Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CARMENINI Secondo L. - Presidente - del 09/03/2012
Dott. IANNELLI Enzo - Consigliere - SENTENZA
Dott. FIANDANESE Franco - Consigliere - N. 509
Dott. MACCHIA Alberto - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. D'ARRIGO Cosimo - rel. Consigliere - N. 47726/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procura della Repubblica presso il Tribunale di Napoli;

nei confronti di:
De NE ON, nato il [...];
avverso l'ordinanza n. 7736/11 R.I.M.C. Personali emessa in data 18 ottobre 2011 dal Tribunale della libertà di Napoli.
Sentita la relazione svolta in camera di consiglio dal consigliere dott. Cosimo D'Arrigo;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. D'AMBROSIO Vito, che ha concluso per l'annullamento con rinvio. RITENUTO IN FATTO
In data 15 ottobre 2011, ON De NE veniva sottoposto alla misura cautelare della custodia in carcere per i reati di associazione a delinquere, esercizio abusivo dell'attività di gioco e scommesse ed altri reati-fine.
Con ordinanza del 18 ottobre 2011 il Tribunale di Napoli ha accolto l'istanza di riesame proposta dall'indagato e, per l'effetto, ne ha disposto la carcerazione se non detenuto per altra causa. Tale provvedimento è stato impugnato dal Procuratore della Repubblica territorialmente competente, che ha denunciato la falsa applicazione della legge penale, consistita nell'aver ritenuto che il reato di cui alla L. 13 febbraio 1989, n. 401, art. 4 sia implicitamente abrogato perché incompatibile con i principi comunitari di libertà di stabilimento e libera erogazione dei servizi di cui agli artt. 43 e 49 Trattato CE.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato e deve essere accolto.

2. La questione portata all'attenzione di questa Corte riguarda la perdurante vigenza, nel sistema penale interno, del reato previsto la L. 13 febbraio 1989, n. 401, art.

4. Della stessa si dubita (ed è questa la tesi sostenuta nel provvedimento impugnato), in quanto la fattispecie incriminatrice prevista dalla legge nazionale sarebbe in contrasto con i principi comunitari di libertà di stabilimento e libera erogazione dei servizi, previsti rispettivamente dagli artt. 43 e 49 Trattato CE.

2.1 In particolare, la L. 13 febbraio 1989, n. 401, art. 4, comma 1, (e successive modificazioni: L. 24 dicembre 1993, n. 537, art. 11, comma 35; D.L. 30 dicembre 1993, n. 557, art. 11; D.L. 14 marzo 2005, n. 35, art. 7, comma 3-bis; L. 23 dicembre 2000, n. 388, art. 37, comma 5; L. 23 dicembre 2005, n. 266, art. 1, comma 539) punisce:
- l'esercizio abusivo dell'organizzazione del giuoco del lotto o di scommesse o di concorsi pronostici che la legge riserva allo Stato o ad altro ente concessionario;

- l'organizzazione di scommesse o concorsi pronostici su attività sportive gestite dal Comitato olimpico nazionale italiano (CONI), dalle organizzazioni da esso dipendenti o dall'Unione italiana per l'incremento delle razze equine (UNIRE);
- l'organizzazione abusiva di pubbliche scommesse su altre competizioni di persone o animali e giuochi di abilità;
- la vendita sul territorio nazionale, senza autorizzazione, di biglietti di lotterie o di analoghe manifestazioni di sorte;

- la partecipazione a tali operazioni mediante la raccolta di prenotazione di giocate e l'accreditamento delle relative vincite e la promozione e la pubblicità effettuate con qualunque mezzo di diffusione.
Il comma 2 della medesima disposizione punisce, fuori dei casi di concorso, chiunque da pubblicità all'esercizio di concorsi, giuochi o scommesse vietati, anche se trattasi di scommesse e lotterie accettate all'estero.
Il comma 3 sanziona penalmente la partecipazione a concorsi, giuochi, scommesse vietati.
Infine, i successivi commi 4-bis e 4-ter incriminano la condotta di chi, privo di concessione, autorizzazione o licenza, svolga in Italia qualsiasi attività organizzata al fine di accettare o raccogliere o comunque favorire l'accettazione o in qualsiasi modo la raccolta, anche per via telefonica o telematica, di scommesse di qualsiasi genere da chiunque accettate in Italia o all'estero ovvero effettui la raccolta o la prenotazione di giocate del lotto, di concorsi pronostici o di scommesse per via telefonica o telematica.

2.2 Gli artt. 43 e seguenti del Trattato CE stabiliscono, invece, il divieto di restrizioni alla "libertà di stabilimento "dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro. Tale divieto si estende altresì alle restrizioni relative all'apertura da parte dei cittadini di uno Stato membro di agenzie, succursali o filiali stabilite sul territorio di un altro Stato membro. In sostanza, la "libertà di stabilimento" importa il diritto di un cittadino di uno Stato membro di costituire e gestire imprese e, in particolare, società commerciali nel territorio di qualsiasi altro Stato membro, alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini. Inoltre, l'art. 49 del Trattato CE vieta, all'interno della Comunità, le restrizioni alla libera prestazione di servizi da parte di cittadini stabiliti in uno Stato membro diverso da quello in cui viene eseguita la prestazione.
Tutto ciò implica, in pratica, l'incompatibilità con i principi comunitari di qualsiasi legge dell'ordinamento interno che:
- ponga ad un cittadino straniero ma non extracomunitario limiti all'esercizio dell'attività d'impresa nel territorio nazionale diversi e più stringenti di quelli previsti per i cittadini italiani;

- impedisca ad un'impresa stabilita in ambito comunitario e legittimamente abilitata all'esercizio dell'attività secondo le leggi dello Stato in cui ha sede, di offrire i propri servizi in Italia.
I principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi possono incontrare limiti nell'ordinamento nazionale solo ove si tratti di imporre per i cittadini stranieri delle prescrizioni giustificate da motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica (art. 46 Trattato CE).

2.3 Il problema dell'interferenza fra i principi comunitari e la normativa penale interna in materia di gioco e scommesse nasce dalla constatazione che, pure dopo la "liberalizzazione" del settore attuata dal D.L. 4 luglio 2006, n. 223 (conv. L. 4 agosto 2006, n.248; cd. "decreto Bersani"), l'esercizio di tali attività d'impresa
è subordinato, nell'ordinamento nazionale, all'ottenimento di una concessione, previa pubblica gara, nonché di un'autorizzazione di polizia.
In particolare, il sistema delle concessioni è collegato, a norma dell'art. 88 T.U.L.P.S. (R.D. 18 giugno 1931, n. 773), ad una serie di controlli di pubblica sicurezza, dimodoché la relativa licenza può essere concessa unicamente a soggetti concessionari o autorizzati da parte di ministeri o altri enti ai quali la legge riserva la facoltà di organizzare o gestire scommesse (C.O.N.I., U.N.I.R.E., A.A.M.S.).
In altri Paesi della Comunità europea, invece, l'attività della raccolta delle scommesse e del gioco di sorte non incontra limiti particolari e può essere esercitata liberamente.
A questo punto è chiaro che i limiti posti dall'ordinamento interno all'esercizio dell'attività professionale nel settore del gioco e delle scommesse, collidono con il principio di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi nella Comunità europea sotto un duplice aspetto. Per un verso, perché creano ostacoli all'ingresso nel mercato nazionale di operatori stranieri che non rispondano ai requisiti occorrenti per l'ottenimento della concessione o della licenza di pubblica sicurezza;
dall'altro, perché finiscono per vietare la prestazione di servizi - anche per via telematica - sul territorio nazionale da parte di professionisti stranieri, abilitati all'attività secondo le regole dello Stato membro ove ha luogo la sede (io stabilimento) dell'impresa. Poiché qualsiasi violazione della normativa interna è passibile di sanzioni penali, a mente della L. n. 401 del 1989, menzionato art. 4, si pone il problema - di cui si discute in questa sede - della compatibilita di tale precetto con i principi comunitari che, invece, affermano la libertà di esercizio dell'attività di impresa (compresa quella degli operatori professionali nel settore del gioco e delle scommesse) in tutti gli Stati membri, secondo le regole proprie del paese di stabilimento.
In estrema sintesi, e quindi con un certo grado di imprecisione, è possibile dire che i principi comunitari postulano la libertà (e dunque la liceità) di talune attività che, invece, la legge italiana sottopone ad un regime concessorio e all'ottenimento della licenza di pubblica sicurezza, in mancanza dei quali il fatto costituisce addirittura reato. Da ciò si è tratto argomento per dire che le fattispecie penali di diritto nazionale sono state tacitamente abrogate dal Trattato CE nella parte in cui risultano riferibili ad attività lecite secondo i principi comunitari.

3. La questione è approdata ripetutamente alla Corte di Giustizia che ha ribadito ad ogni occasione la compatibilità, in linea di massima, dell'ordinamento nazionale con i principi comunitari di cui si discute, ma nei termini e con i limiti che seguono.

3.1. Fra le prime si segnalano le sentenze del 24.3.1994, Schindler, causa C-275/92, del 21.9.1999, Laara, causa C-124/97, del 21.10.1999, Zenatti, causa C-67/98, e dell'11.9.2003, Anomar, causa C-6/01. Nelle menzionate occasioni la Corte di Giustizia ha statuito - in modo uniforme - che una normativa interna che vieti agli organizzatori di lotterie di altri Stati membri di promuovere le loro lotterie e di venderne i biglietti (sia direttamente sia per il tramite di agenti locali) nel territorio nazionale costituisce un ostacolo alla libera prestazione dei servizi;
tuttavia questa normativa, qualora non comporti alcuna discriminazione in base alla nazionalità, può risultare giustificata per il fatto che persegua scopi legati alla tutela dei consumatori e alla protezione dell'ordine sociale.
In particolare, la normativa restrittiva può essere giustificata da esigenze imperative di interesse generale, quali la tutela del giocatore o la lotta alle frodi e alle infiltrazioni criminali, sempre che le restrizioni imposte dalla normativa non siano sproporzionate rispetto a tali esigenze. La sentenza Zenatti precisa inoltre che rientra nel potere discrezionale dello Stato membro valutare se, per l'obiettivo perseguito, sia necessario vietare totalmente o parzialmente l'esercizio delle scommesse o soltanto limitarlo, prevedendo a tale scopo modalità di controllo più o meno rigidi.

3.2 Merita autonoma menzione, per il maggiore e più rigoroso approfondimento, la sentenza del 6 novembre 2003, LL, causa C- 243/01.
La pronuncia non si discosta dal filone giurisprudenziale innanzi citato e ribadisce che spetta al giudice del rinvio verificare se la normativa interna, alla luce delle sue concrete modalità di applicazione, risponda realmente ad obiettivi tali da giustificare la deroga ai principi comunitari e se le restrizioni che essa propone non siano sproporzionate.
In tale occasione, però, la Corte di Giustizia chiarisce meglio il proprio pensiero, puntualizzando che una normativa nazionale che contenga il divieto, penalmente sanzionato, di esercitare attività nel settore dei giochi e delle scommesse in assenza di concessione o autorizzazione rilasciata dallo Stato comporta restrizioni non soltanto alla libera prestazione dei servizi (come in precedenza affermato), ma anche alla libertà di stabilimento. Analogamente, comporta restrizioni alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione di servizi la normativa nazionale che imponga restrizioni per gli intermediari che svolgono l'attività di gestori di agenzie o dei centri di trasmissione dati per conto delle società stabilite all'estero.
Tuttavia, la normativa nazionale può, in conformità con i principi affermati negli artt. 45 e 46 del Trattato CE, prevedere restrizioni di ordine soggettivo giustificate da motivi imperativi di interesse generale, quali la tutela dei consumatori, la prevenzione della frode e dell'incitazione dei cittadini ad una spesa eccessiva, la prevenzione di turbative dell'ordine sociale.
L'introduzione di limitazioni alle libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi deve rispondere, però, ad alcuni requisiti essenziali:
- di coerenza e sistematicità, cosicché, qualora uno Stato persegua, per esigenze finanziarie, una politica di forte espansione delle scommesse, non è poi legittimato ad invocare l'ordine pubblico sociale con riguardo alla necessità di ridurre le occasioni di gioco;

- di non discriminazione, nel senso che i limiti posti dalla legge interna devono applicarsi con omogeneità a tutti gli operatori comunitari, evitando posizioni di vantaggio per quelli nazionali;

- di proporzionalità fra gli obiettivi perseguiti e la consistenza dei limiti posti alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi.

4. Alla luce di queste pronunce comunitarie, la giurisprudenza di legittimità ha sempre ritenuto che la L. n. 401 del 1989, art. 4 fosse compatibile con il diritto comunitario, perché dettato da esigenze imperative di interesse generale.

4.1 In particolare, è stato affermato che non assume rilievo il fatto che l'attività connessa o finalizzata allo svolgimento di scommesse sportive sia gestita all'estero, in un paese in cui essa non è configurabile come reato, atteso che, a norma dell'art. 6 cod. proc. pen., essendo realizzata in Italia parte della condotta criminosa, deve ritenersi applicabile la legge penale italiana, e senza che sia perciò configurabile contrasto tra la normativa italiana e quella comunitaria, atteso che, come affermato dalla Corte di Giustizia, le disposizioni del Trattato CE relative alla libera circolazione dei servizi nell'ambito dell'Unione Europea non escludono che uno stato membro possa introdurre una normativa restrittiva per ragioni di sicurezza o di ordine pubblico (Sez. 3, 28/04/2000, n. 7764 - Rv. 216986; Sez. 3, 13/01/2000, n. 124 - Rv. 216223).
Inoltre, è stata dichiarata manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale - proposta con riferimento ai principi di libera iniziativa contenuti nel Trattato CE ed ai principi di uguaglianza e di libera iniziativa contenuti negli artt. 3 e 41 Cost. o quelli contenuti negli artt. 10 e 11 Cost. in tema di rapporti con le norme di diritto internazionale - della L. n. 401 del 1989, art.4, sotto il profilo della possibilità di ricomprendere nella fattispecie incriminatrice anche l'ipotesi in cui ad operare senza autorizzazione sia una ditta collegata telematicamente con una società di bookmakers situata in territorio estero (Sez. 3, 11/07/2001, n. 36206 - Rv. 220112).

4.2 Pur in assenza di un vero e proprio contrasto di legittimità, le considerazioni innovative contenute nella sentenza LL della Corte di Giustizia hanno dato la stura ad un intervento sul punto anche delle Sezioni Unite di questa Corte, attuatosi mediante tre distinte sentenze (Sez. U., 26/04/2004, nn. 23271, 23272 e 23273 - Rv. 227726).
L'esito è stato quello di confermare, ancora una volta, che la L. n.401 del 1989, art. 4 non si pone in contrasto con i principi comunitari della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi all'interno dell'Unione europea, atteso che la normativa nazionale persegue finalità di controllo per motivi di ordine pubblico idonee a giustificare le restrizioni nazionali ai citati principi comunitari.
In particolare, è lo scopo di evitare infiltrazioni criminali a determinare i motivi di ordine pubblico e di pubblica sicurezza, che a norma degli artt. 46 e 55 del Trattato CE, giustificano restrizioni ai principi di libero stabilimento e di libera prestazione dei servizi. Ed infatti, la legislazione italiana - volta com'è a sottoporre a controllo preventivo e successivo la gestione delle lotterie, delle scommesse e dei giuochi d'azzardo - si propone non già di contenere la domanda e l'offerta del giuoco, ma di canalizzarla in circuiti controllabili al fine di prevenirne la possibile degenerazione criminale, sicché tale legislazione risulta compatibile coi diritto comunitario.
Le Sezioni unite hanno rilevato, inoltre, che "la stessa giurisprudenza comunitaria, così come la Commissione di Bruxelles, non hanno mai delegittimato per se stesso il sistema concessorio vigente nei singoli Stati membri in materia di scommesse e di concorsi pronostici. In particolare la sentenza LL chiarisce che l'articolato sistema italiano, basato sul monopolio statale e sulle concessioni a soggetti pubblici e privati, costituisce si una limitazione alla libertà di soggetti stabiliti in altri Stati membri di stabilirsi e di prestare servizi nel territorio italiano, ma può essere giustificato da motivi imperativi di interesse generale".

4.3 Successivamente alla pronunzia delle Sezioni unite, altre decisioni di questa Corte hanno ribadito la compatibilità fra il sistema penale interno ed i principi comunitari, ravvisando la sussistenza di un reato penale a carico di chi in Italia operavano la raccolta di scommesse per conto di allibratori esteri (Sez. 1, 10/11/2005, n. 41728 - Rv. 232975; Sez. 3, 04/05/2004, n. 26849 - Rv. 229420).
Ciò nonostante, un diverso orientamento ha continuato ad essere espresso da numerose decisioni di merito.

5. In particolare, nel 2004 i Tribunali di Larino e di Teramo - non condividendo l'orientamento delle Sezioni unite - hanno investito la Corte di Giustizia con domande di pronuncia pregiudiziale La questione è stata definita dalla Corte di Giustizia con sentenza del 6.3.2007, Placanica ed altri, cause riunite C-338/04, C-359/04 e C- 360/04.
La novità di questa pronunzia non è rappresentata dai principi di fondo - che si pongono nel solco delle decisioni comunitarie precedenti - ma dalla circostanza che la Corte di Giustizia ha ritenuto questa volta di sciogliere i dubbi che la giurisprudenza italiana continuava a manifestare circa l'interpretazione del diritto interno e la sua compatibilità con quello comunitario, esercitando direttamente quel vaglio che nelle altre occasioni era stato demandato al giudice nazionale.
Pertanto la Corte di Giustizia ha richiamato i principi generali di non discriminazione, di necessità e di proporzione che devono informare le limitazioni poste da uno Stato membro alle libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi, in relazione ai motivi imperativi di ordine generale che lo Stato ritiene di dover tutelare. Passando poi all'esame del caso concreto, la Corte ha però rilevato che nella specie i soggetti imputati erano chiamati a rispondere della violazione della legge penale per non aver conseguito la prescritta concessione, dal cui rilascio erano stati esclusi per il sol fatto di operare mediante una società di capitali quotata nei mercati regolamentari e quindi ad azionariato diffuso ed anonimo. In relazione a questo specifico e circoscritto risvolto, la Corte di Giustizia ha ritenuto che l'esclusione imposta dalla legge italiana non era proporzionata all'obiettivo d'ordine pubblico perseguito e va oltre quanto è necessario per assicurare che i soggetti che operano nel settore dei giochi d'azzardo non siano implicati in attività criminali o fraudolente.
La Corte europea ha quindi dichiarato la contrarietà del regime autorizzatorio nazionale ai principi posti dagli artt. 43 e 49 del Trattato CE, ma limitatamente alla parte in cui nega la concessione all'esercizio dell'attività di gioco e scommesse solo in considerazione delle caratteristiche dell'azionariato, senza prevedere in tal caso una diversa misura di controllo sostitutiva. La sentenza Placanica, quindi, non opera un'inversione di rotta nella giurisprudenza della Corte di Giustizia.
Tuttavia, se la via principale seguita dalla Corte di Giustizia, come nella sentenza Gambetti, era stata fino a quel momento di affidare ai giudici degli Stati membri, più vicini alle situazioni da disciplinare, il compito di valutare le norme nazionali in relazione a quelle comunitarie, questa volta la Corte ha espanso al massimo le proprie competenze ed è intervenuta in sostituzione del giudice nazionale, che nel contrasto fra legittimità e merito, aveva dimostrato di incontrare difficoltà di comprensione o di applicazione della sentenza della Corte di Giustizia stessa.

6. Dopo la sentenza Placanica, questa Corte è tornata sul punto e con due pronunzie "gemelle" ha ribadito che non integra il reato di cui alla L. n. 401 del 1989, art. 4, l'attività organizzata per la accettazione e raccolta di scommesse operata, per conto di società quotate aventi sede in altro Stato membro, da soggetti esclusi dal rilascio delle autorizzazioni, di cui all'art. 88 T.U.L.P.S., per il solo fatto che la raccolta viene effettuata per conto di società con azionariato anonimo, e che non hanno potuto partecipare per tale ragione alle gare per l'attribuzione delle licenze, sebbene In possesso delle necessaire autorizzazioni per la gestione organizzata di scommesse in altro Stato membro, in quanto tale disposizione si pone in contrasto con i principi comunitari di libertà di stabilimento e di prestazione di servizi di cui agli artt. 43 e 49 del Trattato CE, ne' appare giustificata da finalità di controllo per motivi di ordine pubblico (Sez. 3, 28/03/2007, n. 16968 - Rv. 236685; Sez. 3, 28/03/2007, n. 16969 Rv. 236116; v. pure Sez. 3, 22/10/2008, n. 2417/09 - Rv. 242344). Queste sentenze hanno, in sostanza, ribadito la necessità di un accertamento circostanziato circa le ragioni che hanno portato alla negazione della concessione o della licenza di pubblica sicurezza al soggetto agente, per valutare se esse sono sorrette da obiettive, proporzionate e non discriminanti ragioni di interesse pubblico, ovvero se - difettando i predetti requisiti - si pongono in contrasto con i principi comunitari.

7. In data 10 novembre 2009 questa Corte, constatando l'esistenza di dubbi riguardo all'interpretazione dell'estensione della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, ha sollevato - con due distinti provvedimenti (Sez. 3, 10.11.2009, nn. 2993/10 e 2994/10) - una ulteriore questione pregiudiziale comunitaria, formulando il seguente quesito: "quale sia l'interpretazione degli artt. 43 CE e 49 CE con riferimento alle libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi nel settore delle scommesse su eventi sportivi, al fine di stabilire se le citate disposizioni del Trattato consentano o meno una disciplina nazionale che stabilisca un regime di monopolio in favore dello Stato ed un sistema di concessioni e di autorizzazioni che, all'interno di un numero determinato di concessioni, preveda:
a) l'esistenza di un indirizzo generale di tutela dei titolari di concessioni rilasciate in epoca anteriore sulla base di una procedura che illegittimamente ha escluso una parte degli operatori;

b) la presenza di disposizioni che garantiscono di fatto il mantenimento delle posizioni commerciali acquisite sulla base di una procedura che illegittimamente ha escluso una parte degli operatori (come (l'obbligo) per i nuovi concessionari di collocare i loro sportelli (a una distanza minima) da quelli già esistenti);
c) la fissazione di ipotesi di decadenza della concessione e di incameramento di cauzioni di entità molto elevata, tra le quali l'ipotesi che il concessionario gestisca direttamente o indirettamente attività transfrontaliere di gioco assimilabili a quelle oggetto della concessione".
La questione è stata decisa alla Corte di Giustizia con sentenza del 16.2.2012, Costa e CI, cause riunite C-72/10 e C-77/10, che non si discosta dalle linee tracciate con le precedenti pronunzie. Anche in questa recentissima occasione, la Corte di Giustizia ha ribadito che "è pacifico che una normativa nazionale, come quella controversa nei procedimenti principali, la quale subordini l'esercizio di un'attività economica all'ottenimento di una concessione e preveda varie ipotesi di decadenza della concessione, costituisce un ostacolo alle libertà così garantite dagli artt. 43 CE e 49 CE. Simili restrizioni possono tuttavia essere ammesse in quanto rientranti tra le misure in deroga espressamente previste dagli artt. 45 CE e 46 CE, o possono essere giustificate da motivi imperativi di interesse generale, a condizione che esse rispettino i requisiti di proporzionalità risultanti dalla giurisprudenza della Corte. A questo proposito, la giurisprudenza ha ammesso un certo numero di motivi imperativi di interesse generale, quali gli obiettivi di tutela dei consumatori, di prevenzione delle frodi e dell'incitamento dei cittadini ad una spesa eccessiva legata al gioco, nonché di prevenzione di turbative dell'ordine sociale in generale".
La Corte europea ha inoltre aggiunto che "l'autorità concedente è tenuta ad un obbligo di trasparenza, consistente in particolare nel garantire, ad ogni potenziale offerente, un livello di pubblicità adeguato, tale da consentire l'apertura della concessione alla concorrenza nonché il controllo sull'imparzialità delle procedure di attribuzione. Il principio di trasparenza, che costituisce un corollario del principio di uguaglianza, ha in tale contesto essenzialmente lo scopo di garantire che qualsiasi operatore interessato possa decidere di partecipare a pubbliche gare sulla base delle informazioni pertinenti, nonché quello di garantire l'esclusione di qualsiasi rischio di favoritismo e arbitrarietà da parte dell'autorità aggiudicatrice. Esso implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca, in modo tale per cui, da un lato, sia consentito a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l'esatta portata e di interpretarle nella stessa maniera e, dall'altro, siano fissati dei limiti al potere discrezionale dell'autorità concedente e quest'ultima sia messa in grado di verificare effettivamente se le offerte dei candidati rispondono ai criteri disciplinanti la procedura in questione".
Facendo applicazione di tali principi, la Corte di Giustizia ha quindi escluso, nelle due ipotesi riunite e concretamente poste al suo vaglio, la sussistenza della fattispecie penale, trattandosi di casi in cui i soggetti, già scartati dall'ottenimento della concessione in esito ad una gara svoltasi in violazione del diritto dell'Unione, avevano partecipato ad una seconda gara destinata a rimediare a tale violazione, ma effettivamente inidonea a correggere l'illegittima esclusione dei tali operatori dalla gara precedente.

8. Pendente la pregiudiziale comunitaria, questa Corte è tornata sul punto in due ulteriori occasioni.

8.1 Nella prima è stato affermato il principio secondo cui l'esercizio in Italia, da parte di un soggetto titolare di un centro di trasmissione dati privo di licenza di P.S., dell'attività di raccolta di scommesse per conto di un allibratore straniero, già titolare di concessione rilasciata dall'A.A.M.S. e successivamente decaduta per rinuncia del medesimo gestore estero, integra il reato di cui alla L. n. 401 del 1989, art. 4, dovendosi escludere - in una simile ipotesi - qualsiasi contrasto con la libertà di stabilimento contemplata dall'art. 49 del Trattato CE (Sez. 3, 10/11/2009 n. 5914/2010 - Rv. 246001). In motivazione è stato chiarito che la L. n. 401 del 1989, art. 4, "nel punire chiunque organizzi scommesse o pronostici su attività sportive gestite dal CONI, fa riferimento al ruolo di chi predispone un complesso di mezzi, materiali ed eventualmente personali, apprestati per l'esercizio di scommesse e pronostici e non richiede nemmeno che tale predisposizione sia abituale o prolungata nel tempo. (...) Si rende, pertanto, responsabile del reato, anche chi, pur non gestendo in prima persona a livello imprenditoriale l'attività, collabori tuttavia ad essa, fornendo servizi di vario genere, ad esempio rappresentando in Italia bookmakers stranieri (...) Non assumendo rilievo neppure il fatto che l'attività sia gestita all'estero, in un paese in cui essa non è configurabile come reato, atteso che, a norma dell'art. 6 cod. pen., essendo stata realizzata in Italia parte della condotta criminosa, deve ritenersi applicabile la legge penale italiana".
Si è ribadito, ancora una volta, che la normativa nazionale che vieta l'esercizio di attività di raccolta, di accettazione, di registrazione e di trasmissione di proposte di scommesse, in particolare sugli eventi sportivi, in assenza di concessione o di autorizzazione di polizia rilasciate dallo Stato membro interessato, costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento nonché alla libera prestazione dei servizi previste rispettivamente agli artt. 43 e 49 Trattato CE. Ma spetta ai giudici italiani verificare se la normativa interna, risponda realmente all'obiettivo mirante a prevenire l'esercizio delle attività in tale settore per fini criminali o fraudolenti. Al contempo, l'eventuale contrasto fra il regime concessorio in concreto vigente in Italia e la garanzia comunitaria della libertà di stabilimento non rileva, una volta che il soggetto interessato ha legittimamente instaurato il rapporto concessorio stesso.
Nella specie è stato poi esaminato il caso di chi, in assenza di ministeriale, opera di fatto da intermediario, ponendo a disposizione degli scommettitori il proprio conto scommesse mediante accesso ad internet. Tale condotta deve essere considerata come di raccolta di scommesse per terzi e, anche se ciò avvenga in via telefonica o telematica, integra il reato sanzionato dalla L. n. 401 del 1989, art. 4. 8.2 Ancora più di recente questa Corte è tornata sul punto concludendo nel senso che la raccolta in proprio di scommesse da effettuare con diverse società, sia italiane che straniere, svolta in difetto dell'autorizzazione richiesta dall'art. 88 T.U.L.P.S. da parte del gestore di un internet point, costituisce rii attività posta in essere in violazione del divieto assoluto di intermediazione previsto dal D.M. Finanze 2 giugno 1998, n. 174, art. 7, comma 1, e quindi costituisce il reato di esercizio abusivo di attività organizzata per l'accettazione e la raccolta di scommesse sportive di cui alla L. 13 dicembre 1989, n. 401, art. 4, commi 4-bis e 4-ter, (Sez. 3, 8/6/2011 n. 29523 - Rv. 250970). Le ragioni della decisione non si discostano da quelle precedentemente illustrate.

9. Alla luce dell'ampia e consolidata elaborazione giurisprudenziale di questa Corte, anche a Sezioni unite, e della Corte di Giustizia, è possibile rispondere positivamente al quesito generale circa la "sopravvivenza" della L. n. 401 del 1989, art. 4. È quindi possibile affermare il seguente principio di diritto. Nessuna di tutte le sentenze citate ha mai affermato l'incompatibilità assoluta della fattispecie incriminatrice con i principi di libertà di stabilimento e di libera circolazione dei servizi in ambito comunitario (artt. 43 e 49 Trattato CE). Ed invero, la normativa italiana regolamenta il settore del gioco e delle scommesse in modo restrittivo, creando degli sbarramenti oggettivi e soggettivi all'esercizio di tale attività che non ricorrono negli ordinamenti di altri Stati membri. Tale regime, che si fonda sul sistema complesso della gara per la concessione dei servizi e della licenza di pubblica sicurezza, è certamente idoneo a creare ostacoli alla piena attuazione del principi comunitari testè menzionati. Ma una loro compressione si giustifica, in considerazione di quanto disposto dall'art. 46 del Trattato CE, per ragioni di ordine pubblico, sempreché tali restrizioni siano proporzionate, trasparenti e non discriminatorie ai danni dei cittadini stranieri. Ciò implica che, in concreto,possono profilarsi quattro ipotesi:
- che il soggetto abbia ottenuto la concessione e la licenza di pubblica sicurezza e comunque violi una delle prescrizioni in materia: in tal caso, il contrasto con i precetti comunitari è da escludersi in radice, perché l'instaurazione del regime concessorio è dimostrativa, per se stessa, della non compromissione dei principi della libertà di stabilimento e libera circolazione dei servizi;

- che il soggetto non abbia richiesto la concessione e la licenza in Italia e non abbia mai conseguito l'autorizzazione ad esercitare l'attività neppure nel Paese di stabilimento: questa attività è certamente passibile di rilievo penale, in quanto non può ravvisarsi alcun contrasto fra l'esistenza di un (qualsiasi) regime autorizzatorio, dall'interessato del tutto disatteso, ed il principi comunitari;

- che il soggetto, già abilitato all'estero alla raccolta di scommesse, agisca in Italia tramite collaboratori o rappresentanti che non hanno chiesto alle autorità nazionali le necessarie autorizzazioni: anche questa ipotesi è certamente rilevante dal punto di vista penale, in quanto ia disciplina che impone restrizioni soggettive non è stata ritenuta, in sè, incompatibile con i principi comunitari;

- che il soggetto abbia richiesto la licenza e la concessione in Italia e gli siano state negate: solo in questo caso il giudice nazionale è tenuto ad indagare circa le ragioni del diniego e sincerarsi che le stesse (a) non abbiano determinato diversità di trattamento o posizioni di vantaggio fra i cittadini italiani e quelli stranieri, (b) siano emerse nel corso di una procedura chiara e trasparente, (c) siano giustificate dal perseguimento di scopi di interesse pubblico preminente, quali evitare l'infiltrazioni della criminalità nel settore, tutelare i consumatori e limitare un'eccessiva sollecitazione al gioco, (d) siano proporzionate al raggiungimento di tali scopi, ossia che gli stessi non potrebbero essere perseguiti tramite l'adozione di procedure alternative;

difettando una sola di queste condizioni, le ragioni del diniego si porranno in concreto contrasto con i principi di cui agli artt. 43 e 49 del Trattato CE e non potranno essere giustificate a mente dell'art. 46 del medesimo Trattato, con la conseguenza che - in simili evenienze - la mancanza di concessione o di licenza di pubblica sicurezza non potranno costituire il presupposto per l'applicazione delle sanzioni penali previste dalla L. n. 401 del 1989, art. 4. 10. Nella specie il tribunale ha omesso un controllo del genere, affermando tout court che il reato contestato deve intendersi come tacitamente abrogato per incompatibilità con i principi di derivazione comunitaria.
Ha quindi fatto cattivo governo delle leggi interne e dei principi del Trattato CE. Il provvedimento impugnato deve essere conseguentemente annullato con rinvio.
Si aggiunga a margine che residua qualche dubbio circa la corretta qualificazione giuridica della fattispecie, che forse travalica i confini del reato di cui alla L. n. 401 del 1989, art.

4. Infatti, premesso il limitato potere di cognizione del giudice di legittimità, dalla lettura del provvedimento impugnato appare che gli indagati, piuttosto che fare i collettori di scommesse, sfruttavano le peculiarità della struttura di piattaforme di scommesse on fine preesistenti per "incontrarsi" fra di loro ed assumere, su ogni singolo evento sportivo, contemporaneamente la veste di banco e giocatore, in modo da essere certi l'uno di vincere e l'altro di perdere, annullando ogni alea del gioco. Poiché una simile attività non è in sè produttiva di ricavi per l'associazione a delinquere ipotizzata dalla pubblica accusa, l'operazione potrebbe avere una diversa spiegazione, quale il riciclaggio del denaro giocato.

P.Q.M.

annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Napoli per nuovo esame.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 9 marzo 2012. Depositato in Cancelleria il 21 giugno 2012