Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. LUPO Ernesto - Presidente - del 04/12/2008
Dott. CORDOVA Agostino - Consigliere - SENTENZA
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - N. 1423
Dott. SQUASSONI Claudia - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MARINI Luigi - est. Consigliere - N. 27466/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
SP AN, nata a [...] il [...];
AR NA, nato a [...] il [...];
GA IO VA, nato a [...] il [...];
Avverso la ordinanza in data 5 Maggio 2008 del Tribunale di Salerno, quale giudice del riesame, con cui ha confermato il decreto di sequestro preventivo emesso dal Giudice per le indagini preliminari di Sala Consilina il 31 Marzo 2008 in relazione al reato previsto dal D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 44, lett. c). Sentita la relazione effettuata dal Consigliere Dott. Luigi Marini;

Udito il Pubblico Ministero nella persona del Cons. Dott. Passacantando Guglielmo, che ha concluso per il rigetto del ricorso. RILEVA
La Procura della Repubblica presso il Tribunale di Sala Consilina procede per il reato previsto dal D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art.44, lett. c) nei confronti dei Sigg. AN SP, quale proprietaria committente, IS AR, quale direttore dei lavori, e IO VA GA, quale titolare dell'impresa di costruzione. Gli indagati avrebbero eseguito una serie di modifiche rispetto al progetto assentito, e così realizzato un fabbricato, situato in zona soggetta a vincolo idrogeologico e paesaggistico, che presenta aumenti di superficie e di volumetria non autorizzati tali da dare corso ad un edificio in totale difformità rispetto a quanto autorizzato.
In data 31 Marzo 2008 il Giudice per le indagini preliminari ha emesso decreto di sequestro preventivo in ordine ai reati previsti dai capi a), b) e c).
Avverso tale provvedimento la difesa degli odierni ricorrenti ha presentato istanza di riesame fondata sia su alcune eccezioni di rito sulla contestazione dell'esistenza del "fumus" di reato e delle esigenze cautelari.
Tutte le censure sono state considerate infondate dal Tribunale di Salerno, che in sintesi ha osservato:
a) non sussiste nullità del sequestro per violazione degli artt. 369 e 369-bis c.p.p., posto che l'emissione e l'esecuzione del decreto di sequestro non richiedono ne' la preventiva notificazione dell'informazione di garanzia, ne' la comunicazione ad opera del Pubblico ministero al momento dell'esecuzione: le garanzie dell'indagato, infatti, secondo quanto affermato dalle Sezioni Unite Penali della Cassazione (sentenza n. 7 del 2007); sono rispettate mediante la notificazione del provvedimento motivato;

b) non esiste alcuna nullità del provvedimento cautelare a seguito delle lamentate nullità delle consulenze tecniche: la mancata assistenza del segretario all'atto di conferimento dell'incarico di consulenza da parte del Pubblico ministero e la conseguente mancata sottoscrizione ad opera dello stesso costituisce mera irregolarità, non essendo questa irregolarità ricompresa fra le ipotesi per cui il codice di rito prevede espressa sanzione di nullità;
c) non sussiste la lamentata nullità delle consulenze per violazione dei termini legati alla durata delle indagini preliminari: a fronte di una iscrizione nel registro degli indagati recante la data del 17 Luglio 2007, ed aggiornata il 20 Febbraio 2008, gli incarichi ai consulenti TR e Di LA sono stati attribuiti nelle date del 6 Settembre e 8 Novembre 2007, e quindi entro il termine semestrale previsto per la durata delle indagini;

d) quanto al "fumus" di reato, sussiste l'astratta configurabilità delle ipotesi di illecito prospettate, quali emergono dal sopralluogo effettuato, dalla relazione del responsabile dell'ufficio tecnico comunale, dagli esiti delle consulenze tecniche, elementi che non possono essere valutati - come invece prospetta la difesa - mediante la parcellizzazione dei singoli interventi di modifica rispetto al progetto, e che nel loro insieme danno luogo a un "organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche plano volumetriche o di utilizzazione" rispetto a quello assentito nel 2001;
e) quanto al "periculum in mora", la circostanza che i lavori fossero ancora in corso al momento dei controlli e la tipologie degli illeciti rendono attuale l'esigenza di impedire che la libera disponibilità del bene favorisca la prosecuzione o l'aggravamento del pregiudizio dei beni tutelati dalla legge.
La difesa dei ricorrenti propone ricorso per cassazione. Con primo motivo lamenta violazione dell'art. 606 c.p.p., lett. b), c), d) ed e) in relazione agli artt. 321, 323, 324 c.p.p. con riferimento agli artt. 365, 369, 369-bis e 171 c.p.p.: il sequestro preventivo sarebbe nullo per mancato rispetto delle garanzie dell'indagato e della difesa sancite dagli artt. 365 e 369-bis c.p.p. con riferimento ai mezzi di ricerca della prova ed al sequestro in particolare. Si tratta di nullità a regime intermedio che la difesa ha tempestivamente e ritualmente eccepito.
Con secondo motivo lamenta violazione dell'art. 606 c.p.p., lett. b), c), d) ed e) in relazione agli artt. 321, 323, 324 c.p.p. con riferimento all'art. 373 c.p.p., comma 6, artt. 142 e 185 c.p.p.: la mancata presenza del segretario all'atto del conferimento dell'incarico di consulenza e la mancanza della sua sottoscrizione sul relativo verbale travolgono la validità dell'atto di affidamento e della relazione depositata dal consulente, che vanno considerati giuridicamente inesistenti.
Con terzo motivo lamenta violazione dell'art. 606 c.p.p., lett. b), c), d) ed e) in relazione agli artt. 321, 323 e 324 c.p.p. con riferimento al D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 32: tutte le difformità contestate hanno ad oggetto volumi tecnici, in sè non rilevanti ai fini dell'abuso edilizio, oppure soluzioni che, secondo la normativa regolamentare in vigore, non comportano alterazioni effettive dai dati di superficie.
Con quarto motivo lamenta violazione dell'art. 606 c.p.p., lett. b), c), d) ed e) in relazione agli artt. 321, 323 e 324 c.p.p. con riferimento al D.Lgs. n. 24 del 2004, artt. 181 e 142, e all'art. 734 c.p.: con riferimento alle violazioni ipotizzate ai capi b) e c)
della rubrica, erroneamente il Giudice per le indagini preliminari ha ritenuto che la procedura per l'emissione di misure cautelari reali possa comunque prescindere dall'accertamento dell'elemento soggettivo del reato, rilevando la sola corrispondenza del fatto storico alla fattispecie legale. La giurisprudenza di legittimità, invece, ha avuto modo di affermare che il giudizio circa la sussistenza del "fumus" di reato non può prescindere dalla considerazione dell'assenza dell'elemento soggettivo allorché la sua assenza sia "di immediato rilievo" (il riferimento è a Sezione Prima Penale, sentenza n. 21736 del 2007 ed al rinvio in essa contenuto all'ordinanza 153/2007 della Corte costituzionale). Con atto depositato il 17 Novembre 2008 la Difesa dei ricorrenti ha presentato motivi aggiunti, con i quali lamenta: 1) violazione del divieto di "reformatio in peius" per avere il Tribunale del riesame ritenuto sussistere il "fumus" di reato più grave (difformità totale dal titolo abilitativi), D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, ex art.31) rispetto a quello ipotizzato in sede di sequestro (variazioni essenziali D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, ex art. 31); 2) violazione di legge per avere il Tribunale ritenuto rilevanti variazioni che non hanno comportato, invece, alcun superamento della soglia di rilevanza quale definita dal Giudice amministrativo;
3) mancanza di specifica motivazione del Tribunale sul punto.
OSSERVA
Il ricorso è infondato e deve essere respinto.

1. Va innanzitutto rilevato che nel caso in esame non possono trovare applicazione i principi richiamati dalla Difesa con riferimento alle garanzie di informazione in favore dell'indagato e alla partecipazione del difensore. Tali principi costituiscono presupposto indubitabile per la validità degli atti volti alla raccolta delle prove mediante provvedimento di perquisizione (artt. 247 c.p.p. e ss.) o di sequestro (art. 253 c.p.p. e ss.), in quanto si tratta di atti tendenzialmente irripetibili ed aventi rilevanza ai fini del giudizio, con la conseguenza che la legge vuole che essi siano svolti nel rispetto di garanzie essenziali di contraddittorio. Nel caso in esame, invece, si è in presenza di sequestro preventivo (artt. 321 c.p.p. e ss.), che è istituto di natura del tutto diversa: quella di misura cautelare volta a prevenire il protrarsi o l'aggravarsi delle conseguenze del reato. Si tratta di un atto eseguito su provvedimento del giudice emesso a seguito di procedura "inaudita altera parte", e ad esso non si applicano le formalità e le garanzie poste a fondamento delle esigenze difensive: queste hanno ragion d'essere se correlate all'acquisizione degli elementi di prova, come dimostrano le stesse disposizioni (artt. 365 e 369-bis c.p.p.) invocate dai ricorrenti, oppure le disposizioni contenute negli artt. 360 e 364 c.p.p.. In ordine alla non applicabilità delle citate garanzie difensive all'istituto del sequestro preventivo, si vedano le sentenze della Corte di Cassazione n. 29002 del 10 Aprile-8 Luglio 2003, Reale (rv 225268) e n. 23189 del 25 Maggio-20 Giugno 2005, Zanettin (rv 232007).

2. In secondo luogo la Corte osserva che l'assenza del personale di segreteria e la mancata sottoscrizione del verbale di affidamento dell'incarico da parte del segretario costituiscono mera irregolarità che non è sanzionata da nullità. Sul punto è sufficiente richiamare la lettera dell'art. 373 c.p.p., che disciplina la verbalizzazione degli atti di indagine, non includendo l'affidamento di incarico al consulente, nonché il principio di tassatività delle nullità (art. 177 c.p.p.).

3. Venendo così alle censure, contenute nel ricorso e nei motivi aggiunti, relative all'insussistenza del "fumus" di reato, deve osservarsi che si è in presenza di questione attinente il merito delle contestazioni (si vedano i problemi aventi riferimento alle differenze di altezza del garage o alla destinazione dei volumi esterni), e come tale sottratta al controllo di questa Corte. Il controllo rimesso al giudice di legittimità in sede di procedimento cautelare incidentale non è soggetto ai più rigidi limiti circa il controllo sugli atti previsti in caso di ricorso avverso provvedimenti decisoli, così che la Corte in questa sede ha pieno accesso agli atti della procedura, ivi compresi gli atti assunti dal difensore.
Per contro, la competenza attribuita dalle norme di rito alla Corte non può andare oltre il controllo di violazione di legge, restando esclusa ogni valutazione che entri nel merito del materiale probatorio e del suo significato rispetto alle indagini in corso. Tale principio, desumibile dalla esplicita lettera dell'art. 325 c.p.p., può dirsi costantemente affermato in sede di legittimità
fin dalla sentenza n. 23 del 20 novembre 1996-29 gennaio 1997, Bassi e altri delle Sezioni Unite Penali, la cui massima (rv 206657), così recita:
"In sede di riesame del sequestro probatorio, il tribunale deve stabilire l'astratta configurabilità del reato ipotizzato. Tale astrattezza, però, non limita i poteri del giudice nel senso che questi deve esclusivamente "prendere atto" della tesi accusatoria senza svolgere alcun'altra attività, ma determina soltanto l'impossibilità di esercitare una verifica in concreto della sua fondatezza. Alla giurisdizione compete, perciò, il potere-dovere di espletare il controllo di legalità, sia pure nell'ambito delle indicazioni di fatto offerte dal pubblico ministero. L'accertamento della sussistenza del fumus commissi delicti va compiuto sotto il profilo della congruità degli elementi rappresentati, che non possono essere censurati in punto di fatto per apprezzarne la coincidenza con le reali risultanze processuali, ma che vanno valutati così come esposti, al fine di verificare se essi consentono di sussumere l'ipotesi formulata in quella tipica. Pertanto, il tribunale non deve instaurare un processo nel processo, ma svolgere l'indispensabile ruolo di garanzia, tenendo nel debito conto le contestazioni difensive sull'esistenza della fattispecie dedotta ed esaminando l'integralità dei presupposti che legittimano il sequestro". Analoghi principi sono stati affermati, a diverso titolo, sempre con riferimento al sequestro probatorio, da recenti pronunce di questa Corte. Per tutte si veda Terza Sezione Penale, sentenza n. 33873, del 7 aprile-9 ottobre 2006, Moroni (rv 234782). Con riferimento all'istituto del sequestro preventivo, le cui finalità sono diverse ma che sempre si sostanzia in una misura ablativa avente finalità cautelari di natura reale, è pacifico che la nozione di "violazione di legge", che sola autorizza la parte a proporre ricorso avanti la Corte di cassazione, non consente al giudice della legittimità di estendere il proprio esame fino ad una anticipazione della questione di merito oggetto del giudizio, ma gli impone di limitarsi ad effettuare il "controllo della compatibilità fra la fattispecie concreta e quella legale ipotizzata, mediante una delibazione prioritaria dell'antigiuridicità penale del fatto" (Sezioni Unite Penali, sentenza n. 6 del 27 marzo-7 novembre 1992, Midolini, rv 191327; ed ancora, Sezioni Unite Penali, sentenza n. 7 del 23 febbraio-4 maggio 2000, Mariano, rv 215840). Sotto altro profilo, il concetto di "violazione di legge" non può ricomprendere i vizi della motivazione previsti dall'art. 606 c.p.p., lett. e), ma solo quelli indicati nelle lett. b) e c) della medesima disposizione. Sul punto si veda per tutte il principio affermato dalle Sezioni Unite Penali con la sentenza an. 5876 del 28 gennaio-13 febbraio 2004, rv 226710. Pertanto, oltre i casi di violazione della legge sostanziale o processuale, solo la mancanza assoluta di motivazione, cui è parificabile la motivazione meramente apparente, può essere oggetto di censura in sede di legittimità. Tale principio non comporta (si veda l'ordinanza della Corte costituzionale n. 151 del 2007) che alla Corte di cassazione spetti un controllo esclusivamente formale di rispondenza tra le prospettazioni dell'accusa e la fattispecie legale, dovendo tale controllo tenere in considerazioni le diverse prospettazioni difensive e accertare che sussista una effettiva motivazione in ordine al "fumus" del reato ipotizzato (si veda Sezione Prima penale, sentenza n. 21736 del 11 maggio-4 giugno 2007, Citarella, rv 236474);
comporta, piuttosto, che una volta accertato che la decisione del tribunale del riesame sia coerente con le risultanze probatorie esposte, tenendo in considerazione anche la prospettiva difensiva, resti precluso alla Corte di cassazione il sindacato che vada oltre le risultanze "di immediato rilievo" (sentenza n. 21736/2007 ora citata) e si spinga a valutare il merito della contestazione mediante un giudizio circa la valenza probatoria della documentazione acquisita nel corso delle indagini o prodotta dalla difesa. Può, dunque, affermarsi che alla Corte compete esclusivamente è il controllo circa l'esistenza di elementi indiziali che giustifichino la formulazione di una ipotesi di reato (formulazione che va valutata alla luce dello stato delle indagini, soprattutto ove si tratti di indagini ancora in fase iniziale), la corretta qualificazione giuridica dei fatti ipotizzati, la correttezza logica della motivazione in ordine alla sussistenza delle ragioni di cautela.

4. Le considerazioni fin qui esposte sono con tutta evidenza applicabili anche alla censura, contenuta nei motivi aggiunti, che pure viene prospettata come violazione di legge e non di motivazione. In effetti, l'entità e la rilevanza delle difformità costituiscono materia di valutazione in ordine alla fondatezza della contestazione, così che, indicando la motivazione gli elementi che confortano l'esistenza di plurime difformità delle opere realizzate rispetto a quelle assentite, non si è in presenza di vizi dei provvedimenti rilevabili in sede di legittimità.

5. Va, poi, escluso che la diversa qualificazione giuridica del fatto operata dal giudice del riesame possa assumere rilievo in questa sede. Sia la legge sia la costante giurisprudenza di questa Corte attribuiscono al giudizio di riesame natura pienamente devolutiva, affidando al giudice di controllo la possibilità di riesaminare il provvedimento impugnato, di integrarne la motivazione e di rivalutarne i presupposti, senza che trovino applicazione le limitazioni proprie dell'appello avverso le decisione nel merito della contestazione (art. 597 c.p.p.); non senza rilevare che il divieto di "reformatio in peius" ha come oggetto il trattamento sanzionatorio e non la qualificazione giuridica che il giudice attribuisce al fatto in contestazione (si veda il comma 3, disposizione citata).

6. Quanto alla censura in ordine alla mancata rilevanza del difetto di elemento soggettivo, la difesa ha ragione di contestare la decisione impugnata allorché afferma che la valutazione in ordine all'elemento soggettivo è sottratta al controllo del giudice del riesame;
osserva, tuttavia, la Corte che il motivo di ricorso è generico, in quanto non consente alla Corte di apprezzare le ragioni per cui il tema dell'elemento soggettivo sarebbe rilevante in concreto. L'esistenza di indizi in ordine alle difformità, e cioè all'elemento materiale del reato, assume rilievo anche sul piano soggettivo alla luce della natura contravvenzionale del reato, con conseguente onere per il ricorrente di prospettare alla Corte quelle ragioni che farebbero venire i presupposti del reato e che, essendo "di immediato rilievo" (in osservanza del principio fissato dalla richiamata sentenza del giudice di legittimità) giustificherebbero in concreto l'accoglimento della censura. Nulla di tutto questo è esposto nel motivo di ricorso, che così risulta viziato da genericità ai sensi dell'art. 581 c.p.p., lett. c) e art. 591 c.p.p., lett. c). Sulla base delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere respinto ed i ricorrenti, ai sensi dell'art. 616 c.p.p., condannati in solido al pagamento delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 4 dicembre 2008.
Depositato in Cancelleria il 15 gennaio 2009