Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FIANDANESE Franco - Presidente - del 25/02/2011
Dott. GALLO Domenico - Consigliere - SENTENZA
Dott. BRONZINI Giuseppe - Consigliere - N. 516
Dott. DIOTALLEVI Giovanni - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MANNA Antonio - Consigliere - N. 43289/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
TA De NO RO;

avverso l'ordinanza del 27.7.10 del Tribunale di Napoli, sezione riesame;

visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;

udita in Camera di consiglio la relazione del Consigliere Dott. Antonio Manna;

udito il Procuratore Generale nella persona del Dott. Salvi Giovanni, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
OSSERVA
Con ordinanza del 27.7.10 il Tribunale di Napoli, sezione riesame, confermava l'ordinanza di custodia cautelare in carcere emessa il 18.6.10 dal GIP dello stesso Tribunale nei confronti di TA De NO RO per il delitto di concorso esterno nell'associazione camorristica denominata clan MO, radicata in Afragola e Comuni limitrofi.
Tramite il proprio difensore ricorreva il TA De NO contro detta ordinanza, di cui chiedeva l'annullamento per i motivi qui di seguito riassunti nei limiti prescritti dall'art. 173 disp. att. c.p.p., comma 1:
a) violazione dell'art. 97, comma 4 O.G. e art. 33 c.p.p., comma 2 e del principio di precostituzione del giudice naturale a cagione dell'anomala composizione del Collegio del Tribunale del riesame, in quanto il relativo Presidente, d.ssa Iaselli, già giudice della Corte d'Assise, risultava assegnata all'ufficio GIP nonché applicata alla sezione feriale per il riesame del Tribunale di Napoli nonostante l'incompatibilità tra i summenzionati uffici;

b) assoluta carenza di un quadro indiziario idoneo a ricondurre il contegno dell'indagato ad un'ipotesi di concorso esterno al clan MO (la cui attuale esistenza era, in realtà, meramente congetturale e smentita non solo dal mancato coinvolgimento di appartenenti a tale famiglia, a parte TA FI, ma anche dal già avvenuto accertamento giudiziale dello scioglimento del sodalizio a far data, quanto meno, dal 1992); del pari carente era il quadro indiziario riferito ai contegni delinquenziali descritti nel capo di imputazione provvisorio e ai contatti fra il ricorrente e la famiglia MO;

c) omesso vaglio di attendibilità intrinseca ed estrinseca delle dichiarazioni dei collaboratori di giustizia;

d) inutilizzabilità contra alios delle dichiarazioni del collaborante D'AN OC, che aveva poi ritrattato le precedenti accuse, tanto da riportare una condanna per calunnia ex art. 444 c.p.p. con sentenza del Tribunale di Roma;
tali dichiarazioni erano inutilizzabili perché rese nel corso di altro procedimento in cui il collaboratore, imputato insieme con altri, dopo aver ritrattato con dichiarazioni spontanee le precedenti propalazioni accusatorie, si era avvalso della facoltà di non rispondere, sicché le originarie accuse erano state dichiarate inutilizzabili dal Tribunale in sede di dibattimento, inutilizzabilità che doveva estendersi anche al procedimento de quo;
ad ogni modo, il D'AN era inattendibile perché le sue conoscenze erano limitate al periodo compreso fra il settembre 2006 ed il settembre 2007 (durante il quale avrebbe operato sul territorio con un gruppo federato al presunto clan MO), oltre che inconsistenti nella parte in cui aveva attribuito al ricorrente il ruolo di procacciatore, a favore del clan mafioso, di schede telefoniche non intestate;

e) genericità delle dichiarazioni - da cui era attinto il TA De NO - provenienti dal collaboratore DO AR, poi "ex pentito", che si era limitato a riferire che un certo soggetto che aveva un negozio di telefonini ad Afragola procurava schede telefoniche in modo che non ne risultasse l'intestazione;
f) vizio di motivazione nella parte in cui l'ordinanza impugnata aveva considerato come risconti individualizzanti le conversazioni oggetto di intercettazioni telefoniche.

1- Il motivo che precede sub a) è manifestamente infondato. Premesso che l'art. 97, comma 4 O.G. vieta soltanto che intervenga più d'un supplente estraneo al Collegio, mentre la d.ssa Iaselli era stata regolarmente assegnata alla 10^ Sezione - riesame del Tribunale di Napoli in virtù delle tabelle feriali (e, quindi, supplente non era), si ricordi che ex art. 33 c.p.p., comma 2 non si considerano attinenti alla capacità del giudice le disposizioni sull'assegnazione di processi a sezioni, collegi e giudici, sicché persino la loro violazione (che, sia ben chiaro, nel caso di specie non si ravvisa) non comporterebbe nullità di sorta.
Infine, l'ordinamento processuale non prevede una generale incompatibilità di funzioni all'interno di un dato ufficio giudiziario (l'ufficio GIP/GUP, la sezione riesame, quella feriale e la Corte d'Assise rientrano pur sempre in un unico Tribunale), bensì una mera incompatibilità di funzioni ali 'interno del medesimo procedimento ai sensi e nei limiti di cui all'art. 34 c.p.p. (come integrato dalle sentenze additive della Corte cost.), di guisa che uno stesso magistrato ben puo' essere assegnato anche in pianta stabile all'ufficio GIP e ad uno o più Collegi giudicanti di altre Sezioni del medesimo Tribunale (il che accade non di rado, viste le notorie carenze di organico che cronicamente affliggono tutti gli uffici giudiziari italiani), purché non svolga nell'ambito dello stesso procedimento funzioni di GIP, di giudice del riesame o di giudice del dibattimento.

2- I motivi che precedono sub b), c), e), f) sostanzialmente svolgono mere censure sulla valutazione operata in punto di fatto dal provvedimento impugnato, che con motivazione esauriente e logica ha ravvisato gravi indizi di colpevolezza a carico del ricorrente in base alle dichiarazioni, coerenti fra loro ed individualizzanti, dei collaboratori D'AN e DO, secondo i quali l'odierno ricorrente procurava stabilmente ad esponenti del clan mafioso telefonini cellulari e schede telefoniche in modo che non ne risultasse l'intestazione.
L'attendibilità intrinseca ed estrinseca dei chiamanti è stata diffusamente vagliata dai giudici del riesame e suffragata, poi, dagli ulteriori riscontri individualizzanti costituiti dalle conversazioni oggetto delle intercettazioni telefoniche: è appena il caso di ricordare che, per costante giurisprudenza di questa Corte Suprema - da cui non si ravvisa ragione di discostarsi -, l'interpretazione del linguaggio adoperato nel corso di colloqui intercettati, anche se criptico o cifrato, resta questione di mero fatto, sottratta al giudizio di legittimità ove la valutazione compiuta dai giudici del merito risulti logica in rapporto alle massime di esperienza utilizzate (cfr., ad es., Cass. Sez. 6^ n. 17619 dell'8.1.2008, dep. 30.4.2008; Cass. Sez. 6^ n. 15396 dell'11.12.2007, dep. 11.4.2008; Cass. Sez. 6^ n. 35680 del 10.6.2005, dep. 4.10.2005; Cass. Sez. 4^ n. 117 del 28.10.2005, dep. 5.1.2006; Cass. Sez. 5^ n. 3643 del 14.7.97, dep. 19.9.2007). Le differenti letture ipotizzate in ricorso scivolano sul piano dell'apprezzamento di merito, precluso in questa sede. Lo stesso dicasi in relazione alla censura con cui si richiama una precedente sentenza che avrebbe accertato lo scioglimento del clan MO a partire dal 1992, poiché presuppone un accesso diretto agli atti e una loro delibazione in punto di fatto incompatibili con il giudizio innanzi a questa Corte Suprema, cui spetta soltanto il sindacato sulle massime di esperienza adottate nella valutazione degli indizi di cui all'art. 192 c.p.p., comma 2, nonché la verifica sulla correttezza logico-giuridica del ragionamento seguito e delle argomentazioni sostenute per qualificare l'elemento indiziario come grave, preciso e concordante, senza che ciò possa tradursi in un nuovo accertamento, ovvero nella ripetizione dell'esperienza conoscitiva propria dei gradi precedenti (cfr., ad es., Cass. Sez. 6^ n. 20474 del 15.11.02, dep. 8.5.03). A sua volta il controllo in sede di legittimità delle massime di esperienza non può spingersi fino a sindacarne la scelta, che è compito del giudice di merito, dovendosi limitare questa S.C. a verificare che egli non abbia confuso con massime di esperienza quelle che sono, invece, delle mere congetture.
Le massime di esperienza sono definizioni o giudizi ipotetici di contenuto generale, indipendenti dal caso concreto sul quale il giudice è chiamato a decidere, acquisiti con l'esperienza, ma autonomi rispetto ai singoli casi dalla cui osservazione sono dedotti ed oltre i quali devono valere;
tali massime sono adoperabili come criteri di inferenza, vale a dire come premesse maggiori dei sillogismi giudiziari di cui alle regole di valutazione della prova sancite dall'art. 192 c.p.p., comma 2. Costituisce, invece, una mera congettura, in quanto tale inidonea ai fini del sillogismo giudiziario, tanto l'ipotesi non fondata sull'id quod plerumque accidit, insuscettibile di verifica empirica, quanto la pretesa regola generale che risulti priva, però, di qualunque pur minima plausibilità (cfr. Cass. Sez. 6^, n. 15897 del 15 aprile 2009; Cass. Sez. 6^ n. 16532 del 13.2.07, dep. 24.4.07, rv. 237145). Ciò detto, si noti che nel caso di specie il ricorso non evidenzia l'uso di inesistenti massime di esperienza ne' violazioni di regole inferenziali da parte del Tribunale del riesame, ma si limita a segnalare soltanto possibili difformi valutazioni degli elementi raccolti, il che costituisce compito precipuo del giudice del merito, non di quello di legittimità.

3 - Il motivo che precede sub d) è infondato.
Come si ricava dalle stesse argomentazioni svolte in ricorso, il D'AN - imputato in altro processo - ha in quella sede ritrattato con mere spontanee dichiarazioni dibattimentali le proprie precedenti dichiarazioni accusatorie rese in sede di indagini e, subito dopo, si è avvalso della facoltà di non rispondere, finendo poi, visto il tenore della ritrattazione, con l'essere condannato dal Tribunale di Roma per calunnia ai danni dei pubblici ministeri partenopei (e non - si noti - delle persone attinte dalle originarie accuse).
Orbene, la censura avanzata in ricorso si muove su due distinti livelli: il primo concerne la pretesa inutilizzabilità delle anteriori dichiarazioni, il secondo l'asserita loro irrimediabile inattendibilità.
Si esamini la prima questione.
Ove le parti non abbiano previamente concordato ex art. 493 c.p.p., comma 3 l'acquisizione delle dichiarazioni rese nel corso delle indagini preliminari dall'imputato, se questi - chiamato a sottoporsi ad esame dibattimentale - si avvale della facoltà di non rispondere, ex art. 513 c.p.p., comma 1 si verifica una mera inutilizzabilità fisiologica erga alios di quanto da lui precedentemente riferito, fatti salvi il consenso delle altre parti al relativo utilizzo o il meccanismo di recupero di cui all'art. 500 c.p.p., comma 4. Pertanto, non si vede come una mera inutilizzabilità fisiologica relativa al dibattimento in corso in altro separato processo possa trasferirsi nel procedimento cautelare in oggetto e, per giunta, trasformarsi addirittura in una inutilizzabilità patologica. Nè potrebbe trasmigrare anche solo come inutilizzabilità fisiologica grazie al ragionamento, implicitamente suggerito dal ricorrente, secondo cui l'art. 273 c.p.p., comma 1 bis, inserito dalla L. 1 marzo 2001, n. 63, art. 11 in attuazione del cd. giusto processo di cui al nuovo testo dell'art. 111 Cost., ne avrebbe inteso estendere alla sede cautelare tutte le regole e non soltanto quelle elencatevi (vale a dire dell'art. 192, commi 2 e 3 e l'art. 195 c.p.p., comma 7, art. 203 c.p.p. e art. 271 c.p.p., comma 1).
L'opzione interpretativa proposta in ricorso non può accogliersi. In primo luogo, l'art. 111, comma 4 - che esclude che la prova della colpevolezza dell'imputato possa ricavarsi in base a dichiarazioni di chi, per libera scelta, si sia volontariamente sottratto all'interrogatorio da parte dell'imputato o del suo difensore - non è riferito alla fase delle indagini preliminari (dove non si discute - ne' si potrebbe - di prova consolidata della colpevolezza, ma solo di gravi indizi sulla base di una cognizione non ancora piena), ma a quella dibattimentale o alla sua parziale anticipazione attuata in via di incidente probatorio nei casi previsti dall'art. 392 c.p.p.. A loro volta l'art. 192 c.p.p., commi 2 e 3 contengono regole di giudizio, regole che - quindi - appartengono ad un piano diverso e successivo rispetto a quello, preliminare, dell'astratta utilizzabilità della prova.
Infine, l'art. 195 c.p.p., comma 7, art. 203 c.p.p. e art. 271 c.p.p., comma 1 prevedono divieti di utilizzazione concernenti casi diversi da quello in discorso.
Nè tali parziali estensioni di regole di giudizio proprie del dibattimento possono giustificare un'estensione analogica dell'elenco di cui all'art. 273 c.p.p., comma 1 bis per ottenere quella tendenziale applicazione anche alla fase cautelare dell'intero corpus delle norme in materia di inutilizzabilità (come sollecitato dalla difesa): vi osta il carattere tassativo dell'inutilizzabilità, che colpisce solo le prove vietate dal codice di rito e non le eventuali irregolarità nell'assunzione di quelle consentite. Nessun precedente arret di questa S.C. ha mai statuito una generale estensione, anche alla sede cautelare, dell'intero regime delle inutilizzabilità fisiologiche previste per il dibattimento, ne' ha mai affermato l'inutilizzabilità in sede cautelare di dichiarazioni non ancora assunte in contraddittorio fra le parti.
D'altronde, non sarebbe possibile supporre una sorta di generale inutilizzabilità fisiologica, anche nella fase delle indagini preliminari e nel subprocedimento cautelare, di tutte le prove dichiarative non ancora sottoposte a verifica in contraddittorio: si tratterebbe di ipotesi ermeneutica implicitamente in contrasto con l'art. 392 c.p.p., dovendosi in tale evenienza - coerentemente - ammettere la virtuale praticabilità, rispetto a qualsivoglia prova storica, dell'incidente probatorio per garantire sempre e comunque, appunto, il contraddittorio nell'assunzione delle prove dichiarative anche soltanto ai limitati fini cautelari.
A sua volta l'incidente probatorio, da strumento anticipatorio consentito in casi tassativi, finirebbe con il convertirsi in una sorta di generale duplicato del dibattimento, per di più svolto in assenza di concentrazione nell'assunzione delle prove e potenzialmente innanzi a GIP diversi.
In breve, ne uscirebbero snaturate le indagini preliminari e irrimediabilmente stravolto tutto l'impianto del c.p.p., esito - questo - incompatibile con la doverosa esegesi sistematica delle norme di rito.
Nè l'interpretazione auspicata dalla difesa del ricorrente può accogliersi supponendo che un dato dichiarante, una volta avvalsosi in altro processo della facoltà di non rispondere, per ciò solo debba necessariamente ripetere tale scelta anche in altri procedimenti: in realtà, non solo tale automatismo non è previsto dalla legge ne' è conforme a logica, ma trascura che, ove pure la scelta di restare in silenzio fosse reiterata anche in altre sedi processuali, nulla esclude il recupero ex art. 500 c.p.p., comma 4 (sussistendone i relativi presupposti, s'intende) delle dichiarazioni precedentemente rese.
Quanto alla seconda questione sopra accennata, quella della lamentata inattendibilità delle dichiarazioni di un collaboratore che, come il D'AN, abbia ritrattato con spontanee dichiarazioni dibattimentali (in altro processo) le originarie accuse e si sia poi avvalso della facoltà di non rispondere, l'ipotesi che essa sia ineluttabile è smentita già soltanto dall'art. 500 c.p.p., comma 4 (coerente con l'art. 111 Cost., comma 5). In breve, la loro valutazione resta pura e semplice questione riservata al giudice del merito, ove correttamente operata. Nel caso di specie l'impugnata ordinanza ha dato conto, con motivazione immune da vizi logico-giuridici, dell'attendibilità intrinseca ed estrinseca dell'originaria chiamata in reità proveniente dal D'AN, munita altresì di riscontri individualizzanti (come sopra si è detto) nei confronti dell'odierno ricorrente.
Ogni contrario apprezzamento invocato in ricorso sconfina nella delibazione di merito, preclusa in sede di legittimità.

4- In conclusione, il ricorso è da rigettarsi. Ne consegue, ex art.616 c.p.p., la condanna del ricorrente alle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione, Seconda Sezione Penale, rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Si provveda a norma dell'art. 94 disp. att. c.p.p.. Così deciso in Roma, il 25 febbraio 2011.
Depositato in Cancelleria il 16 marzo 2011