29707-1 7 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SECONDA SEZIONE PENALE UDIENZA PUBBLICA DEL 08/03/2017 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: SENTENZA 736 Dott. GIOVANNI DIOTALLEVI - Presidente - N. Dott. GEPPINO RAGO - Consigliere - REGISTRO GENERALE Rel. Consigliere - N. 49421/2016 Dott. GIOVANNA VERGA Dott. ALBERTO PAZZI - Consigliere - Dott. FABIO DI PISA - Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: LD GI N. IL 29/07/1986 avverso la sentenza n. 1161/2012 CORTE APPELLO di MESSINA, del 09/06/2016 visti gli atti, la sentenza e il ricorso udita in PUBBLICA UDIENZA del 08/03/2017 la relazione fatta dal Consigliere Dott. GIOVANNA VERGA 3Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Mari Pinelli che ha concluso per eaидето dui cors Udito, per la parte civile, l'Avv Udit i difensor Avv. RITENUTO IN FATTO Ricorre per cassazione LD CA avverso la sentenza della corte d'appello di Messina che in data 9 giugno 2016 confermava la sentenza del tribunale di Barcellona P.G. che il 28.2.2012 l'aveva condannato per violazione dell'articolo 635 co 1 e 2 codice penale. Deduce il ricorrente:

1. violazione di norme processuali e vizio della motivazione per travisamento della prova. Lamenta che la parte civile ER MA è stata erroneamente escussa come teste semplice e non quale imputata di reato connesso. Rileva che dall'avviso di conclusione dell'indagine risulta che la donna è imputata a seguito di querela sporta dal ricorrente per il reato di ingiuria aggravata e minaccia, procedimento pendente davanti al giudice di pace, e quindi andava escussa ex articolo 210 codice di procedura penale, con conseguente valutazione ex articolo 192 comma tre codice di procedura penale. Sostiene che la prova è inutilizzabile e che la condizione di imputato di reato connesso risultava dagli atti e che comunque con la memoria presentata per l'udienza del 9 gennaio 2016 la difesa aveva rilevato che la teste andava escussa quale teste assistita. Evidenzia che la corte non ha spiegato perché ha ritenuto corretta la decisione del tribunale sul punto. Rileva che trattasi di eccezione ex articolo 191 codice di procedura penale, rilevabile in qualunque stato in grado del processo;

2. vizio della motivazione per travisamento della prova considerato che la teste ER non ha mai riferito di avere subito alcuna minaccia in concomitanza con i fatti oggetto dell'imputazione. Il reato non è pertanto aggravato e quindi non è più previsto dalla legge come reato;

3. vizio della motivazione in ordine alla subordinazione della sospensione condizionale al risarcimento del danno. Rileva che la corte non ha dato contezza dei motivi che supportano tale decisione;

4. violazione di norma processuale:sostiene che la mancata presentazione della parte civile in udienza e la mancata presentazione delle conclusioni costituisce rinuncia tacita alla costituzione con conseguente revoca della costituzione di parte civile e delle conseguenti statuizione. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Con riguardo al primo motivo di ricorso, premesso che secondo un insegnamento ampiamente ribadito in giurisprudenza, non sussiste incompatibilità ad assumere سا l'ufficio di testimone per la persona già indagata in procedimento connesso o collegato, definito con provvedimento di archiviazione, in quanto la disciplina limitativa della capacità di testimoniale prevista dagli artt. 197, 197-bis e 210 cod. proc. pen. si applica solo all'imputato, al quale sono equiparati dalla legge esclusivamente l'indagato o il già imputato irrevocabilmente prosciolto per cause diverse da quella costituita dal non aver commesso il fatto (così Sez. U, n. 12067 del 17/12/2009, dep. 2010, De Simone, Rv. 246376, nonché, da ultimo, Sez. 2, n, 4123 del 09/01/2015, Sconso, Rv. 262367), appare fondamentale individuare quale sia la posizione processuale da attribuire al dichiarante, e come la stessa debba essere accertata. Questa Corte (sentenze n. 12379 del 2016; n. 6264 del 2017) ha affrontato il problema, con argomentazioni condivise da questo collegio. Sviluppando le indicazioni offerte da Sez. U, n. 33583 del 2015, cit., e, ancor prima da Sez. U, n. 15208 del 25/02/2010, Mills, Rv. 246584 - che hanno affermato che il giudice, «per potere applicare la norma di cui all'art. 210 cod. proc. pen., deve essere messo in condizione di conoscere la situazione di incapacità a testimoniare o di incompatibilità, le quali, quindi, se non risultano dagli atti inseriti nel fascicolo del dibattimento, devono essere dedotte dalla parte » ha considerato ragionevole ** ritenere che la parte interessata ad opporsi alla assunzione della deposizione nelle forme della testimonianza abbia l'onere di formulare l'allegazione delle circostanze fattuali da cui risultano le situazioni di incompatibilità, se la posizione processuale del dichiarante non risulta dagli atti nella disponibilità del giudice, e non sussistono i presupposti perché quest'ultimo si attivi di ufficio. Il giudice del dibattimento è infatti tenuto ad attivarsi per accertare l'esistenza di una situazione di incompatibilità formale o sostanziale a testimoniare solo se le parti chiedano l'acquisizione di prove pertinenti in proposito, a norma dell'art. 493 cod. proc. pen., o se sussista il presupposto dell'assoluta necessità dell'assunzione officiosa di nuovi mezzi di prova ex art. 507 cod. proc. pen., ossia sulla base di disposizioni che si pongono quali applicazioni del principio generale di cui all'art. 190 cod. proc. pen., secondo cui le prove sono ammesse su richiesta di parte», mentre «la legge stabilisce i casi in cui le prove sono ammesse di ufficio». Nel caso in esame, non risulta agli atti che la ER, nel momento in cui fu esaminata a dibattimento, fosse indagata, né risulta che l'imputato ha allegato alcunché prima della deposizione o nel corso di essa. Il LD solo con una memoria presentata all'udienza del 9.1.2016 al giudice d'appello, ritenuta da U quest'ultimo generica, proprio con riguardo alla genesi delle deposizioni, si è lamentato delle modalità dell'assunzione della ER. Può quindi affermarsi che, al momento dell'esame, l'assenza di qualunque allegazione o deduzione delle parti ha portato correttamente il Tribunale a sentire la ER come teste e che quindi le sue dichiarazioni, rese nelle forme della testimonianza, sono pienamente utilizzabili. 2 ん 2. Il secondo motivo è inammissibile per assoluta genericità, in ragione del mancato confronto argomentativo con la specifica motivazione dedicata alla questione a p. 4 della sentenza d'appello che nel ricostruire il fatto, secondo le parole della parte offesa, ha indicato che l'imputato, mentre cospargeva di liquido infiammabile il portone d'ingresso della casa della SALMERI, aveva in mano un accendino proprio al fine di far credere alla donna che fosse in atto un'azione incendiaria a suo danno, circostanza dalla stessa temuta. Sussiste pertanto il reato di danneggiamento secondo la nuova formulazione considerato che il "nuovo" art. 635 cod. pen., nella parte in cui punisce il danneggiamento commesso «con violenza alla persona o con minaccia», deve essere interpretato in conformità con la giurisprudenza prevalente formatasi in relazione alla disciplina previgente, che escludeva la necessità del nesso di strumentalità tra la condotta violenta o minacciosa e l'azione di danneggiamento (Cass. Sez. 6 n. 16563 del 15/03/2016 Rv. 266996, Cass Sez. 2, n. 1377 del 12/12/2014, Rv. 261824; Sez. 2, n. 7980 del 30/11/2010, Rv. 249811, Sez. 2, n. 49382 del 11/11/2003, Rv. 226996; Sez. 6, n. 76 del 11/10/1989 Rv. 182956; Sez. 2, n. 5560 del 24/03/1986 Rv. 173121) evidenziando, a tale fine, che la ragione dell'aggravante risiedeva nella maggiore pericolosità manifestata dall'agente nell'esecuzione del reato.

3. Con riguardo al terzo motivo deve osservarsi che la questione non era stata oggetto dei motivi di gravame dove si era genericamente censurato che "il giudicante avesse illegittimamente negato all'imputato il beneficio della pena sospesa". Il parametro dei poteri di cognizione del giudice di legittimità è delineato dall'art. 609 c.p.p., comma 1, il quale ribadisce in forma esplicita un principio già enucleato dal sistema, e cioè la commisurazione della cognizione di detto giudice ai motivi di ricorso proposti. Detti motivi - contrassegnati dall'inderogabile "indicazione specifica delle ragioni di diritto e degli elementi di fatto" che sorreggono ogni atto d'impugnazione (art. 581 c.p.p., comma 1, lett. c), e art. 591 c.p.p., comma 1, lett. c) sono funzionali alla delimitazione dell'oggetto della - decisione impugnata ed all'indicazione delle relative questioni, con modalità specifiche al ricorso per cassazione. La disposizione in esame deve infatti essere letta in correlazione con quella dell'art. 606 c.p.p., comma 3 nella parte in cui prevede la non deducibilità in cassazione delle questioni non prospettate nei motivi di appello. Il combinato disposto delle due norme impedisce la proponibilità in cassazione di qualsiasi questione non prospettata in appello, e costituisce un rimedio contro il rischio concreto di un annullamento, in sede di cassazione, del provvedimento impugnato, in relazione ad un punto intenzionalmente sottratto alla cognizione del giudice di appello: in questo caso, infatti è facilmente diagnosticabile in anticipo un inevitabile difetto di motivazione della relativa sentenza con riguardo 3 W al punto dedotto con il ricorso, proprio perché mai investito della verifica giurisdizionale.

4. Con riguardo al quarto motivo di ricorso deve rilevarsi che secondo il consolidato insegnamento di questa Corte la mancata presentazione delle conclusioni nel processo d'appello non determina la revoca tacita disciplinata dall'art. 82 c.p.p., comma 2, in ragione del principio di immanenza della parte civile nel processo ex art. 76 c.p.p., comma 2 (per tutte S.U. sent. 930/1996; Sez. 4^, sent. 24360/2008; Sez. 2^, sent. 24063/2008; Sez. 5^, sent. 12959/2006; Sez. 4^, sent. 11783/1995; Sez. 6^ sent. 25012/2013) Il ricorso è pertanto inammissibile e il ricorrente deve essere condannato al pagamento delle spese processuali e della somma di € 1500,00 da versare alla Cassa delle Ammende.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e al versamento della somma di euro 1500,00 alla Cassa delle Ammende. Così deliberato in Roma l'8.3.2017 Il Consigliere estensore Il Presidente Giovanni DIOTALLEVI Giovanna VERGA The Kolar ine DEPOSITATO IN CANCELLERIA SECONDA SEZIONE PENALE 14 GIU. 2017 IL CARNellie E MA DI Claudia Pianelli 4