Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. LUPO Ernesto - Presidente - del 17/03/2009
Dott. FIALE Aldo - Consigliere - ORDINANZA
Dott. MARMO Margherita - Consigliere - N. 437
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MULLIRI Guicla I. - Consigliere - N. 000826/2009
ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) N.G. nato il (OMISSIS);
2) G.P. nato il (OMISSIS);
avverso l'ordinanza dell'1.12.2008 della Corte di Appello di Perugia;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Amoresano Silvio;

sentite le conclusioni del P.G., Dr. PASSACANTANDO Guglielmo, che ha chiesto rigettarsi i ricorsi;

sentiti i difensori, avv.ti Dinacci Filippo e Frezza Lanfranco per G. e avv. Morcella Manlio per N., i quali hanno chiesto l'accoglimento dei ricorsi.
OSSERVA
1) Nel procedimento a carico di G.P., imputato del reato di cui all'art. 81 c.p., art. 609 bis c.p., commi 1 e 2, n. 1, art.609 ter c.p., n. 4 e art. 609 septies c.p., comma 4, nn. 2 e 3, per aver indotto I.M. e P.G. a soddisfare le sue richieste sessuali ed a carico di N.G., imputato del reato di favoreggiamento e di intralcio alla giustizia, per aver indotto i predetti P. e G., con elargizione di vantaggi e benefici economici, a ritrattare le precedenti dichiarazioni, con ordinanza in data 30.10.2008 il GIP del Tribunale di Perugia, disponeva, in accoglimento della richiesta del P.M., incidente probatorio avente ad oggetto l'esame, in qualità di imputati di reato collegato, di I. e P., l'esame di testi - parti offese ed il confronto tra I. e tale B.
R..
Nell'ordinanza in questione il GUP affermava: "...la sussistenza di elementi concreti e specifici che possano far ritenere che le persone di cui è stata chiesta l'audizione possano essere esposte a minacce o ad offerte o promesse di denaro od altra utilità e ciò non solo con riferimento alle persone dello I. e del P., per le quali anzi non deve parlarsi di un pericolo, ma di un fatto già realmente avvenuto (il che non ne rende assolutamente superflua l'audizione essendo possibile che si ripeta ciò che già è accaduto), ma soprattutto con riguardo ad altre persone offese, non potendo essere esclusi tentativi di inquinamento probatorio anche nei loro confronti, alla luce di quanto già verificatosi per I. e P..
Con atti depositati in data 3.11.2008 gli indagati, a mezzo dei loro procuratori speciali, dichiaravano di ricusare il GIP Dott. AR ai sensi dell'art. 37 c.p.p., comma 1, lett. b). La Corte di Appello di Perugia, con ordinanza in data 1.12.2008, respingeva le dichiarazioni di ricusazione.
Premetteva la Corte territoriale che nell'ordinamento non si rinviene alcuna disposizione in tema di incompatibilità del giudice per atti compiuti nel procedimento, riferita all'incidente probatorio, e che il GIP è tenuto a motivare in ordine all'ammissione dell'incidente probatorio medesimo per dar conto delle ragioni che giustifichino la deroga al principio della formazione della prova nel dibattimento. In tale contesto, secondo la Corte, va esaminata la motivazione dell'ordinanza del GIP, da cui non risulta che il GIP medesimo abbia espresso il proprio indebito convincimento sui fatti oggetto dell' imputazione.
Il richiamo delle circostanze già accertate deve intendersi riferito palesemente al fatto storico enunciato nella imputazione di favoreggiamento (contenente in sè la ipotesi dell'inquinamento probatorio), da cui discende il pericolo della loro reiterazione. Peraltro, per la ricusazione non è sufficiente la mera manifestazione di un convincimento sul fatto (altrimenti basterebbe un qualsiasi provvedimento anche non motivato a determinare l'incompatibilità), ma è necessario che, attraverso il riferimento al fatto, venga anticipato indebitamente una valutazione sulla colpevolezza o sull'innocenza dell'imputato.
2) Propone ricorso per Cassazione il S., a mezzo dei difensori e procuratori speciali.
Premesso che l'imputazione si fonda sulle dichiarazioni, rese inizialmente da I. e P., ma poi ritrattate (cui è
seguita la ritrattazione della ritrattazione), per cui il tema del giudizio riguarda l'accertamento di quale delle diverse dichiarazioni debba ritenersi attendibile, denuncia con il primo motivo la violazione di legge ed il vizio di motivazione in relazione all'art.392 c.p.p., art. 37 c.p.p., lett. b) e art. 546 c.p.p..
La Corte territoriale si è limitata ad osservare che la motivazione del GIP non può considerarsi indebita, essendo stata piuttosto determinata dalla necessità di giustificare il provvedimento ammissivo dell'incidente probatorio. Si fa quindi discendere automaticamente dall'obbligo della motivazione (per qualsiasi provvedimento) il carattere non indebito del provvedimento del GUP. Non si tiene conto che l'art. 392 c.p.p. richiede solo che la prova possa essere esposta a pericolo di inquinamento, senza che sia quindi necessario entrare nel merito dell'accusa.
Il GUP, invece, avendo fatto riferimento ad un già verificatosi inquinamento probatorio, per avere sia I. che P.
ritrattato le accuse iniziali, ed al pericolo che tale inquinamento potesse ripetersi anche nei confronti degli altri testi parti offese, ha espresso un indiscutibile giudizio di colpevolezza al di fuori di ogni necessità funzionale o di collegamento con l'incidente probatorio.
La Corte territoriale, superando il significato letterale delle argomentazioni del GIP, ne ha reinterpretato il significato, operando una discutibile distinzione tra reato e fatto oggetto dell'imputazione.
L'aver espresso un convincimento in ordine al fatto secondo l'imputazione equivale indiscutibilmente alla manifestazione di un giudizio "connotato da una valenza di colpevolezza con riferimento al reato".
Il GIP, confondendo tra ammissione della prova e valutazione della stessa, ha violato anche l'art. 392 c.p.p., ammettendo l'incidente probatorio in ordine ad una prova già ritenuta esistente, con riferimento a condotte già accadute;
ne avrebbe dovuto invece dichiarare l'inammissibilità perché superfluo.
Infine, del tutto estraneo al tema della denunciata causa di ricusazione è il richiamo dell'art. 442 c.p.p.. Chiede pertanto l'annullamento dell'ordinanza impugnata. 2.1) Propone ricorso per cassazione anche N.G., a mezzo del difensore.
Dopo aver riepilogato la vicenda ed evidenziato che erroneamente la Corte territoriale ritiene accusati il N. ed il L.R.
dei reati di favoreggiamento ed intralcio alla giustizia anche in relazione alle ritrattazione di I. (non oggetto di contestazione) e che altrettanto erroneamente fa riferimento alla censura di abnormità dell'ordinanza (tale censura in effetti riguardava il diniego di accesso al rito abbreviato secco ed è stata oggetto di separato ricorso per cassazione), denuncia la violazione di legge in relazione all'art. 392 Cost., art. 37 Cost., lett. b), art. 125 Cost., comma 3, e art. 111 Cost., nonché il vizio di motivazione.
La Corte territoriale, con ragionamento ovvio ma incoerente, omette completamente di dedurre in ordine ai rilievi difensivi relativamente alla necessità che il giudice, nel decidere sulla richiesta di incidente probatorio, eviti ogni anticipata valutazione delibativa e, con motivazione apparente, risponde al quesito fondamentale e cioè se fosse necessario per il GIP utilizzare le espressioni impiegate. A prescindere dal sottile e sofferto distinguo tra fatto e fatto reato, la Corte territoriale confonde tra problematica che riguarda l'ammissione della prova (rilevanza e pertinenza ) con quella che concerne la valutazione della stessa. E così finisce per far dipendere la determinazione di assenso all'incidente probatorio da una valutazione di riconosciuta sussistenza del fatto-reato (favoreggiamento ed intralcio alla giustizia contestati al ricorrente).
Erroneamente, poi, la Corte territoriale richiama la sentenza della Corte di Cassazione, che aveva ritenuto che non costituisse motivo di ricusazione il riferimento all'appartenenza del ricusante al "clan dei casalesi". In quel caso competeva al giudice della cautela valutare il quadro indiziario, mentre il giudice chiamato a pronunciarsi sulla richiesta di incidente probatorio deve limitarsi ad accertare la pertinenza ed inferenza della prova senza alcuna valutazione sulla res iudicanda.
Infine il provvedimento impugnato risulta viziato di illogicità intratestuale (non potendosi mai ritenere indispensabile l'esternazione di un convincimento di merito in relazione ad un provvedimento che non poteva essere adottato, difettando la prova del pericolo attuale e concreto dei presunti tentativi di inquinamento probatorio nei confronti delle parti offese) e per omissione (era stato evidenziato che l'indebita esternazione del giudizio di merito era stata indicata come funzionale alla integrazione probatoria ex art. 422 c.p.p.). Chiede pertanto l'annullamento della ordinanza impugnata. 3) I ricorsi sono infondati e vanno, pertanto, rigettati. 3.1) La dichiarazione di ricusazione nei confronti del GIP Dott. AR è stata proposta ai sensi dell'art. 37 Cost., comma 1, lett. b).
Tale norma consente alle parti di ricusare il giudice "se nell'esercizio delle funzioni e prima che sia pronunciata sentenza, egli ha manifestato indebitamente il proprio convincimento sui fatti oggetto dell'imputazione". Va ricordato anche che la Corte Costituzionale, con sentenza n. 283 del 14.7.2000, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale di questo comma nella parte in cui non prevede che possa essere ricusato dalle parti il giudice che, chiamato a decidere sulla responsabilità di un imputato, abbia espresso in altro procedimento, anche non penale, una valutazione di merito sullo stesso fatto nei confronti del medesimo soggetto. Tanto premesso, la giurisprudenza di questa Corte ritiene ormai pacificamente (superando qualche difforme, ma isolata/pronuncia) che la formulazione della norma sopra richiamata non operi alcuna distinzione a seconda che la manifestazione del convincimento sia avvenuta all'interno o all'esterno del procedimento, nell'esercizio o al di fuori dell'esercizio delle funzioni. Non può, invero, essere revocato in dubbio che esternazioni o manifestazioni di convincimento sul merito dell'imputazione, pur effettuate all'interno del processo, costituiscano motivo di ricusazione del giudice.
È necessario allora accertare il significato dell'avverbio "indebitamente", cui fa riferimento l'art. 37 c.p.p., comma 1, lett. b), per stabilire se l'anticipazione sia o meno giustificata. Le sezioni unite di questa Corte, con la sentenza 27 settembre - 15 novembre 2005 n. 41263, dopo una attenta analisi degli orientamenti della giurisprudenza costituzionale e di quella di legittimità, hanno ritenuto che potrà considerasi indebitamente manifestato il convincimento "solo ove il giudice esprima valutazioni anticipate sui fatti oggetto dell'imputazione (ovvero sul thema decidendum, identificato dalla duplice identità sia dell'accusato che dell'accusa) in modo del tutto avulso dai propri compiti istituzionali ed al di fuori di ogni necessità funzionale o di collegamento con l'iter del procedimento prefigurato dalla legge. Restano, pertanto, fuori del raggio d'azione del cit. art. 37, comma 1, lett. b), le attività endoprocessuali, non costituenti cause di incompatibilità ex art. 34 c.p.p. che il giudice compie secondo te scansioni o sequenze procedimentali normativamente previste e costituenti passaggi obbligati e necessari del percorso che il giudice deve seguire per pervenire alla decisione finale in quanto momenti prodromici e strumentali rispetto ad esse, sempre che le esternazioni si mantengano nei limiti funzionali allo scopo tipico dell'atto e non invadano, senza necessità e senza giustificazione lo spazio riservato alla deliberazione conclusiva stri merito della res radicando, anticipandone arbitrariamente gli esiti". L'avverbio "indebitamente" richiede, quindi, che l'esternazione sul merito dell'imputazione venga espressa senza alcuna necessità ed al di fuori di ogni collegamento con l'esercizio delle funzioni in quella fase procedimentale. Gli arresti giurisprudenziali, successivi alla sopra richiamata pronuncia delle sezioni unite, sono assolutamente univoci in siffatta interpretazione della norma (vanno ricordate: Cass. sez. 1 n. 35208 del 15.6.2007 - Condello, che ha escluso che il riferimento alla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, conseguente atta formazione di un giudicato cautelare e diretto nello specifico ad evidenziare la personalità dell'imputato, potesse integrare un'indebita anticipazione di giudizio;
Cass. sez. 2 n. 19648 del 29.3.2007 - Bidognetti, secondo cui l'espressione
"accertata appartenenza al clan dei casalesi", utilizzata nel decreto di sottoposizione a visto detta corrispondenza di un detenuto emesso dal presidente del tribunale, davanti al quale era in corso il processo nei confronti di quel soggetto ristretto con l'imputazione di partecipazione a quella stessa associazione di tipo mafioso, fosse funzionale alla motivazione e facesse chiaro ed esclusivo riferimento alla sussistenza dei gravi indizi delibati con l'emissione dell'ordinanza di custodia cautelare).
3.2) la Corte territoriale nel respingere le dichiarazioni di ricusazione ha ritenuto, correttamente, che la motivazione del provvedimento del GIP non costituisse indebita manifestazione del proprio convincimento, risultando "necessitata dall'esigenza di dare una piena giustificazione al contenuto del provvedimento ammissivo". Ha opportunamente ricordato la Corte che "il sistema processuale e l'assetto costituzionale impongono di dare contezza esaustiva delle ragioni che sorreggono i provvedimenti, tanto più quelli che, come l'ammissione di incidente probatorio, alterano l'ordinario schema procedimentale sulla raccolta della prova".
In effetti, a differenza di quanto previsto in sede di ammissione delle prove (in cui va valutata solo la pertinenza e la rilevanza delle stesse ai sensi del combinato disposto degli artt. 495 e 190 c.p.p.), nell'incidente probatorio la valutazione deve essere molto più specifica e penetrante, potendosi far luogo allo stesso soltanto in ipotesi tassativamente previste.
Si legge nella relazione al codice di procedura penale che "... ci si è dovuti far carico di una esigenza insopprimibile vale a dire quella di congegnare un meccanismo processuale idoneo ad evitare, durante le indagini preliminari il rischio di dispersione di prove non rinviabili al dibattimento. Di qui il nuovo istituto dell'incidente probatorio, che per l'appunto consente che durante il tempo necessario per l'espletamento dell'investigazione, si anticipino i meccanismi dibattimentali di acquisizione probatoria quando sia necessario assumere subito una prova, pena la sua dispersione". Al pericolo di un impiego eccessivamente dilatato da parte del pubblico ministero, al fine di precostituirsi fin dalla fase preliminare le prove destinate ad essere utilizzate nel dibattimento, si è ritenuto di ovviare accogliendo, nell'individuazione degli atti non rinviabili al dibattimento (e quindi assumibili con l'incidente probatorio), criteri sufficientemente rigidi che evitassero l'attribuzione al giudice di margini troppo ampi di discrezionalità sulla valutazione della ammissibilità delle richieste. Cosicché si sono tipizzate le ipotesi nelle quali sono da ravvisare i requisiti del concetto di atto non rinviabile al dibattimento ("si è ritenuto di dover passare da una enunciazione generica alla enucleazione di specifiche ipotesi proprio per adempiere alla prescrizione del legislatore delegante, scongiurando così - nei limiti possibili - il pericolo che l'uso dell'istituto esorbiti dall'eccezionalità").
È assolutamente evidente che il carattere eccezionale del ricorso all'incidente probatorio verrebbe completamente vanificato se il GIP si limitasse burocraticamente a registrare la richiesta delle parti, vagliandola solo sotto il profilo della pertinenza e della rilevanza. Le ipotesi tassative previste dall'art. 392 c.p.p., richiedono ben altro impegno argomentativo, dovendo il giudice accertare, prima di accogliere ovvero dichiarare ammissibile o rigettare la richiesta, se ricorrano le condizioni volute dalla norma. La necessità di motivare adeguatamente è ancor più evidente nell'ipotesi di cui all'art. 392, lett. b), comma 1, (richiamata anche dalla lett. e), avendo il legislatore previsto la possibilità di far luogo ad incidente probatorio per esaminare una persona quando, per elementi concreti e specifici, vi è fondato motivo di ritenere che la persona sia esposta a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro od altra utilità affinché non deponga o deponga il falso.
Prima di accogliere la richiesta del P.M., il GIP aveva, quindi, l'onere di accertare e darne conto in motivazione che sussistessero "elementi concreti e specifici" per ritenere che le persone da esaminare potessero essere sottoposte a minacce, offerte o promesse di denaro.
Orbene, il GIP nel suo provvedimento, dato atto che I.M. e P.G., dopo aver reso dichiarazioni accusatorie,
avevano ritrattato tali dichiarazioni, ritornando infine alla prima versione dei fatti, effettuando una sorta di ritrattazione della ritrattazione (nel corso della quale riferivano di essere stati indotti a ritrattare le originarie accuse in cambio della corresponsione di benefici economici), riteneva, sulla base di tali emergenze processuali, elevate, del resto, ad imputazione di favoreggiamento ed intralcio alla giustizia nei confronti di N.G., che vi fosse il pericolo concreto che si ripetessero tali tentativi non solo nei confronti dei medesimi I. e P. (il che rendeva necessario il loro esame) ma anche nei confronti delle altre persone offese.
Come ritenuto ineccepibilmente dalla Corte territoriale, non può dubitarsi che tali passaggi fossero assolutamente necessari al percorso argomentativo e funzionali allo scopo tipico del provvedimento che veniva adottato, riguardando la sussistenza delle condizioni stesse per ammettere l'incidente probatorio. Le esternazioni contenute in detto provvedimento non possono, pertanto, ritenersi indebite (nell'accezione in precedenza evidenziata), avendo il GIP motivatamente esercitato il potere discrezionale attribuitogli dall'art. 398 c.p.p., comma 1. 3.3) Sono estranee alla proposta dichiarazione di ricusazione le altre censure rivolte all'ordinanza del GIP in ordine, in particolare, all'ammissibilità dell'incidente probatorio.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 17 marzo 2009.
Depositato in Cancelleria il 29 aprile 2009