Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. PETTI Ciro - Presidente - del 10/07/2012
Dott. SQUASSONI Claudia - Consigliere - SENTENZA
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - N. 1520
Dott. MARINI Luigi - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ANDRONIO Alessandro - Consigliere - N. 32337/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NE GO, nato a [...] il [...];
avverso l'ordinanza del 10 Luglio 2008 del Tribunale di Bari, quale giudice del riesame, che ha parzialmente accolto l'istanza presentata avverso il decreto di sequestro preventivo emesso il 26 Maggio 2008 dal Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Trani e relativo alle apparecchiature informatiche e telematiche, nonché alla documentazione concernente l'attività di raccolta di scommesse su eventi sportivi posta in essere presso l'esercizio pubblico del ricorrente in asserita violazione della L. n. 401 del 1989, art. 4, commi 4 bis e 4 ter e del D.Lgs. n. 385 del 1983, art. 106 e art. 132, comma 1.
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere Dr. Luigi Marini;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore, Dr. Policastro Aldo, che ha concluso chiedendo l'annullamento dell'ordinanza con rinvio;

udito per l'imputato l'avv. Ripamonti Marco, che ha concluso chiedendo accogliersi il ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Il Sig. CI gestisce un punto di commercializzazione di scommesse su eventi sportivi denominato ANbet Malta" ove opera quale delegato della AN AT BE TD, senza essere in possesso della licenza di pubblica sicurezza prevista dal R.D. n. 733 del 1938, art. 88 e senza l'autorizzazione dell'Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (AAMS), nonché senza essere iscritto nell'apposito albo degli intermediari finanziari tenuto presso l'Ufficio Italiano Cambi. In data 26 Maggio 2009 il Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Bari ha emanato nei confronti del Sig. CI un decreto di sequestro preventivo delle apparecchiature e della documentazione su richiesta del Pubblico Ministero che procede per la violazione della L. 13 dicembre 1989, n. 401, art. 4, commi 4 bis e 4 ter, e D.Lgs. n. 385 del 1983, art. 106 e art. 132, comma 1.

2. Con ordinanza in data 10 Luglio 2008 il Tribunale di Bari, su richiesta di riesame del Sig. CI, ha confermato il provvedimento di sequestro unicamente per il reato previsto dalla L.13 dicembre 1989, n. 401, art. 4, e cioè per avere lo stesso Sig.
CI operato l'attività di raccolta di scommesse senza essere titolare di concessione o di autorizzazione dell'AAMS e senza la licenza di pubblica sicurezza, escludendo la sussistenza di indizi per il diverso reato previsto dal D.Lgs. n. 385 del 1983 in relazione agli obblighi di comunicazione all'Ufficio Italiano Cambi che derivano dalle operazioni transfrontaliere.

3. La SA del Sig. CI ha proposto un articolato ricorso davanti a questa Corte, sintetizzato nei punti essenziali nell'ordinanza n. 2993 emessa nel presente procedimento all'udienza del 10/11/2009, cui si rinvia. Nella sostanza, la SA non contesta che l'attività di raccolta sia stata posta in essere senza che la società AN AT BE TD sia titolare di concessione e senza che il punto ANbet Malta" sia in possesso di autorizzazione dell'AAMS e di licenza di pubblica sicurezza. Afferma, tuttavia, che la licenza è stata richiesta alla locale Questura, pur conoscendo che secondo la disciplina attuate non può essere rilasciata in assenza di concessione o autorizzazione. Afferma, poi, che la disciplina nazionale è in contrasto con il Trattato CE e deve essere disapplicata da questa Corte anche nei suoi riflessi penali. Ha, infine, chiesto che, ove questa Corte non accolga la richiesta, proponga questione pregiudiziale davanti alla Corte di Giustizia CE ai sensi dell'art. 234, comma 3, del Trattato CE.

4. Sono intervenuti nel giudizio con proprie memorie i legali rappresentanti delle persone giuridiche ON, AT e SN, quali persone offese del reato, nonché l'Avvocatura dello Stato, in rappresentanza del Consiglio dei Ministri e del Ministero dell'economia e delle finanze - Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato - Agenzia delle entrate;
tutti hanno sollecitato con argomenti diversi il rigetto del ricorso. Tra gli altri argomenti utilizzati a sostegno delle richieste di rigetto del ricorso, le memorie presentate affermano che:
a) è pacifico che la soc. AN AT BE TD non opera in Italia In modo diretto, e cioè con proprie succursali o agenzie, ma attraverso un operatore italiano che, in base ad un contratto perfezionatosi in Italia, raccoglie le scommesse ed è pertanto destinatario della disciplina nazionale: erroneamente le decisioni della Corte di Giustizia (in particolare la sentenza 6 Marzo 2007, nelle cause riunite AN e altri) hanno ritenuto che si versi in ipotest di "stabilimento" in Italia da parte di operatore estero: la società AN AT BE TD, infatti, ha scelto consapevolmente di non "stabilirsi" in Italia con proprie sedi;

b) dopo l'entrata in vigore del c.d. "decreto Bersani" (D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito dalla L. 4 agosto 2006, n. 248) hanno avuto luogo alcune gare ad evidenza pubblica, secondo la disciplina comunitaria, per circa 16.000 punti di raccolta;
a tali gare hanno partecipato operatori nazionali ed esteri e tutti sono stati aggiudicatari di concessioni. La società AN AT BE TD ha scelto di non partecipare, così che ne' essa ne' i soggetti ad essa collegati possono lamentare l'esistenza di disciplina discriminatoria e invocarne la disapplicazione;

c) sotto diverso profilo, deve escludersi che la disciplina italiana possa essere disapplicata, in quanto non esiste una compiuta disciplina comunitaria (si vedano l'art. 52 del Trattato CE e la direttiva "ex Bolkenstein"): il giudice nazionale può, infatti, disapplicare la norma Interna solo in presenza di una "normativa comunitaria direttamente applicabile a preferenza di quella dello Stato membro" (si vedano la sentenza della Corte di Giustizia CE 9 marzo 1978, in causa Simmenthal, n.196/77; la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. 5, 8 agosto 2005, n.4027);
d) tale conclusione opera, a maggior ragione, per la legislazione penale ove solo una disciplina comunitaria dotata di effetti diretti (anche a seguito di pronuncia della Corte di Giustizia CE) può consentire la disapplicazione della legge nazionale, così che negli altri casi al giudice non resta che investire del tema dell'applicabilità del diritto interno o la Corte Costituzionale o la stessa Corte di Giustizia CE;
e) non sussiste, poi, la pretesa discriminazione in danno della citata società AN a seguito dell'obbligo di rinunciare alle operazioni transfrontaliere previsto dall'art. 23 dello schema di convenzione: questo divieto si riferisce ai giochi "assimilabili" e non ai "giochi pubblici" che sono oggetto di concessione, così che in caso di aggiudicazione della concessione la società non avrebbe dovuto rinunciare ai giochi di suo interesse.

5. Assegnato all'udienza del 4/2/2009 il ricorso è stato oggetto di rinvio a nuovo ruolo e trattato all'udienza del 10/11/2009. In tale data la Corte emise l'ordinanza n. 2993/2010 con la quale trasmetteva gli atti alla Corte di Giustizia CE (ora dell'Unione Europea) proponendo una questione pregiudiziale così formulata:
"Considerata la rilevanza che l'interpretazione degli artt. 43 e 49 del Trattato CE riveste nel caso in esame, in quanto la decisione sul ricorso del Sig. CI presuppone la previa decisione circa la applicabilità della disciplina interna in tema di concessioni e autorizzazioni quale fondamento delle disposizioni incriminatici contenute nella L. n. 633 del 1941, art. 4, si formula il seguente quesito pregiudiziale ai sensi dell'art. 234 del Trattato CE:
Dica la Corte di Giustizia dell'Unione Europea quale sia l'interpretazione degli artt. 43 e 49 del Trattato istitutivo dell'Unione Europea con riferimento alle libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi nel settore delle scommesse su eventi sportivi al fine di stabilire se le citate disposizioni del Trattato consentano o meno una disciplina nazionale che stabilisca un regime di monopolio in favore dello Stato ed un sistema di concessioni e di autorizzazioni che, all'interno di un numero determinato di concessioni, preveda: a) l'esistenza di un indirizzo generale di tutela dei titolari di concessioni rilasciate in epoca anteriore sulla base di una procedura che illegittimamente ha escluso una parte degli operatori;
b) la presenza di disposizioni che garantiscono di fatto il mantenimento delle posizioni commerciali acquisite al termine di una procedura che illegittimamente ha escluso una parte degli operatori (come ad esempio il divieto per i nuovi concessionari di collocare i loro sportelli al di sotto di una determinata distanza da quelli già esistenti); c) la fissazione di ipotesi di decadenza della concessione e di incameramento di cauzioni di entità molto elevata, tra le quali l'ipotesi che il concessionario gestisca direttamente o indirettamente attività transfrontaliere di gioco assimilabili a quelle oggetto della concessione."

6. Con sentenza 16/2/2012 la Corte di Giustizia ha pronunciato sulle cause riunite C-72/10 e C-77/10, OS e CI, nei termini che saranno di seguito esaminati. Il ricorso del Sig. CI è stato assegnato all'odierna udienza per essere nuovamente trattato alla luce della pronuncia citata.

7. Con memorie depositate in data 21 e 28 giugno 2012 l'Avvocatura generale dello Stato, in rappresentanza della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell'interno, del Ministero dell'economia e delle finanze - Agenzia delle entrate, ha chiesto il rigetto del ricorso proposto dell'indagato. In sintesi l'Avvocatura generale osserva: a) la sentenza della Corte di Giustizia ha posto in luce quattro profili della normativa nazionale da sottoporre a vaglio alla luce dei principi di diritto comunitario;

- ha ritenuto che una normativa nazionale restrittiva non contrasti con detti principi;

- ha ritenuto che un sistema di distanze minime debba essere valutato dal giudice nazionale in considerazione degli interessi tutelati da tale disposizione, e a tale proposito si consideri che il "decreto Bersani" ha inteso razionalizzare la distribuzione degli operatori sul territorio nazionale (art. 1, art. 38, comma 1, lett. e, f, g);
- ha ritenuto che il divieto di svolgere attività transfrontaliere (art. 23, comma 3, del bando AAMS) debba essere esaminato in concreto dal giudice nazionale circa la chiarezza e la univocità della disposizione, requisiti che l'Avvocatura generale ritiene manifestamente esistenti;

- ha ritenuto che l'ipotesi di decadenza conseguente all'esistenza di indagine o processo penale (art. 23, comma 3, letta del bando AAMS) non sia in via di principio illegittima e che spetti al giudice nazionale valutare la chiarezza e la comprensione di tale previsione nei termini fissati ai punti 76 e 79 della sentenza in parola;
sul punto l'Avvocatura generale osserva che la valutazione negativa ad opera del giudice nazionale comporterebbe la dissoluzione del regime concessorio e la concedibilità della concessione ai richiedenti che avessero in corso procedimenti penali per qualsiasi reato;

b) in ogni caso, indipendentemente dalla posizione della società AN, il ricorrente avrebbe potuto come cittadino italiano partecipare direttamente al bado di gara e farlo fin dalla gara indetta nell'anno 1999, così che egli non può giovarsi delle questioni sollevate dall'operatore estero, del quale egli non è ne' agente ne' rappresentante, ma mero trasmettitore di dati legato contrattualmente, quale soggetto esterno, alla società stessa;
si è, dunque, in presenza di un operatore che agisce in proprio quale intermediario che da luogo a un contratto che si perfeziona presso l'esercizio commerciale del ricorrente e, dunque, in territorio italiano, così che il ricorrente non ha alcun titolo per beneficiare della disapplicazione della disciplina nazionale di cui potrebbe, eventualmente, beneficiare la società AN;

c) deve ritenersi che la sentenza emessa dalla Corte di Giustizia sia stata sul punto condizionata dalla errata o incompleta ricostruzione della situazione di fatto relativa alla posizione degli operatori italiani che agiscono in favore della società AN;

d) deve ritenersi che il giudice nazionale chiamato a valutare la coerenza e la chiarezza delle disposizioni nazionali sia il giudice amministrativo e non quello penale;

e) deve considerarsi che le censure che l'operatore estero muove alla disciplina italiana non possono essere fatte valere in sede giudiziale "laddove non tempestivamente contestate";
f) deve considerarsi anche la posizione della società austriaca Goldbet, collegata alla società "Goldbet Italia S.r.l." (poi "Totobetting S.r.l."), posto che la decisione della Corte di Giustizia del 16/2/2012 ha riflessi ex art. 104, paragrafo 3, del regolamento della Corte, anche nei confronti di un operatore Globet.

8. Con memoria depositata in data 25/6/2012, l'avv.Gaetano Viciconte per conto della "SNAI S.p.A.", rileva come SNAI sia intervenuta quale persona offesa dal reato nel procedimento pendente avanti l'autorità giudiziaria di Bari e come permanga uno specifico interesse a contrastare il contenuto del ricorso proposto dall'indagato. Quindi, richiamata la decisione 16/2/2012 della Corte di Giustizia, citata, osserva che le modalità di raccolta mediante "intermediazione" sono vietate dal D.M. 1 marzo 2006, n. 111, art. 2, comma 5, sulla base del principio che impone l'esistenza di un rapporto diretto tra concessionario e scommettitore, principio ribadito dal D.L. n. 40 del 2010, convertito in L. 22 maggio 2010, n.73 e confermato da plurime decisioni della Corte di cassazione (tra tutte, n. 6570 e 6573 del 22/2/2011 e Sez.3, n. 42077 del 6/10/2011). Afferma, poi, che esiste un "indirizzo generale di tutela dei titolari delle concessioni rilasciate all'esito delle gare indette nel 1999" (punti 59 e 64 della sentenza AN del 6/372007 della Corte di Giustizia) e che i nuovi bandi di gara indetti dopo il "decreto Bersani" rispondono alle esigenze prospettate dalla citata sentenza della Corte di giustizia.
Esclude che l'art. 23, paragrafo 3, della schema di convezione AAMS sia in contrasto con i principi di diritto comunitario allorché pone limitazioni all'esercizio transfrontaliero di altri giochi, conclusione che trova conforto nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. 4, n.4115 del 3/8/2008. Richiama, infine, alcune decisioni di merito che confortano le conclusioni cui è giunto il Tribunale di Bari nel presente procedimento e confortano il giudizio di piena compatibilità della normativa nazionale con quella comunitaria.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Osserva preliminarmente la Corte che la presente decisione ha per oggetto il contenuto del provvedimento cautelare impugnato con riferimento alla disciplina esistente al momento in cui il provvedimento fu emesso e con riferimento al momento in cui fu effettuata la gara per l'aggiudicazione delle concessioni indetta con bando del 28 agosto 2006, successivo al c.d. "decreto Bersani" (D.L. n. 223 del 2006, convertito in L. n. 248 del 2006). Non possono perciò essere opposte al ricorrente eventuali modifiche normative intervenute in epoca successiva che non siano favorevoli alla sua posizione giuridica (il riferimento è a quanto esposto nella memoria dell'Avvocatura generale dello Stato depositata il 26/6/2012 e nella memoria SNAI depositata il 25/6/2012).
Osserva, poi, che a differenza di quanto sostenuto nelle memorie dell'Avvocatura generale dello Stato e dell'avv. Viciconte, non sussiste una radicale contrarietà al diritto del rapporto contrattuale che lega la società AN ai titolari dei centri di trasmissione dati e alle conseguenti modalità di azione dei centri stessi;
si tratta di rapporto che in nessun caso comporta l'esistenza di attività di "intermediazione" e che deve essere letto alla luce della decisione della Corte di Giustizia che ravvisa una relazione diretta fra concessionario e titolare del punto di commercializzazione. Va, peraltro, rilevato che la questione ha per oggetto la ricostruzione del fatto e non risulta proposta e affrontata ne' nel provvedimento impugnato, ne' nel ricorso, ne', infine, oggetto di specifico esame da parte della stessa sentenza della Corte di Giustizia del 16/2/2012, con la conseguenza che si tratta di questione che non può costituire oggetto di indagine ai fini della decisione sul ricorso proposto dal sig. CI.

2. Prima di passare al contenuto della sentenza emessa nelle cause riunite C-72/10 e C-77/10 che concerne direttamente il ricorso, la Corte rileva che successivamente alla pronuncia dell'ordinanza n. 2993 del 2010 emessa nel presente procedimento, la materia dei giochi e delle scommesse su eventi sportivi a livello transnazionale è stata oggetto di due decisioni della Corte di Giustizia pronunciate in data 8/9/2010, decisioni che, per la rilevanza dei principi contenuti, appare opportuno sinteticamente ricordare.

3. Con sentenza pronunciata nelle Cause riunite C-316/07, la Corte di Giustizia ha precisato che:
- La legittimità del monopolio statale richiede il rispetto del principio di proporzionalità, e cioè la predisposizione di una disciplina che sia in grado di garantire un elevato livello di tutela dei consumatori, così che il giudice nazionale può giungere alla conclusione che il regime di monopolio NON sia idoneo a garantire l'obiettivo di prevenire spese eccessive e di contrastare la dipendenza dal gioco allorché: a) la pubblicità non sia limitata a finalità di canalizzazione del gioco, ma incoraggi la propensione al gioco dei consumatori e spinga a favorire la loro partecipazione allo scopo di massimizzare i proventi di simili attività; b) siano poste in essere o comunque tollerate politiche di espansione dell'offerta in settori di gioco diversi da quelli soggetti al monopolio;

- Nell'ambito di un sistema di monopolio è legittimo che lo Stato sottoponga a preventiva autorizzazione interna anche il soggetto che intende offrire i propri servizi anche ai consumatori nazionali sebbene sia già in possesso di autorizzazione in altro Stato membro.

4. Con sentenza pronunciata nella causa C-46/08 (limitata all'esame dell'art. 49 Trattato CE, ora UE), ha quindi affermato che:
- Nell'ipotesi che lo Stato intenda sottoporre l'offerta di giochi a una previa autorizzazione amministrativa, soluzione che costituisce una limitazione alla libera prestazione dei servizi garantita dall'art. 49 del Trattato UE, deve assicurare che tale condizione si fondi su criteri oggettivi, non discriminatori e noti in anticipo, così da escludere scelte arbitrarie della autorità nazionali, e deve assicurare la presenza di un mezzo di ricorso effettivo a carattere giurisdizionale;

- La limitazione dei giochi d'azzardo effettuati via internet non può considerarsi ingiustificata per il fatto che i medesimi giochi possono essere effettuati anche attraverso canali più tradizionali.

5. Passando adesso all'esame della sentenza 16 febbraio 2012 della Corte di Giustizia, Quarta Sezione, pronunciata nelle cause riunite C- 72/10 e C-77/10, OS e CI, nel rinviare al contenuto della citata ordinanza n.2993/2010 per quanto concerne la normativa rilevante e le possibili interpretazioni della stessa, questa Corte ricorda che già in quella sede la rilevanza della questione pregiudiziale non fu considerata preclusa dalla circostanza che la società AN avesse intenzionalmente non partecipato ai bandi di gara indetti dall'AAMS il 28 agosto 2006 per la distribuzione delle oltre 16.000 nuove concessioni, e ciò nonostante si trattasse bandi pubblicati per porre rimedio al contrasto tra i principi del Trattato e la precedente disciplina nazionale che aveva presieduto ai bandi di gara pubblicati nell'anno 1999 che escludevano dal concorso le società di capitale. Tale valutazione è stata compiuta in quanto la società AN ha sostenuto di avere rinunciato a partecipare alle gare del 2006 a causa dell'esistenza di regole contenute nella norma di legge, in particolare nell'art. 38, commi 2 e 4, del "decreto Bersani" (D.L. n. 223 del 2006, convertito in L. n. 248 del 2006) e di clausole contrattuali redatte dall'AAMS, in particolare gli artt. 13, 14 e 23 del capitolato d'oneri, che favorivano indebitamente i titolari delle concessioni distribuite proprio a seguito dei bandi di gara del 1999 che la Corte di Giustizia (sentenza 6 marzo 2007, in cause riunite C.338/04 e altre, AN e altri) e la stessa Corte di Cassazione (per tutte, sentenze di questa Sezione 28 Marzo 2007, n. 16969, PG in proc. Palmioli, e 22 Ottobre 2008, n. 2417, Grieco) hanno ritenuto in contrasto coi principi del Trattato CE (ora UE), con conseguente ingiustificata penalizzazione dei futuri nuovi concessionari.

6. Con la sentenza 16 febbraio 2012 la Corte di Giustizia ha riconosciuto l'esistenza di alcuni dei profili di criticità prospettati dai Sigg. OS e CI e dalla società AN. In estrema sintesi, ribadito che un regime di monopolio statale che operi mediante il sistema delle concessioni può non configgere con i principi del Trattato CE, la Corte di Giustizia ha ricordato che tutte le limitazioni ai principi di libertà di stabilimento e prestazione dei servizi devono essere strettamente legate a "motivi imperativi di interesse generale" e non possono discendere da esigenze di natura economica o da interessi patrimoniali dello Stato membro. Tali restrizioni possono, dunque, trovare giustificazione (punto 61 della motivazione) in base a obiettivi legati, da un lato, "alla riduzione delle occasioni di gioco" e, dall'altro, "alla lotta contro la criminalità mediante l'assoggettamento a controllo degli operatori attivi in tale settore e l'incanalamento delle attività di gioco d'azzardo entro circuiti così controllati".
Ha, poi, aggiunto che l'eccezionalità delle limitazioni introdotte dal regime statale, sia mediante leggi sia mediante altre fonti normative, ha come conseguenza la necessità che le condizioni di partecipazione alla gara per l'assegnazione delle concessioni risultino "formulate in modo chiaro, preciso e univoco". Fatte queste premesse di ordine generale, la motivazione della sentenza procede attraverso alcuni passaggi specifici che risultano decisivi per la valutazione della fondatezza del ricorso.

7. Riaffermata l'esigenza (già indicata nel punto 63 della citata sentenza AN e altri) che il regime nazionale assicuri a tutti i concessionari il pieno esercizio delle libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi nel rispetto dei principi di equivalenza ed effettività (punto 51), la motivazione rileva come il "concedere agli operatori esistenti ulteriori vantaggi concorrenziali rispetto ai nuovi concessionari ha come conseguenza di perpetuare e di rafforzare gli effetti dell'esclusione illegittima di questi ultimi dalla gara del 1999, e costituisce, dunque, una nuova violazione degli artt. 43 CE e 49 CE" (punto 53), ponendosi in contrasto anche con i "principi di parità di trattamento e di non discriminazione a motivo della nazionalità" (punto 54), principi che determinano una concreta limitazione del potere discrezionale della autorità nazionali (punto 56).

8. In particolare, l'esistenza di una discriminazione viene individuata dalla Corte di Giustizia nella disciplina introdotta dai commi secondo e quarto dell'art. 38 del "decreto Bersani" relativamente alle distanze da osservare fra i punti di raccolta, disciplina che trova fondamento solo in ragioni di natura economica non idonee a giustificare una restrizione delle ricordate libertà fondamentali (punti 58, 64, 66). Spetta, tuttavia, al giudice nazionale valutare se tale discriminazione possa trovare effettiva giustificazione nel diverso obiettivo, indicato dal Governo italiano, di incanalare la domanda di gioco in circuiti controllati (punto 65).

9. Quanto, poi, alle ipotesi di decadenza previste dalla normativa italiana, la Corte di Giustizia osserva in via generale che dette ipotesi costituiscono di fatto anche presupposti per l'ottenimento della concessione, così che eventuali limiti posti alla società AN diventano limiti che incidono anche sui titolari dei centri trasmissione dati, o CTD, (punto 68) e costituiscono un ostacolo alle libertà garantite dagli artt. 43 CE e 49 CE (punto 70). 10. Tali limitazioni, come si è visto giustificabili esclusivamente da "motivi imperativi di interesse generale", debbono essere assistite da garanzie di "trasparenza", che è corollario del principio di uguaglianza, e di "certezza del diritto", così che la disciplina nazionale deve essere "chiara, precisa e prevedibile". 11. Alla luce di tali premesse la Corte di Giustizia conclude che spetta al giudice di rinvio verificare, con riferimento all'ipotesi di decadenza legata alle contestazioni di reato mosse ai legali rappresentanti della società (art.23, comma secondo, dello schema di convenzione AAMS), se la decadenza sia legittimamente correlata a: 1) procedimenti per fatti di criminalità organizzata, ipotesi che sembra alla Corte stessa poter giustificare le limitazioni;
2) per "ogni altra ipotesi di reato suscettibile di fa venire meno il rapporto fiduciario con AAMS", ipotesi che, invece, la Corte di Giustizia sembra considerare in modo problematico rispetto alla possibilità per l'aspirante concessionario di comprendere il contenuto della limitazione (punti 79 e 80).
12. Sempre con riferimento alle ipotesi di decadenza legate a indagini penali, la Corte di Giustizia afferma che in via generale esse potrebbero operare solo in presenza di sentenza irrevocabile;

resistenza di "indizi concludenti" di reato non dovrebbe essere sufficiente per supportare un'ipotesi di decadenza temporanea, a meno che l'ordinamento non preveda una "efficace possibilità di ricorso in sede giurisdizionale" nonché "un risarcimento del danno subito nel caso in cui, in un momento successivo, tale esclusione si rivelasse ingiustificata" (punto 81).
13. Uno specifico rinvio al giudice nazionale viene formulato, poi, con riferimento all'accertamento dell'esistenza di procedimenti penali riguardanti la società AN per fatti connessi alle concessioni rilasciate anteriormente alla sentenza AN e altri (punto 82), posto che tali procedimenti avrebbero di fatto inibito la partecipazione di detta società alle gare indette in base al "decreto Bersani" pur trattandosi - deve aggiungersi - di procedimenti che hanno alla base una disciplina già considerata non conforme ai principi del Trattato CE e per questo disapplicata dalla stessa Corte di cassazione.
14. Fatte queste premesse, la Corte di Giustizia afferma che nel contestato normativo fin qui descritto "non possono essere applicate sanzioni... nei confronti di persone, quali i Sigg. OS e CI, legate a un operatore, come la AN, che era stato escluso dalle gare precedenti in violazione del diritto dell'Unione, anche dopo la nuova gara prevista dal decreto Bersani" (punto 85), così che non occorre affrontare il tema della presunzione d'innocenza (punto 86);
15. Quanto all'ipotesi i decadenza legata alla commercializzazione di giochi d'azzardo mediante siti telematici situati fuori dal territorio nazionale, ferma restando la competenza del giudice nazionale per la interpretazione della normativa domestica, l'incertezza esistente nella interpretazione dell'art. 23, comma 3, dello schema di convenzione (vedi punti 72-89 delle conclusioni del Procuratore generale) rendono evidente che tale norma non risulta chiara, precisa e univoca, così che non può essere addebitata alla soc. AN la decisione di avere rinunciato a presentare la propria candidatura in assenza di un quadro normativo chiaro e prevedibile (punti 89 e 90).
16. Peraltro, spetta al giudice nazionale valutare se le norme contenute nell'art. 23, comma 2, lett. a), e comma 3, dello schema di convenzione siano "formulate in modo chiaro, preciso e univoco" (punto 92).
17, Sulla base dei passaggi motivazionali così sintetizzati, la Corte di Giustizia ha conclusivamente affermato che gli artt. 43 CE e 49 CE devono interpretarsi nel senso che:
17.1 - ostano a che io Stato membro, che intende porre rimedio a precedente violazione dei principi del Trattato, "protegga le posizioni commerciali acquisite agli operatori esistenti prevedendo in particolare determinate distanze minime tra gli esercizi ei nuovi concessionari e quelli di tali operatori esistenti";
17.2 - ostano a che vengano applicate sanzioni a persone che operano senza concessione o autorizzazione che siano "legate a un operatore che era stato escluso da una gara in violazione del diritto dell'Unione" qualora la nuova gara e le nuove assegnazioni "non abbiano effettivamente rimediato all'illegittima esclusione di detto operatore dalla precedente gara";
17.3 - richiedono, unitamente ai principi di pari trattamento, di trasparenza e di certezza del diritto, che le norme comportanti decadenza di concessioni, come quelle dettate dall'art. 23, comma 2, lett. a), e comma 3, dello schema di convenzione "devono essere formulate in modo chiaro, preciso e univoco, ciò che spetta al giudice del rinvio verificare".
18. Sulla base dei principi affermati dalla sentenza della Corte di Giustizia è possibile formulare un quadro interpretativo della disciplina contenuta nel Trattato che contribuisce a definire l'applicazione della disciplina domestica in materia di scommesse su eventi sportivi, presupposto della fattispecie penale, nel senso che:
18.1 - le libertà di insediamento e di prestazione dei servizi costituiscono per il diritto dell'Unione principi fondamentali di cui gli operatori economici devono poter usufruire indipendentemente dal Paese membro in cui sono insediati;

18.2 - tali principi possono conoscere restrizioni nel campo delle attività commerciali connesse ai giochi telematici e alle scommesse su eventi sportivi esclusivamente quando si tratta di limiti, anche consistenti nella previsione di un regime concessorio e di controlli di pubblica sicurezza, che sono fondati su "motivi imperativi di interesse generale" e che rispondono a principi di proporzionalità, non discriminazione, trasparenza e chiarezza;

18.3 - qualora le restrizioni non rispondano a requisiti ora ricordati, le libertà previste dagli artt. 43 e 49 del Trattato conservano piena espansione e la disciplina nazionale in contrasto con esse deve essere disapplicata;

18.4 - in tale contesto normativo lo Stato italiano si è opportunamente attivato per porre rimedio alle irregolarità relative alla gara per l'attribuzione delle concessioni indetta nell'anno 1999, che aveva penalizzato la posizione della società AN, ma la disciplina risultante dal "decreto Bersani" sopra citato e dal contenuto dello schema di convenzione presenta aspetti di non conformità ai citati principi del Trattato nella parte in cui stabilisce distanze minime tra gli esercizi commerciali che di fatto conservano la posizione di indebito vantaggio acquisita dai concessionari aggiudicatari delle licenze rilasciate nel 1999. Ritiene, infatti questa Corte che la disciplina in tema di distanze fra esercizi non risponda a effettive esigenze di "canalizzazione" del gioco e sia frutto di valutazioni che rispondono a logiche commerciali discendenti dalla concreta operatività degli esercizi stessi. Si tratta di conclusione che trova conferma logica nella successiva decisione di sopprimere questo profilo della disciplina in esame;

18.5 - ad analoga conclusione deve giungersi con riferimento alle disposizioni dello schema di convenzione in tema di decadenza che, nonostante le espresse richieste di spiegazione inoltrate dalla società AN all'AAMS, non chiarivano al momento della gara pubblica se e in quale misura le attività transfrontaliere di commercializzazione di giochi d'azzardo siano compatibili con la qualità di concessionario (questione, questa, che, come sottolineato dalla Corte di Giustizia, ha visto l'Avvocato generale presentare due richieste alternative, paragrafi 72-89 delle conclusioni, proprio a causa della non agevole comprensione del testo);
18.6 - ad analoga conclusione deve giungersi anche con riferimento alle ipotesi di decadenza che concernono l'esistenza di condanne penali e di procedimenti penali a carico dei legali rappresentanti della società concessionaria, limitatamente alla previsione che lega la decadenza da ogni altra ipotesi di reato suscettibile di far venire meno il rapporto fiduciario con AAMS"; si tratta, a parere di questa Corte, di ipotesi che anche alla luce dei principi dell'ordinamento interno deve essere valutata come non sufficientemente determinata nei presupposti e tale da attribuire all'AAMS un margine di valutazione discrezionale non ancorato a parametri suscettibili di agevole e coerente controllo in sede giudiziale. Su tale profilo appare inequivoca la valutazione operata dalla sentenza della Corte di Giustizia ai punti 85 e 86;
18.7 - questa Corte, al contrario, non ravvisa gli estremi di una reale incertezza, che renderebbero la disciplina non conforme ai principi del Trattato, nella previsione delle ipotesi di decadenza che ancora la sanzione a procedimenti o condanne per reati di maggiore gravità riconducibili al disposto della L. 19 marzo 1990, n. 55: sia la "ratio" della richiamata disposizione del capitolato sia il suo contenuto sono adeguatamente definiti e a ciò deve aggiungersi che tanto in sede penale quanto in sede amministrativa l'ordinamento nazionale appresta gli istituti per un controllo dell'autorità giudiziaria operato in via d'urgenza, circostanze che rispondono ai principi di trasparenza, effettività e non discriminazione ricordati dalla Corte di Giustizia e che salvaguardano anche sul piano concreto i diritti della parte. 19. Le considerazioni qui esposte trovano conferma nei contenuti della decisione che, seppure con percorso motivazionale in parte diverso, la Seconda Sezione di questa Corte ha assunto con la sentenza n. 24656 del 9/3/2012 pronunciata in tema di esercizio dell'attività di raccolta di scommesse su eventi sportivi a seguito di ricorso del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Napoli.
20. L'interpretazione della disciplina del Trattato rilevante per l'esame del regime concessorio riverbera effetti diretti (si vedano i punti 85 e 86 della sentenza del 16/2/2012) sulla posizione giuridica dei gestori dei centri di trasmissione dei dati in virtù del legame contrattuale diretto esistente e della disciplina del T.U.L.P.S. (R.D. 18 giugno 1931, n. 773) sopra richiamata (il rinvio è ai punti 68 e 70 della sentenza della Corte di Giustizia del 16/2/2012). 21. A questo punto la Corte deve chiedersi se la eventuale disapplicazione delle disposizioni contenute nella L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 4 rappresenti la inevitabile conclusione delle considerazioni esposte nei punti precedenti.
22. Occorre, infatti, considerare che la eventuale disapplicazione della disciplina italiana per contrasto coi principi del Trattato UE porterebbe con sè due conseguenze che la Corte deve considerare dell'ambito dei propri compiti di interpretazione. E ciò muovendo dalla premessa che la sentenza della Corte di Giustizia pare avere come corollario che l'assenza di concessione in capo alla società AN, quale frutto di una disciplina non conforme al Trattato UE, sembra non più in grado di giustificare da sola la risposta negativa alla richiesta di autorizzazione ex R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art.88 (T.U.L.P.S.) avanzata all'autorità di pubblica sicurezza dalla persona che opera sul territorio italiano sulla base di un accordo contrattuale con detta società.
22.1 - La prima conseguenza si sostanzia nel potenziale discrasia fra la disciplina penale e quella amministrativa, posto che la disapplicazione della norma penale interna comporta l'esclusione della illiceità delle condotte di gestione dei centri di trasmissione dati, che operano come punti di commercializzazioni distribuiti sul territorio, ancorché in assenza dei provvedimenti concessori e autorizzatori;
e ciò mentre nella vigenza dell'attuale formulazione del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88 (T.U.L.P.S.) per il gestore del centro di trasmissione permarrebbero la non concedibilità dell'autorizzazione e la conseguente situazione di contrasto con l'ordinamento.
22.2 - La seconda conseguenza è costituita dal verificarsi di una situazione di ingiustificato privilegio commerciale e giuridico per la società AN e per i gestori dei relativi centri di commercializzazione sul territorio. Infatti, qualora si ritenga che le disposizioni del Trattato UE impongono di disapplicare nei confronti dei gestori dei punti AN la normativa contenuta nella L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 4 il "sistema AN", che ha fino ad oggi lamentato da parte dello Stato italiano un trattamento deteriore a tutto vantaggio di soggetti concessionari privilegiati, finirebbe per avvalersi di due profili di ingiustificato privilegio:
a) la possibilità di operare senza i vincoli derivanti dal sistema concessorio (prestazione di cauzione;
rischio di decadenza;
limite al numero dei punti commerciali;
posizionamento dei locali, e altro ancora), che invece gravano su coloro che hanno partecipato alla gara e si sono aggiudicati la concessione;
b) la possibilità di stipulare contratti per la gestione dei punti di commercializzazione con persone che nei fatti non sono sottoposte ai controlli preventivi previsti dal T.U.L.P.S. e che per questo, a differenza dei gestori dei punti di commercializzazione riferibili a soggetti concessionari, non sono soggette a revoca dell'autorizzazione neppure in caso di sopravvenute situazioni di incompatibilità col regime della autorizzazione e della concessione.
22.3 - Dei due profili ora ricordati la Corte intende evidenziare quello che, attraverso il mancato assoggettamento ai controlli ex R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88, fa venire meno le cautele dettate da ragioni di ordine pubblico e di contrasto ai fenomeni illegali che risultano indispensabili per prevenire pericoli per la collettività e che rientrano fra i "motivi imperativi di interesse generale" che le sentenze della Corte di Giustizia hanno sempre considerato fondanti il regime concessorio e le limitazioni apportate tramite questo all'esercizio delle libertà garantite dal Trattato. 22.4 - È evidente, in conclusione, che l'applicazione al caso in esame dei principi interpretativi fissati dalla sentenza della Corte di Giustizia del 16/2/2012 incide in modo critico sulla coerenza del sistema normativo interno e sulla difesa delle ragioni di ordine pubblico che la stessa sentenza ritiene meritevoli di tutela. Le incoerenze ricordate adesso e l'ingiustificata posizione di privilegio che deriverebbe per il "sistema AN" dalla disapplicazione delle norme penali contenute nella L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 4 sono elementi che devono essere affrontati dall'ordinamento nazionale mediante l'eventuale adeguamento del dato normativo e che esulano dalla sfera decisionale di questa Corte;
in altri termini, quegli elementi di incoerenza non possono incidere negativamente sulle posizioni soggettive dei destinatari dei provvedimenti cautelari emessi sulla base di ipotesi di reato che la disapplicazione in parola pone nel nulla.
23. In conclusione, l'applicazione dei principi interpretativi fissati dalla Corte di Giustizia impone di ritenere che all'epoca dei fatti le autorità di pubblica sicurezza abbiano negato l'autorizzazione ex art. 88 T.U.L.P.S., che il sig. CI aveva richiesto, sulla base di una disciplina non conforme ai principi del Trattato.
24. Tale conclusione viene adottata da questa Corte sulla base della peculiare posizione della società AN AT BE TD, che si caratterizza per alcune rilevanti e specifiche circostanze: la illegittima esclusione dai bandi di gara del 1999; la mancata partecipazione alle gare indette nell'anno 2006, nonostante il manifestato interesse, a causa della non conformità del nuovo regime concessorio ai principi del Trattato;
la successiva presentazione di richiesta di autorizzazione ex art. 88 T.U.L.P.S., richiesta respinta a causa dell'assenza di concessione. 25. Questa Corte, decidendo nel contesto della fase cautelare, rileva che alla luce del materiale in atti non emerge che il centro di trasmissione gestito dal sig. CI abbia effettuato raccolta di scommesse in proprio o per conto di altri operatori, così che non vi è necessità di operare un rinvio alla sede di merito, come invece richiesto dal sig. Procuratore generale.
26. In conclusione, la Corte ritiene di accogliere il ricorso del sig. CI e di disapplicare la disciplina contenuta nella L. 13 dicembre 1989, n. 401, art. 4 (e successive modifiche), con conseguente annullamento senza rinvio dell'ordinanza 10/8/2008 del Tribunale di Bari e del provvedimento di sequestro dal Tribunale confermato. Vanno pertanto restituite le cose sequestrate all'avente diritto.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata e il decreto di sequestro e ordina restituirsi le cose sequestrate all'avente diritto. Manda alla cancelleria ai sensi dell'art. 626 c.p.p.. Così deciso in Roma, il 10 luglio 2012.
Depositato in Cancelleria il 16 luglio 2012