Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SQUASSONI Claudia - Presidente - del 20/09/2012
Dott. GRILLO Renato - Consigliere - SENTENZA
Dott. AMORESANO Silvio - rel. Consigliere - N. 1723
Dott. MARINI Luigi - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ROSI Elisabetta - Consigliere - N. 888/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) MA MA IP nato il [...];
avverso l'ordinanza del 10.11.2011 del Tribunale di Catania;

sentita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Silvio Amoresano;

sentite le conclusioni del P. G., Dott. LETTIERI Nicola, che ha chiesto rigettarsi il ricorso;

sentito il difensore, avv. FOTI Giuseppe, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 10.11.2011 il Tribunale di Catania rigettava la richiesta di riesame proposta da MA MA IP avverso il decreto di sequestro preventivo emesso dal GIP del Tribunale di Catania in data 11.10.2011 ed avente ad oggetto i locali e le attrezzature telematiche nel centro di raccolta di scommesse su eventi sportivi, sito in Bari e gestito dal ricorrente, collegato con un soggetto allibratore straniero (TR), ipotizzandosi il reato di cui alla L. 13 dicembre 1989, n. 401, art. 4, commi 4 bis e 4 ter.
Ricordava il Tribunale che il sopralluogo degli agenti operanti aveva consentito di accertare che i computer erano accesi e collegati in rete con il sito "Betclu.Com" e che pacificamente mancava la concessione dell'MS e l'autorizzazione R.D. 18 giugno 1931, n. 773, ex art. 88 TULPS. Tanto premesso e richiamata la legislazione italiana, nonché la giurisprudenza della Corte di Cassazione, riteneva il Tribunale che le previsioni della normativa italiana non fossero compatibili con la disciplina comunitaria ed in particolare con gli artt. 43 e 49 del Trattato Ce che vietano restrizioni alla libertà di stabilimento ed alla libertà di prestazione di servizi.
Doveva, invece, ritenersi legittimo e conforme ai principi comunitari il controllo da parte dello Stato membro, finalizzato unicamente a prevenire infiltrazioni criminali.
Legittima, pertanto, secondo il Tribunale era la previsione dell'autorizzazione ex art. 88 TULPS.
La condotta del MA doveva, quindi, ritenersi penalmente illecita non per avere esercitato attività di intermediazione per conto di un soggetto straniero privo di concessione da parte dello Stato italiano (il che è incompatibile con la normativa comunitaria), ma per aver iniziato tale attività senza il preventivo controllo di moralità e rispetto dell'ordine pubblico da parte dello Stato.
Il MA non aveva prodotto ne' l'autorizzazione, ne' il provvedimento di rigetto, e neppure la richiesta, per cui era da ritenere che non si fosse mai attivato in tal senso.
Sussisteva, pertanto, il fumus del reato di cui alla L. 13 dicembre 1989, n. 401, art. 4. 2. Ricorre per cassazione MA MA IP, a mezzo del difensore, denunciando la violazione di legge.
Dopo il riepilogo della situazione in fatto ed il richiamo della legislazione italiana e comunitaria, assume che la normativa di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88 e quella di cui alla L. 13 dicembre 1989, n. 401, art. 4 e succ. modif. anche con riferimento al
Decreto Bersani (L. n. 248 del 2006), sono incompatibili con l'art. 43 e ss. Trattato CE sulla libertà di stabilimento e/o con l'art. 49 e segg. sulla libertà di prestazioni dei servizi. Il Tribunale, pur partendo da premesse corrette, è pervenuto a conclusioni erronee. La ratio dell'autorizzazione prevista dall'art. 88 TULPS consiste non tanto nella tutela dell'ordine pubblico, ma degli interessi legati al monopolio dello Stato in tema di gioco e scommesse.
Lo stesso provvedimento di sequestro non fa alcun riferimento alla mancanza di requisiti di moralità del soggetto, ma ricollega la rilevanza penale della condotta alla assenza del titolo concessorio MS (le obiezioni in proposito debbono, secondo il GIP ritenersi superate dell'art. 38 del Decreto Bersani).
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è infondato e va, pertanto, rigettato.
2. È assolutamente pacifico che il reato di cui alla L. 13 dicembre 1989, n. 401, art. 4, comma 4 bis risulta integrato da qualsiasi attività, comunque organizzata, attraverso la quale si eserciti in assenza di concessione, autorizzazione o licenza ai sensi del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88 una funzione intermediatrice in favore di un gestore di scommesse, a nulla rilevando l'esistenza di abilitazione in capo al gestore stesso (cfr. Cass. sez. Un. 26.4.2004 n. 23271, Corsi). Sicché integra il reato di cui alla L. 13 dicembre 1989, n. 401, art. 4 la condotta del gestore di un centro di servizio che,
contrattualmente legato ad un concessionario regolarmente autorizzato dall'MS per l'attività di accettazione e raccolta a distanza di scommesse sportive, non si limiti a svolgere un'attività di mero supporto tecnico a beneficio dello scommettitore titolare del contratto di conto di gioco con il concessionario (cfr. Cass. pen. Sez. 3 n. 49392 del 10.11.2009). Più di recente è stato, poi, ribadito che la raccolta di scommesse da effettuare con diverse società, sia italiane che straniere, svolta in difetto dell'autorizzazione richiesta dal R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88 TULPS da parte del gestore di un internet point, costituisce attività posta in essere in violazione del divieto assoluto di intermediazione previsto dal D.M. Finanze 2 giugno 1998, n. 174, art. 7, comma 1, e quindi costituisce il reato di esercizio abusivo di attività organizzata per l'accettazione e la raccolta di scommesse sportive di cui alla L. 13 dicembre 1989, n.401, art. 4, commi 4 bis e 4 ter (cfr. Cass. pen. Sez. 3 n. 29523
dell'8.6.2011). Anche alla luce della sentenza della Corte di Giustizia Europea del 12.2.2012, ST e ON, cause riunite C-72/10 e C-77/10, è stato riaffermato che non vi è incompatibilità assoluta tra fattispecie incriminatrice ed i principi di libertà di stabilimento e di libera circolazione dei servizi in ambito comunitario (artt. 43 e 49 Trattato CE). In particolare non sussiste incompatibilità ed è quindi passibile di rilevanza penale l'attività del soggetto che non abbia richiesto la concessione e la licenza in Italia o di chi, già abilitato all'estero alla raccolta di scommesse, agisca in Italia tramite collaboratori o rappresentanti che non hanno chiesto alle autorità nazionali le necessarie autorizzazioni (cfr. Cass. pen. sez. 2 n. 24656 del 9.3.2012). Per ultimo la problematica oggetto del ricorso è stata affrontata con la sentenza di questa Sezione, resa in data 10.7.2012 nel procedimento iscritto al R.G. n. 32337/2008

contro

ON UG.
Nella motivazione di detta sentenza si assume che, "sulla base dei principi affermati dalla sentenza della Corte di Giustizia nelle cause riunite C-72/10 e C-77/10 del 16.2.2012, è possibile formulare un quadro interpretativo della disciplina contenuta nel Trattato che contribuisce a definire l'applicazione della disciplina domestica in materia di scommesse su eventi sportivi, presupposto della fattispecie penale, nel senso che: 1) le libertà di insediamento e di prestazione dei servizi costituiscono per il diritto dell'Unione principi fondamentali di cui gli operatori economici devono poter usufruire indipendentemente dal Paese membro in cui sono insediati;

2) tali principi possono conoscere restrizioni nel campo delle attività commerciali connesse ai giochi telematici e alle scommesse su eventi sportivi esclusivamente quando si tratta di limiti, anche consistenti nella previsione di un regime concessorio e di controlli di pubblica sicurezza, che sono fondati su "motivi imperativi di interesse generale" e che rispondono a principi di proporzionalità, non discriminazione, trasparenza e chiarezza;
3) qualora le restrizioni non rispondano a requisiti ora ricordati, le libertà previste dagli artt. 43 e 49 del Trattato conservano piena espansione e la disciplina nazionale in contrasto con esse deve essere disapplicata;
4) in tale contesto normativo lo Stato italiano si è opportunamente attivato per porre rimedio alle irregolarità relative alla gara per l'attribuzione delle concessioni indetta nell'anno 1999, che aveva penalizzato la posizione della società Stanley, ma la disciplina risultante dal "decreto Bersani" e dal contenuto dello schema di convenzione presenta aspetti di non conformità ai citati principi del Trattato nella parte in cui stabilisce distanze minime tra gli esercizi commerciali che di fatto conservano la posizione di indebito vantaggio acquisita dai concessionari aggiudicatali delle licenze rilasciate nel 1999. Ritiene, infatti questa Corte che la disciplina in tema di distanze fra esercizi non risponda a effettive esigenze di "canalizzazione" del gioco e sia frutto di valutazioni che rispondono a logiche commerciali discendenti dalla concreta operatività degli esercizi stessi. Si tratta di conclusione che trova conferma logica nella successiva decisione di sopprimere questo profilo della disciplina in esame;
5) ad analoga conclusione deve giungersi con riferimento alle disposizioni dello schema di convenzione in tema di decadenza che, nonostante le espresse richieste di spiegazione inoltrate dalla società Stanley all'MS, non chiarivano al momento della gara pubblica se e in quale misura le attività transfrontaliere di commercializzazione di giochi d'azzardo siano compatibili con la qualità di concessionario (questione, questa, che, come sottolineato dalla Corte di Giustizia, ha visto l'Avvocato generale presentare due richieste alternative, paragrafi 72-89 delle conclusioni, proprio a causa della non agevole comprensione del testo); 6) ad analoga conclusione deve giungersi anche con riferimento alle ipotesi di decadenza che concernono l'esistenza di condanne penali e di procedimenti penali a carico dei legali rappresentanti della società concessionaria, limitatamente alla previsione che lega la decadenza "a ogni altra ipotesi di reato suscettibile di far venire meno il rapporto fiduciario con MS"; si tratta, a parere di questa Corte, di ipotesi che anche alla luce dei principi dell'ordinamento interno deve essere valutata come non sufficientemente determinata nei presupposti e tale da attribuire all'MS un margine di valutazione discrezionale non ancorato a parametri suscettibili di agevole e coerente controllo in sede giudiziale. Su tale profilo appare inequivoca la valutazione operata dalla sentenza della Corte di Giustizia ai punti 85 e 86; 7) questa Corte, al contrario, non ravvisa gli estremi di una reale incertezza, che renderebbero la disciplina non conforme ai principi del Trattato, nella previsione delle ipotesi di decadenza che ancora la sanzione a procedimenti o condanne per reati di maggiore gravità riconducibili al disposto della L. 19 marzo 19990, n. 55: sia la "ratio" della richiamata disposizione del capitolato sia il suo contenuto sono adeguatamente definiti e a ciò deve aggiungersi che tanto in sede penale quanto in sede amministrativa l'ordinamento nazionale appresta gli istituti per un controllo dell'autorità giudiziaria operato in via d'urgenza, circostanze che rispondono ai principi di trasparenza, effettività e non discriminazione ricordati dalla Corte di Giustizia e che salvaguardano anche sul piano concreto i diritti della parte. L'interpretazione della disciplina del Trattato rilevante per l'esame del regime concessorio riverbera effetti diretti (si vedano i punti 85 e 86 della sentenza del 16/2/2012) sulla posizione giuridica dei gestori dei centri di trasmissione dei dati in virtù del legame contrattuale diretto esistente e della disciplina del T.U.L.P.S. sopra richiamata (il rinvio è ai punti 68 e 70 della sentenza della Corte di Giustizia del 16/2/2012)".

3. Non c'è dubbio che l'art. 88 TULPS preveda espressamente che "la licenza per l'esercizio delle scommesse possa essere concessa esclusivamente a soggetti concessionari o autorizzati da parte dei Ministeri o altri enti ai quali la legge riserva la facoltà di organizzazione e gestione delle scommesse, nonché a soggetti incaricati dal concessionario o dal titolare di autorizzazione in forza della stessa concessione o autorizzazione".
E non c'è dubbio altresì che lo Stato Italiano, secondo la sentenza della Corte di Giustizia sopra richiamata, non possa "applicare sanzioni penali per l'esercizio di un'attività organizzata di raccolta di scommesse senza concessione o autorizzazione di polizia a persone legate a un operatore che era stato escluso dalle gare pertinenti in violazione del diritto dell'Unione" (punto 83).

3.1. Nel caso di specie il Tribunale ha accertato che il MA non è stato in grado di esibire ne' la licenza ex art. 88 TULPS ne' un eventuale provvedimento di diniego della licenza e neppure che abbia presentato richiesta per ottenere l'autorizzazione in questione (pag. 8 ord. Trib.).
E non è stato neppure dedotto che l'allibratore straniero stornato TR, cui l'indagato era collegato, non abbia potuto ottenere in Italia le necessaire concessioni o autorizzazioni a causa di illegittima esclusione dalle gare.

4. Alla luce dei principi sopra enunciati (in tal senso dovendosi ritenere integrata la motivazione dell'ordinanza del Tribunale) ricorre indubitabilmente il fumus del reato ipotizzato. È appena il caso di aggiungere che le questioni, sollevate in sede di discussione in ordine all'appartenenza a terzi del locale sequestrato, dovranno essere proposte nella competente sede di merito.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 20 settembre 2012.
Depositato in Cancelleria il 17 ottobre 2012