Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FIALE Aldo - Presidente - del 27/03/2014
Dott. GRILLO Renato - Consigliere - SENTENZA
Dott. AMORESANO Silvio - rel. Consigliere - N. 908
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ACETO Aldo - Consigliere - N. 48535/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
P.M. presso il Tribunale di Pescara;

avverso l'ordinanza del 6.11.2013 del Tribunale di Pescara;

nei confronti di:
1) NE EL nato il [...];
2) UM NZ nato il [...];
sentita la relazione svolta dal Consigliere Dr. Silvio Amoresano;

sentite le conclusioni del P.G., Dr. Baldi Fulvio,che ha chiesto il rigetto del ricorso del P.M. ed il rigetto della richiesta difensiva di pregiudiziale comunitaria;

sentito il difensore, avv. Feriozzi Antonio, che ha concluso per il rigetto del ricorso o, in subordine, perché venga sollevata questione pregiudiziale comunitaria.
RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza in data 6.11.2013 il Tribunale di Pescara, in accoglimento della richiesta di riesame proposta nell'interesse di NE EL e UM NZ, annullava il decreto, emesso dal P.M. il 27.9.2013, di convalida del sequestro/eseguito dalla p.g. il 25.9.2013, di due personal computer, due stampanti, un pronostico di giocata, 37 fogli di quote di scommesse, una ricevuta di giocata. Premetteva il Tribunale che il materiale in questione era stato sequestrato dalla Guardia di Finanza di Pescara nel centro trasmissione dati (CTD) di NE e UM, nei confronti dei quali veniva ipotizzato il reato di cui al D.Lgs. n. 401 del 1989, art. 4, commi 1 e 4. I predetti operavano per conto della SKS365
GR BH, società di diritto austriaco titolare di una licenza di bookmaker rilasciata dal governo del Tirolo, con sede in Innsbruck (Austria), autorizzata ad operare come bookmaker in vari paesi del mondo ma non in Italia. Dopo aver richiamata la giurisprudenza della Corte di Cassazione e della Corte di Giustizia Europea, assumeva il Tribunale che la richiesta di autorizzazione ex art. 88 T.U.L.P.S., avanzata dagli indagati, era stata respinta dalla Questura di Pescara, con esclusivo riferimento alla mancanza di titolarità della concessione rilasciata dall'Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato a favore della società, alla quale NE e UM erano collegati. Tanto premesso, riteneva il Tribunale che non integrasse il fumus del delitto di cui alla L. n. 401 del 1989, art. 4, comma 4 bis l'attività di un operatore italiano di raccolta scommesse per conto di un allibratore estero "regolarmente munito di concessione nello Stato di stabilimento ed ivi sottoposto a rigorosi e provati controlli", ove il diniego dell'autorizzazione fosse fondato, non su motivi di ordine pubblico, ma sulla mancanza della concessione in capo alla società estera. Secondo il Tribunale "Tale requisito, oltre ad esorbitare dalla sua sfera di disponibilità, determina una ingiustificata limitazione dei diritti e delle libertà riconosciute dal Trattato UE".

2. Ricorre per cassazione il P. M. presso il Tribunale di Pescara, deducendo la erronea applicazione della legge penale e di altre norme giuridiche di cui tener conto nell'applicazione della legge penale. Secondo il Tribunale il diniego dell'autorizzazione, sul presupposto della sola mancanza di concessione italiana in capo alla società straniera, determinerebbe, non tanto la disapplicazione della norma, quanto addirittura l'insussistenza del reato di cui alla L. n. 401 del 1989, art. 4, comma 4 bis.
La stessa giurisprudenza richiamata ed erroneamente interpretata dal Tribunale riconosce, invece, la rilevanza penale della condotta ipotizzata a carico degli indagati. È stato, infatti, reiteratamente affermata la conformità ai principi comunitari della regolamentazione dell'attività di scommesse da parte dello Stato Italiano, che prevede la necessità, per gli operatori italiani ed esteri, di ottenere, previa partecipazione alla gara, la concessione. Nel caso di specie è pacifico che la società estera SK GR BH aveva partecipato alla gara, risultandone aggiudicataria nel luglio 2013, ma era in attesa di stipulare la convenzione con l'AAMS, per cui, allo stato, era priva di concessione.

3. Con memoria, depositata in cancelleria l'11.3.2014, il difensore degli indagati chiede il rigetto del ricorso del P.M. o, in subordine, che venga sollevata questione pregiudiziale comunitaria per verificare il contrasto del D.L. n. 16 del 2012, art. 10 con il Trattato CE.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso del P.M. è fondato nei termini di seguito indicati.

2. Anche alla luce della sentenza della Corte di Giustizia Europea del 12.2.2012, Costa e IF, cause riunite C-72/10 e C-77/10, è stato riaffermato che non vi è incompatibilità assoluta tra fattispecie incriminatrice ed i principi di libertà di stabilimento e di libera circolazione dei servizi in ambito comunitario (artt. 43 e 49 Trattato CE). In particolare non sussiste incompatibilità ed è quindi passibile di rilevanza penale l'attività del soggetto che non abbia richiesto la concessione e la licenza in Italia o di chi, già abilitato all'estero alla raccolta di scommesse, agisca in Italia tramite collaboratori o rappresentanti che non hanno chiesto alle autorità nazionali le necessarie autorizzazioni (cfr. Cass. pen. sez. 2 n. 24656 del 9.3.2012). Con la sentenza di questa Sezione, resa in data 10.7.2012, nel procedimento iscritto al R.G. n.32337/2008

contro

IF Ugo, dopo aver esaminato il contenuto della sentenza della Corte di Giustizia nelle cause riunite C-72/10 e C-77/10 del 16.2.2012, si è ribadito che, sulla base dei principi affermati dalla sentenza della Corte di Giustizia, è possibile formulare un quadro interpretativo della disciplina contenuta nel Trattato che contribuisce a definire l'applicazione della disciplina domestica in materia di scommesse su eventi sportivi, presupposto della fattispecie penale, nel senso che:
1) le libertà di insediamento e di prestazione dei servizi costituiscono per il diritto dell'Unione principi fondamentali di cui gli operatori economici devono poter usufruire indipendentemente dal Paese membro in cui sono insediati;
2) tali principi possono conoscere restrizioni nel campo delle attività commerciali connesse ai giochi telematici e alle scommesse su eventi sportivi esclusivamente quando si tratta di limiti, anche consistenti nella previsione di un regime concessorio e di controlli di pubblica sicurezza, che sono fondati su "motivi imperativi di interesse generale" e che rispondono a principi di proporzionalità, non discriminazione, trasparenza e chiarezza;
3) qualora le restrizioni non rispondano ai requisiti ora ricordati, le libertà previste dagli artt. 43 e 49 del Trattato conservano piena espansione e la disciplina nazionale in contrasto con esse deve essere disapplicata;

4) in tale contesto normativo lo Stato italiano si è opportunamente attivato per porre rimedio alle irregolarità relative alla gara per l'attribuzione delle concessioni indetta nell'anno 1999, che aveva penalizzato la posizione della società Stanley, ma la disciplina risultante dal "decreto Bersani" e dal contenuto dello schema di convenzione presenta aspetti di non conformità ai citati principi del Trattato nella parte in cui stabilisce distanze minime tra gli esercizi commerciali che di fatto conservano la posizione di indebito vantaggio acquisita dai concessionari aggiudicatari delle licenze rilasciate nel 1999. Ritiene, infatti questa Corte che la disciplina in tema di distanze fra esercizi non risponda a effettive esigenze di "canalizzazione" del gioco e sia frutto di valutazioni che rispondono a logiche commerciali discendenti dalla concreta operatività degli esercizi stessi. Si tratta di conclusione che trova conferma logica nella successiva decisione di sopprimere questo profilo della disciplina in esame;
5) ad analoga conclusione deve giungersi con riferimento alle disposizioni dello schema di convenzione in tema di decadenza che, nonostante le espresse richieste di spiegazione inoltrate dalla società Stanley all'AAMS, non chiarivano al momento della gara pubblica se e in quale misura le attività
transfrontaliere di commercializzazione di giochi d'azzardo siano compatibili con la qualità di concessionario (questione, questa, che, come sottolineato dalla Corte di Giustizia, ha visto l'Avvocato generale presentare due richieste alternative, paragrafi 72-89 delle conclusioni, proprio a causa della non agevole comprensione del testo); 6) ad analoga conclusione deve giungersi anche con riferimento alle ipotesi di decadenza che concernono l'esistenza di condanne penali e di procedimenti penali a carico dei legali rappresentanti della società concessionaria, limitatamente alla previsione che lega la decadenza "a ogni altra ipotesi di reato suscettibile di far venire meno il rapporto fiduciario con AAMS"; si tratta, a parere di questa Corte, di ipotesi che anche alla luce dei principi dell'ordinamento interno deve essere valutata come non sufficientemente determinata nei presupposti e tale da attribuire all'AAMS un margine di valutazione discrezionale non ancorato a parametri suscettibili di agevole e coerente controllo in sede giudiziale. Su tale profilo appare inequivoca la valutazione operata dalla sentenza della Corte di Giustizia ai punti 85 e 86";
"L'interpretazione della disciplina del Trattato rilevante per l'esame del regime concessorio riverbera effetti diretti (si vedano i punti 85 e 86 della sentenza del 16/2/2012) sulla posizione giuridica dei gestori dei centri di trasmissione dei dati in virtù del legame contrattuale diretto esistente e della disciplina del T.U.L.P.S. sopra richiamata (il rinvio è ai punti 68 e 70 della sentenza della Corte di Giustizia del 16/2/2012). In conclusione, l'applicazione dei principi interpretativi fissati dalla Corte di Giustizia impone di ritenere che all'epoca dei fatti le autorità di pubblica sicurezza abbiano negato l'autorizzazione ex art. 88 T.U.L.P.S. richiesta sulla base di una disciplina non conforme ai principi del Trattato. Tale conclusione viene adottata da questa Corte sulla base della peculiare posizione della società "Stanley", che si caratterizza per alcune rilevanti e specifiche circostanze: la illegittima esclusione dai bandi di gara del 1999; la mancata partecipazione alle gare indette nell'anno 2006, nonostante il manifestato interesse, a causa della non conformità del nuovo regime concessorio ai principi del Trattato;
la successiva presentazione di richiesta di autorizzazione ex art. 88 T.U.L.P.S., richiesta respinta a causa dell'assenza di concessione".

3. Il Tribunale non ha fatto corretta applicazione di tali principi. Ha ritenuto, infatti, che l'allibratore estero per il solo fatto di essere munito di regolare concessione nello Stato di stabilimento possa operate "liberamente" anche in Italia senza soggiacere alla normativa italiana in tema di rilascio di concessione. È pacifico che gli indagati operavano in assenza di concessione AAMS e di autorizzazione ex art. 88 T.U.L.P.S..
Per poter disapplicare la normativa interna anche nei confronti della società "SKS365 GR Gmbh", cui gli indagati erano collegati, era necessario, invero, accertare in relazione a quali gare si fosse dispiegato il comportamento discriminatorio nei confronti della predetta società sotto il profilo o di un'arbitraria esclusione oppure di un impedimento a partecipare (nonostante la manifesta volontà) in condizione di parità con gli altri concorrenti. L'ordinanza impugnata va, pertanto, annullata con rinvio al Tribunale di Messina per nuovo esame alla luce dei principi sopra enunciati. I Giudici del rinvio accerteranno altresì l'incidenza, sulla misura cautelare, dell'avvenuto conseguimento della concessione n. 4584. 3.1. Irrilevante è, pertanto, in relazione alla fattispecie in esame (stante, come si è visto, il conseguimento della concessione), la sollevata questione pregiudiziale comunitaria.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale di Pescara. Così deciso in Roma, il 27 marzo 2014.
Depositato in Cancelleria il 12 maggio 2014