Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PICCIALLI Luigi - Presidente -
Dott. MIGLIUCCI Emilio - rel. Consigliere -
Dott. MATERA Lina - Consigliere -
Dott. D'ASCOLA Pasquale - Consigliere -
Dott. ABETE Luigi - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 2174-2009 proposto da:
SI AL [...], CAVALLAZZI EGIDIO [...], elettivamente domiciliati in ROMA, VIA TERENZIO 7, presso lo studio dell'avvocato TITOMANLIO RAFFAELE, rappresentati e difesi dall'avvocato BERETTA ERNESTO;

- ricorrente -

contro
SINTESI SPA 04849310158;
- intimata -
Nonché da:
SINTESI SPA 04849310158, IN PERSONA DEL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DI AMM.NE, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA CRESCENZIO 20, presso lo studio dell'avvocato PERSICHELLI CESARE, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato GIUSEPPE LOMBARDI;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
SI AL [...], CAVALLAZZI EGIDIO [...];

- intimati -

avverso la sentenza n. 1679/2008 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositata il 11/06/2008;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 23/09/2014 dal Consigliere Dott. EMILIO MIGLIUCCI;

udito l'Avvocato Deasti Alberto con delega depositata in udienza dell'Avv. Lombardi Giuseppe difensore della controricorrente e ricorrente incidentale che si riporta agli atti depositati;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FINOCCHI GHERSI Renato che ha concluso per l'accoglimento del ricorso principale, e il rigetto del ricorso incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. - La società Sintesi s.p.a., proprietaria di alcuni appezzamenti di terreno in Trezzano sul Naviglio, esponeva che: AL GI nel 1981 aveva acquistato dei fondi confinanti con quelli dell'istante e vi aveva realizzato un edificio,che era stato costruito in parte su quelli dell'attrice e in violazione delle norme sulle distanze legali, sulle vedute e di stillicidio;

successivamente aveva ceduto la nuda proprietà del fondo a IK MA, riservandosi l'usufrutto;
ciò premesso, la società Sintesi s.p.a., conveniva in giudizio davanti al tribunale di Milano la IK e il AL per sentirli condannare a demolire o ad arretrare il fabbricato de quo e al risarcimento dei danni.
Si costituivano i convenuti, chiedendo il rigetto della domanda;
in via riconvenzionale, l'acquisto per usucapione della porzione di suolo occupato e dei diritti di servitù maturati o, in subordine, l'acquisto ex art. 936 c.c., commi 4 e 5; in via di ulteriore subordine, la costituzione di servitù coattiva.
Con sentenza n. 3507 del 2005 il tribunale dichiarava cessata la materia del contendere relativamente alla domanda di condanna alla rimozione del cancello;
rigettava le domande proposte dall'attrice;
costituiva servitù coattiva di passaggio a favore del fondo dei convenuti.
Con sentenza dep. l'11 giugno 2008 la Corte di appello di Milano, in parziale riforma della decisione impugnata con il gravame principale dall'attrice, accoglieva la domanda attorea con la quale era stata denunciata la violazione delle distanze legali da parte della costruzione di proprietà IK, condannando i convenuti al ripristino dello status quo nonché al pagamento dell'indennità dovuta per la costituzione della servitù coattiva.
Per quel che ancora interessa nella presente sede, i Giudici ritenevano quanto segue:
- il fabbricato era stato dai convenuti realizzato a distanza dal confine inferiore a quella minima prescritta dagli strumenti urbanistici;
non preesistendo alcuna fabbrica sul confine, non poteva trovare applicazione la previsione che consente la costruzione in aderenza;

- era, da un lato, confermata la costituzione di servitù coattiva, risultando il fondo intercluso e non ricorrendo i presupposti di cui all'art. 1054 cod. civ. a favore della avente causa dall'acquirente in mancanza nell'atto di acquisto del trasferimento del diritto di natura personale a favore della IK;
dall'altro, era fondata la doglianza relativa alla mancata liquidazione dell'indennità ex art. 1053 cod. civ., che aveva formato oggetto di domanda di parte attrice e su cui il giudice comunque deve provvedere di ufficio;

- infine, non era stato dall'attrice provato il danno derivante dalla illegittima occupazione del suo fondo, posto che dalla collocazione del cancello non poteva, derivare l'automatica produzione del danno, atteso anche il modesto ingombro.
2.- Avverso tale decisione propongono ricorso per cassazione la IK e il AL sulla base di tre motivi illustrati da memoria. Resiste con controricorso l'intimata proponendo ricorso incidentale affidato a due motivi.
MOTIVI DELLA DECISIONE
RICORSO PRINCIPALE.
1.1. - Il primo motivo ( violazione degli artt. 873,875 cod. civ., art. 7 N.T.A. PRG Comune di Trezzano sul Naviglio e art.

7.2.1. N.T.A. 2001), censura la decisione gravata che aveva ritenuto la violazione delle distanze legali laddove la possibilità di costruire in aderenza sul confine - prevista dallo strumento urbanistico, evidentemente per colui che costruisce successivamente - postulava che era operante il principio della prevenzione ovvero delle facoltà di scelta attribuite dall'art. 875 cod. civ. a colui che, edificando per primo, non deve necessariamente tenersi alla distanza di metri cinque dal confine. Con la memoria illustrativa invoca il recente precedente della S. C. (Cass. 15547/2014) sull'operatività della prevenzione.
1.2. - Il motivo è infondato.
La sentenza ha accertato che i convenuti avevano costruito (per primi) a distanza dalla linea di mezzeria variabile da un minimo di mt. 1,80 a un massimo di metri 3,60, inferiore a quella minima dal confine prescritta dallo strumento urbanistico locale, ritenendo la inosservanza dell'obbligo di realizzare la costruzione a metri cinque dal confine. Nè potrebbero i ricorrenti invocare l'operatività del principio di prevenzione, in considerazione della previsione del regolamento che, in deroga all'obbligo del distacco, consente la costruzione in aderenza . Al riguardo, va ricordato che, secondo il consolidato orientamento del giurisprudenza di legittimità che il Collegio ritiene di condividere, il criterio della prevenzione previsto dagli artt. 873 e 875 cod. civ. è derogato dal regolamento comunale edilizio nel caso in cui questi fissi la distanza non solo tra le costruzioni, ma anche delle stesse dal confine, tranne che, pur prevedendo siffatto metodo di misurazione, consenta le costruzioni in aderenza o in appoggio, con la conseguenza che in tale ipotesi il primo costruttore ha la scelta fra il costruire alla distanza regolamentare e l'erigere la propria fabbrica fino ad occupare l'estremo limite del confine medesimo, ma non anche quella di costruire a distanza inferiore dal confine, avendo la detta prescrizione lo scopo di ripartire tra i proprietari confinanti l'onere della creazione della zona di distacco tra costruzioni, senza escludere la possibilità di costruzioni in aderenza o in comunione del muro sul confine (Cass. 22896/2007; 8222/1990). Non sembra potersi condividere l'indirizzo giurisprudenziale secondo cui quando la norma regolamentare preveda, in deroga all'obbligo di osservare la distanza dal confine, la possibilità di costruire in aderenza, il preveniente può edificare a distanza minore della metà di quella prescritta per le costruzioni, salva la facoltà per il prevenuto di avanzare la propria fabbrica fino a quella preesistente. Ed invero, in tal caso l'operatività del principio della prevenzione trova la sua ragion di essere nella esigenza di tutelare - in presenza di una costruzione realizzata sul confine prima dell'introduzione da parte dello strumento urbanistico locale delle norme prevedenti le più restrittive distanze tra fabbricati in conformità delle prescrizioni di cui al D.M. n. 144 del 1968 - il vicino che, costruendo successivamente, avrebbe altrimenti dovuto rispettare l'intera distanza prescritta per la realizzazione del suo fabbricato. Ma il principio della prevenzione non può operare al di fuori della ipotesi di costruzione sul confine, perché altrimenti dovrebbe ritenersi rimessa in ogni caso alla unilaterale scelta del preveniente l'osservanza o meno del distacco dal confine, di guisa che la disposizione che la impone sarebbe praticamente svuotata di contenuto precettivo. Nella specie, come si è detto, i convenuti hanno costruito non sul confine ma tenendosi a una distanza dal confine inferiore a quello prescritto dal regolamento locale, per cui non opera la prevenzione.
2.1.- Il secondo motivo (violazione dell'art. 112 cod. proc. civ.)denuncia l'omesso esame da parte della sentenza impugnata dell'eccezione, disattesa dal tribunale e ribadita in sede di gravame dagli attuali ricorrenti, che alla specie, ai sensi del D.M. n. 1444 del 1968, art. 9 non trovavano applicazione le norme dettate dallo strumento urbanistico in tema di distanze posto che, secondo quanto accertato dal c.t.u., le aree e il fabbricato di cui è causa erano oggetto di lottizzazioni convenzionate con previsioni pianovolumetriche.
2.2. -Il motivo è infondato.
Il D.M. 4 aprile 1968, n. 1444, art. 9, u.c., consente la deroga alle distanze previste dai precedenti commi per gli edifici facenti parte di una lottizzazione convenzionata. In tal caso la norma consente ai Comuni di prevedere distanze tra edifici inferiori a quelle stabilite dal citato decreto.
In primo luogo, non risulta che lo strumento urbanistico del Comune abbia adottato tale deroga;
d'altra parte, la stessa potrebbe trovare applicazione relativamente alle distanza fra costruzioni facenti parte di una lottizzazione convenzionata.
Nella specie, è stata accertata la violazione del distacco dal confine della costruzione edificata dalla convenuta dagli appezzamenti di terreno dell'attrice senza alcun riferimento alla distanze fra costruzioni e alla esistenza e alla previsione nella lottizzazione di alcuna costruzione sull'immobile dell'attrice. 3.1. - Il terzo motivo - (insufficiente motivazione;
violazione degli artt. 112, 183 e 189 cod. proc. civ. e art. 1032 cod. civ.) censura la sentenza impugnata laddove aveva ritenuto formulata la domanda di indennità ex art. 1053 cod. civ., posto che nessuna richiesta in tal senso era stata avanzata dall'attrice successivamente alla domanda riconvenzionale di costituzione di servitù coattiva, essendosi controparte limitata a ribadire la domanda risarcitoria che era stata proposta con l'atto di citazione;
denuncia la carenza di motivazione con la quale la Corte aveva ritenuto proposta, seppure in modo generico, la relativa domanda;
peraltro, contrariamente a quanto affermato dalla Corte di appello, per il riconoscimento della predetta indennità, secondo quanto statuito dalla S.C., occorre la domanda della parte interessata.
3.2. -Il motivo è infondato.
L'interpretazione della domanda spetta al giudice del merito, per cui, ove questi abbia espressamente ritenuto che una certa domanda era stata avanzata - ed era compresa nel "thema decidendum"- tale statuizione, ancorché erronea, non può essere direttamente censurata per ultrapetizione, atteso che, avendo comunque il giudice svolto una motivazione sul punto, dimostrando come una certa questione debba ritenersi ricompresa tra quelle da decidere, il difetto di ultrapetizione non è logicamente verificabile prima di avere accertato che quella medesima motivazione sia erronea. In tal caso, il dedotto errore del giudice non si configura come "error in procedendo", ma attiene al momento logico relativo all'accertamento in concreto della volontà della parte, e non a quello inerente a principi processuali, pertanto detto errore può concretizzare solo una carenza nell'interpretazione di un atto processuale, ossia un vizio sindacabile in sede di legittimità unicamente sotto il profilo del vizio di motivazione.
Nella specie il vizio di motivazione, che pure è stato denunciato dai ricorrenti, è insussistente posto che i Giudici, nell'interpretare la domanda, hanno indagato la effettiva intenzione dell'attrice la quale aveva comunque chiesto l'indennizzo per la limitazione derivante alla utilizzazione che i convenuti avevano fatto del proprio fondo. Ne consegue che è priva di alcun valore decisorio la ulteriore affermazione della sentenza - rivelatasi erronea - secondo cui il giudice può di ufficio liquidare l'indennità dovuta, occorrendo invece la domanda dell'interessato. Il ricorso principale va rigettato.
RICORSO INCIDENTALE.

1.1. Il primo motivo (violazione degli artt. 112, 183 e 189 cod. proc. civ. e art. 1032 cod. civ.) censura la sentenza laddove aveva ritenuto necessaria la prova in concreto del danno derivante dall'accertato sconfinamento del cancello collocato da controparte sulla proprietà attorea, quando esso è in re ipsa e può essere liquidato in base a criteri figurativi.

1.2. Il motivo è infondato.
Qui è il caso ricordare che in caso di occupazione senza titolo di un immobile altrui, l'esistenza di un danno "in re ipsa" subito dal proprietario, sul presupposto dell'utilità normalmente conseguibile nell'esercizio delle facoltà di godimento e di disponibilità del bene insite nel diritto dominicale, costituisce oggetto di una presunzione "iuris tantum", (Cass. 14222/2012). Nella specie, la Corte di appello ha correttamente ritenuto necessaria la prova del concreto danno subito dall'attrice, in considerazione della accertata modesta incidenza dell'ingombro.
2.1.- Il secondo primo motivo (violazione degli artt. 1051, 1054 e 2697 cod. civ.) censura la statuizione di costituzione della servitù coattiva ai sensi dell'art. 1051 quando, ai sensi dell'art. 1054 cod. civ., l'acquirente del fondo rimasto intercluso a seguito dell'alienazione avrebbe potuto chiederne la costituzione al dante causa e ai suoi eredi e non a carico di un terzo estraneo;

erroneamente la sentenza sembrerebbe avere posto a carico dell'attrice l'onere di provare che alla IK fosse stato trasferito il diritto previsto dall'art. 1054 cod. civ. e ciò in contrasto con quanto previsto dal citato art. 1051 che pone a carico del proprietario del fondo intercluso dimostrare l'impossibilità di agire utilmente nei confronti del suo dante causa.

2.2. Il motivo è infondato.
Occorre premettere che il fondo attualmente di proprietà della IK era rimasto intercluso a seguito della alienazione dall'originario unico proprietario a favore del AL che ne aveva poi ceduto la nuda proprietà alla stessa IK riservandosi l'usufrutto.
In primo luogo, va considerato che ha natura personale ovvero contrattuale il diritto che è previsto a favore dell'acquirente dell'immobile rimasto intercluso per effetto di alienazione nei confronti del suo dante causa: in tal caso, in presenza di tale diritto, è evidentemente onere probatorio del predetto acquirente dimostrare l'impossibilità di costituire la servitù in virtù di diritto attribuitogli dall'art. 1054 cod. civ. Ma, in considerazione della ricordata natura esclusivamente personale, tale diritto non spetta invece a favore dell'avente causa a titolo particolare dall'acquirente ne' nei confronti dell'avente causa a titolo particolare dal dante causa del diritto medesimo: ne consegue che, soltanto se sia stata espressamente prevista la trasmissione nell'atto di acquisto, l'avente causa dall'acquirente sarà titolare del diritto e non potrà chiedere la costituzione della servitù coattiva a carico del fondo di un terzo estraneo. Ora va considerato che in linea generale, spetta a colui che sia stato convenuto in giudizio per la costituzione della servitù coattiva di passaggio, l'onere di provare che la dedotta interclusione è tale solo in astratto, ma non in concreto. Ne consegue che sarà il convenuto a dovere dimostrare il fatto impeditivo della costituzione della servitù coattiva ovvero la trasmissione del diritto personale a favore dell'avente causa dall'acquirente, di cui altrimenti il medesimo non sarebbe titolare Anche il ricorso incidentale va rigettato In considerazione della soccombenza reciproca, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese della presente fase.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e compensa spese.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 23 settembre 2014.
Depositato in Cancelleria il 6 novembre 2014