liceità o meno dell'azione stessa, dato che il dubbio, non essendo equiparabile allo stato d'inevitabile ed invincibile ignoranza, è inidoneo ad escludere la consapevolezza dell'illiceità" (cfr., Sez. 2, sent. n. 46669 del 23/11/2011, dep. 19/12/2011, P.G. in proc. De Masi e altri, Rv. 252197).

3.3. Fermo quanto precede, il Tribunale evidenzia come dalle conversazioni telefoniche captate fosse emerso come il NT RU "sia stato non solo al corrente delle attività illecite dell'organizzazione ... (e) che a tali illeciti si sia prestato, tramite la propria figura professionale, l'avv. NE, bensì che egli stesso abbia contribuito concretamente al perseguimento dei fini precipui dell'associazione investigata omissis La finalità di eludere i *** controlli delle forze dell'ordine e schermare le attività illecite emerge nitidamente nelle esternazioni di NE e NT, allorchè il passaggio della moneta elettronica avrebbe garantito la copertura dell'attività di raccolta da banco delle scommesse ...; nella stessa ottica vanno apprezzati i commenti soddisfatti espressi dai due interlocutori NE e NT all'esito di un controllo delle forze dell'ordine effettuato presso una sala di Potenza, laddove i meccanismi elusivi avevano sortito risultati del tutto favorevoli ...; inoltre il NT si inserisce concretamente ed in prima persona in tale contesto, seguendo le attività di modifica del software da parte della Isolutions, suggerendo le correzioni, gli aggiustamenti, le modifiche tecniche opportune per migliorarne la funzionalità omissis Peraltro, il meccanismo di pagamento con moneta elettronica appare questione palesemente di interesse dell'intero sodalizio, al punto che NE esterna le difficoltà a convincere il RO a risolversi in tal senso, con ciò dimostrando il coinvolgimento più ampio del NT in un segmento delicato e strategico per i generali interessi del gruppo ...". Da qui l'argomentata conclusione: "... il NT risulta essersi 13 prestato, tramite la propria skin IN ed attivandosi personalmente nel progettato passaggio al pagamento con moneta elettronica, a favorire in maniera tangibile gli interessi del gruppo, di cui palesemente fa parte. In tal modo, l'indagato ha ricoperto un ruolo del tutto strategico all'interno della consorteria criminale de qua, teso ad orientare le strategie commerciali e l'organizzazione dei singoli centri in modo da dissimulare la raccolta da banco e l'attività di intermediazione vietate dalla legge, nonché ostacolare l'azione di verifica e controllo da parte delle forze dell'ordine ...". Sulla base delle argomentazioni ivi linearmente esposte, deve ritenersi pertanto che il Tribunale del riesame abbia proceduto ad una dettagliata analisi ricognitiva del materiale investigativo raccolto, senza alcuna "atomizzazione" dei dati oggetto del suo vaglio, ma opportunamente inserendoli, dopo averne singolarmente saggiato il rilievo, in una visione complessiva dei fatti e delle correlative emergenze, in tal guisa pervenendo, del tutto coerentemente, ad un giudizio di rilevante gravità del compendio indiziario delineato in merito al reato associativo sub A), in quanto sostenuto da una base storico-fattuale adeguatamente riscontrata ed assistita da una specifica valenza sintomatica.

4. Infondato è il secondo motivo di ricorso. Il Tribunale ha riconosciuto come l'associazione di cui al capo A) ha svolto una funzione strumentale ed agevolatrice nei confronti dell'associazione a delinquere di stampo mafioso di cui al capo C) per consentire alla stessa di infiltrarsi in maniera determinante nel settore dei giochi e delle scommesse on line. Ed il modus operandi dell'associazione, connotato da condotte di imposizione tipicamente mafiose, si manteneva costante ed identico a sé stesso anche in seguito alla scissione dell'associazione in due gruppi distinti, di cui uno facente capo al NN ed uno facente capo al RO. Riconosce il Tribunale come "la stabile destinazione di un gruppo di persone (quelle di cui al capo A) ... dotate di una complessa organizzazione, di ruoli ben individuati, che si accordano tra loro, predispongono mezzi e strumenti, agiscono in esecuzione di un condiviso programma criminoso, diviene condotta penalmente rilevante in relazione al delitto a concorso necessario di cui all'art. 416 cod. pen.; la finalizzazione di tale condotta a vantaggio del 141 4 sodalizio mafioso di cui al capo C), sotto le direttive del NN, personaggio di vertice di entrambi i gruppi, rende, ad avviso del Collegio, pacifica l'applicazione della contestata aggravante di cui all'art. 71. 12.07.1991, n. 203".

4.1. Ampiamente condivisibile è poi l'affermazione secondo la quale deve ritenersi aggravato a norma dell'art. 7 I. n. 203/1991 "il comportamento del partecipe all'associazione di cui al capo A) nel momento in cui la condotta commessa (ovvero la creazione di un sistema illecito di gestione ... delle scommesse on line) che si nutre della forza intimidatrice scaturente dal sodalizio mafioso collegato, consente, in modo chiaro ed evidente, la preservazione della ricchezza illecita accumulata dal gruppo mafioso, il reimpiego e riciclaggio della stessa, la schermatura del vertice del sodalizio ... così andando indirettamente, con la sua operatività, a favorire l'intera associazione criminosa di cui al capo C) ...": azione di "favoreggiamento" del tutto consapevole in capo ai sodali o, comunque, nello specifico con riferimento al NT RU, di ignoranza colpevole, e perciò rimproverabile ex art. 59, comma 2 cod. pen.. 4.2. Peraltro, quand'anche si volesse ritenere che l'associazione di cui al capo A) abbia perseguito anche un proprio autonomo interesse, nondimeno non può ritenersi per ciò solo venuta meno la - - configurabilità dell'aggravante de qua, atteso che la medesima si realizza anche nel caso in cui l'agente persegua l'ulteriore scopo di trarre un vantaggio proprio dal fatto criminoso, purché ad esso si accompagni, come indiscutibile nella fattispecie, la consapevolezza di favorire l'interesse della cosca beneficiata (cfr., Sez. 5, sent. n. 11101 del 04/02/2015, dep. 16/03/2015, Platania e altri, Rv. 262713).

5. Infondato è il terzo motivo di ricorso. Del tutto ampia e pianamente giustificata, oltre che esente dai lamentati vizi, è la motivazione del provvedimento in punto permanenza ed attualità delle esigenze cautelari ed ineludibilità della misura custodia massima, con valutazioni operate non in astratto ma con riferimento concreto e specifico alla posizione dell'odierno ricorrente: di tal chè, del tutto generico e per nulla configurabile appare il dedotto travisamento della prova. Al riguardo il Tribunale, evidenzia in sintesi: 15 -l'allarmante capacità criminale manifestata dall'organizzazione; -capillare organizzazione di uomini e mezzi;
-professionalità nel delitto;
-proclività a delinquere;
-notevole capacità di intimidazione;
-titolarità di precise competenze informatiche in capo al NT RU;
-esistenza di un connubio affaristico-familiare con la società maltese Fast Run Limited, di cui è legale rappresentante il padre del ricorrente;
-esistenza di condotte poste in essere in modo duraturo e programmato.

6. Infondato è il quarto motivo di ricorso. Si assume come il Tribunale non abbia dato alcuna risposta alla richiesta di valutare il dedotto impedimento all'applicazione e al mantenimento della custodia in carcere ex art. 275 comma 4 cod. proc. pen., essendo NT RU padre di un bimbo di soli quattro mesi di età, il cui nucleo familiare risulterebbe composto dal solo padre e dalla madre. Secondo l'insegnamento della giurisprudenza di legittimità, in tema di misure cautelari personali l'assoluta impossibilità" per la madre di dare assistenza al minore, prevista dall'art. 275, comma 4, cod. proc. pen. quale condizione per escludere l'applicazione o il mantenimento della custodia in carcere nei confronti del padre di prole di età inferiore a sei anni, si individua avendo riguardo non solo al soggetto chiamato a prestare assistenza, ma anche, e soprattutto, alla situazione del figlio, in considerazione del rischio in concreto derivante per quest'ultimo dal "deficit" assistenziale, sotto il profilo della irreversibile compromissione del processo evolutivo-educativo, dovuta alla mancata, valida ed efficace presenza di entrambi i genitori (Sez. 6, sent. n. 35806 del 23/06/2015, dep. 01/09/2015, Pepe, Rv. 264725). Orbene, l'istanza sebbene implicitamente è stata correttamente disattesa in assenza dei presupposti di legge non essendo stato dedotto né, tantomeno, fornito alcun elemento probatorio che consenta di ritenere che la madre del bambino fosse impossibilitata a dare assistenza al figlio: da qui l'impossibilità di ritenere quel deficit 16 assistenziale di cui si è detto, condizione imprescindibile per l'applicabilità della norma in parola.

7. Infondati sono i motivi nuovi. Gli stessi riprendono, senza un loro sostanziale ampliamento, i temi di cui al primo motivo di ricorso alla cui trattazione (paragrafi 3.1., 3.2., 3.2.1., 3.2.2., 3.2.3., 3.2.4., 3.2.5., 3.2.6., 3.2.7., 3.2.8. e 3.3. del considerato in diritto) si rimanda nell'integralità.

8. Ne consegue il rigetto del ricorso e, per il disposto dell'art. 616 cod. proc. pen., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. Si provveda a norma dell'art. 94 comma 1 ter disp. att. cod. proc. pen.

PQM

Rigetta ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Si provveda ai sensi dell'art. 94 comma 1 ter disp. att. cod. proc. pen.. Così deliberato in Roma, udienza in camera di consiglio del 18.2.2016 Il Consigliere estensore Il Presidente Dott. Andrea Pellegrino Dott.ssa Matilde Cammino سمائلنا DEPOSITATO IN CANCELLERIA SECONDA SEZIONE PENALE 22 MAR 2016 IL CANCELLIERE PREMEMADI CA Claudia Pianelli E T R O C 17