Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. RIZZO Aldo - Presidente - del 19/06/2007
Dott. MORGIGNI Antonio - Consigliere - SENTENZA
Dott. CARMENINI Secondo - Consigliere - N. 992
Dott. BERNABAI Renato - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MONASTERO Francesco - est. Consigliere - N. 1963/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
LU LV;

NF EL;

e LS MA AL DA;

avverso l'ordinanza emessa dalla Corte di Appello di Milano in data 1 dicembre 2006;
visti gli atti, l'ordinanza impugnata ed il ricorso;

udita, all'udienza in Camera di consiglio del 19 giugno 2007, la relazione del Consigliere, Dott. Francesco Monastero;

lette le requisitorie scritte del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale, Dott. Passacantando G., che ha concluso chiedendo il rigetto dei ricorsi.
RITENUTO IN FATTO
Con ordinanza in data 1 dicembre 2006, la Corte di appello di Milano dichiarava inammissibili le dichiarazioni di ricusazione presentate nell'interesse di LU LV, NF EL e LS MA AL DA, nei confronti del Dr. D'SA AR, Presidente della prima sezione penale del Tribunale di Milano. Premetteva la Corte territoriale che il procedimento penale cui si riferivano le ricusazioni, aveva per oggetto accuse di appropriazione indebita, frode fiscale e falso in bilancio, attuate mediante la "formazione di ingenti fondi neri" e che il Dr. D'SA era stato ricusato perché, quale estensore di precedenti sentenze concernenti sia fatti di false comunicazioni sociali a fini di appropriazione indebita, sia fatti di tentata estorsione, avrebbe affrontato incidentalmente il tema dei "fondi neri" del gruppo NI affermando che "trattasi di fatto notorio, reiteratamente emerso in vicende giudiziarie".
Secondo i ricusanti, proseguiva la Corte territoriale, sussisterebbe la causa di ricusazione di cui all'art. 37 c.p.p., lettera b), nella lettura conseguente alla dichiarazione di incostituzionalità operata con la sentenza n. 283 del 2000, consistente nell'avvenuta valutazione dello stesso fatto, nei confronti dello stesso soggetto, espressa in altro procedimento.
Il giudice ricusato, proseguiva la Corte territoriale, aveva presentato istanza di astensione per gravi ragioni di convenienza ma il Presidente del Tribunale non aveva autorizzato l'astensione ritenendo insussistenti le cause di pregiudizio previste dal codice di rito.
Dopo aver ricordato che, secondo la giurisprudenza di legittimità, le norme sulla ricusazione, derogando al principio del giudice naturale, non ammettono interpretazione estensiva o analogica, la Corte osservava che il giudizio in corso di trattazione riguardava fatti e condotte del tutto diversi e autonomi rispetto a quelli esaminati nei procedimenti richiamati, avvenuti in tempi diversi e riguardanti altri soggetti.
In particolare, poi, con specifico riferimento all'espressione utilizzata dal giudice ricusato ("fatto notorio reiteratamente emerso in vicende giudiziarie"), la Corte osservava che l'aggettivo "notorio" "concerne fondamentalmente la notorietà delle pregresse vicende giudiziarie e non implica un pregiudizio nella valutazione di fatti successivi o diversi".
La Corte riteneva, infine, irrilevante e manifestamente infondata la dedotta questione di legittimità costituzionale dell'art. 37 c.p.p., nella parte in cui non consente di ricusare il giudice per gravi ragioni di convenienza di cui all'art. 36 c.p.p., lettera h), in base alla considerazione che la relativa opzione normativa sarebbe stata ragionevolmente effettuata dal legislatore, nel rigoroso rispetto della sua discrezionalità.
Avverso tale provvedimento, ricorrono per Cassazione LU LV, NF EL e LS MA AL DA, chiedendo, il primo, l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza per erronea applicazione della legge penale e, in subordine, l'annullamento con rinvio per la fissazione della camera di consiglio ex art. 41 c.p.p., comma 3, il secondo, l'accoglimento del ricorso e il terzo, l'annullamento dell'ordinanza per erronea applicazione della legge penale e la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la decisione in ordine alla riproposta questione di legittimità costituzionale dell'art. 37 c.p.p.. In particolare, i difensori di LU LV rilevano l'erroneità della decisione con la quale la Corte territoriale ha ritenuto inammissibile il ricorso per manifesta infondatezza, così decidendo de plano senza fissare l'udienza camerale, sol considerando che, per confutare nel merito la tesi dei ricusanti, sono servite "quattro fitte pagine di motivazione".
I difensori del ricorrente analizzano, poi, i contenuti della sentenza n. 283 del 2000 della Corte costituzionale rilevando che la stessa ha demandato alla giurisprudenza ordinaria l'interpretazione delle valutazioni di merito pregiudicanti, con particolare riferimento alla individuazione del concetto di "stesso fatto" e di "stesso soggetto" mentre la richiamata interpretazione restrittiva della Corte di Cassazione avrebbe trasformato il "fatto" in "fatto- reato" e il "soggetto" in "imputato".
Infine, nell'analizzare nel merito l'espressione "fatto notorio", la Corte avrebbe erroneamente riferito l'aggettivo non già alla creazione dei fondi neri ma alle vicende giudiziarie pregresse che sarebbero, per l'appunto, note.
La difesa del NF con un primo motivo, deduce la manifesta illogicità della motivazione perché dal testo del provvedimento non sarebbe possibile rilevare se i giudici avevano dichiarato inammissibile l'istanza, per la tassatività dei casi di ricusazione, o, invece, infondata, previa analisi del merito della stessa. Con un secondo motivo, il ricorrente rileva che nella motivazione delle sentenze ritenute pregiudicanti, relative a tre processi che avevano avuto ad oggetto "la creazione, l'occultamento e la successiva apprensione di fondi neri ...", il dr. D'SA aveva espresso valutazioni di merito (più volte riproposte) che "incidevano pesantemente sui fatti da giudicare" nel presente procedimento riguardante anch'esso la costituzione di "fondi neri" da parte di società del gruppo NI.
Conclude, pertanto, il ricorrente che la corretta interpretazione della sentenza n. 283 del 2000 della Corte costituzionale deve comportare o l'inclusione del caso in esame nella disposizione dell'art. 37 c.p.p., come risulta a seguito della richiamata decisione della Consulta, perché il ricorso all'uso di termini come "fatto notorio", riferito alla creazione di fondi neri da parte di società del gruppo NI, esprime "un concetto che somiglia tanto a quello di valutazione definitiva", e sarebbe chiaro sintomo di un indiscutibile preconcetto: o, al più, una "nuova" rimessione alla Corte regolatrice della questione di legittimità costituzionale dell'art. 37 c.p.p., nella parte in cui non riconosce all'imputato il diritto di ricusare il giudice che in un diverso procedimento abbia espresso valutazioni di merito che comunque compromettano il giudizio che nei suoi confronti sarà emesso per fatti analoghi e con diversi soggetti.
Tale ultima richiesta era stata del tutto disattesa dalla Corte territoriale che aveva dichiarato manifestamente infondata altra questione di legittimità costituzionale: si chiede, pertanto, anche sotto tale profilo, la nullità dell'ordinanza impugnata. Infine, il difensore del LS, dopo aver ricostruito i fatti, deduce, con un unico, articolato motivo, l'erronea applicazione della legge penale con riferimento all'art. 37 c.p.p., comma 1, lettera b):
in particolare il ricorrente ritiene del tutto erronea la considerazione, posta a base della censurata ordinanza, circa la "diversità storica e sostanziale della vicenda giudiziaria", che, proprio in quanto tale, non avrebbe consentito di ravvisare nelle precedenti affermazioni del dr. D'SA, alcun effetto pregiudicante.
Osserva, inoltre, il ricorrente che la questione di legittimità costituzionale dell'art. 37 c.p.p., comma 1, lettera a), nella parte in cui non prevede, tra le ipotesi di ricusazione, il caso previsto dall'art. 36 c.p.p., comma 1, lettera h), era stata dichiarata manifestamente infondata dalla Corte territoriale con una decisione del rutto censurabile atteso che, come la stessa Consulta aveva avuto modo di affermare, "nella lettera h) la parola "convenienza" assume un valore prescrittivo tale da imporre l'osservanza di un obbligo giuridico che ... include l'attività giurisdizionale che egli abbia svolto, legittimamente, in altri procedimenti": ne consegue che l'omessa inclusione tra le cause di ricusazione dell'ipotesi prevista dall'art. 36 c.p.p., comma 1, lettera h), viola i parametri di cui agli artt. 24 e 111 Cost.. Per gli stessi motivi già dedotti con la dichiarazione di ricusazione, il difensore ripropone pertanto la questione di legittimità costituzionale dell'art. 37 c.p.p., comma 1, lettera a), nella parte in cui non prevede, tra le ipotesi di ricusazione, il caso previsto dall'art. 36 c.p.p., comma 1, lettera h). Il Procuratore Generale, con note scritte, chiedeva il rigetto dei ricorsi.
Con successive memorie i difensori degli imputati riproponevano e ampliavano le argomentazioni già sottoposte all'attenzione di questa Corte, contestando, in particolare, le affermazioni del Procuratore Generale.
CONSIDERATO IN DIRITTO
In ordine alla pretesa violazione degli artt. 37 e 41 c.p.p., per mancata fissazione dell'udienza camerale a norma dell'art. 127 c.p.p., questo collegio osserva che l'art. 41 c.p.p., comma 1,
prevede che la Corte competente dichiari inammissibile la dichiarazione di ricusazione, con procedura de plano, non solo nei casi in cui è stata proposta da chi non ne aveva il diritto, o senza l'osservanza dei termini o delle forme previste dall'art. 38 c.p.p., ma anche quando i motivi addotti sono manifestamente infondati (cfr., explurimis, Cass., sez. 5, n. 43855 del 1 dicembre 2005, rv. N. 233057).
In questa Corte, come si vedrà in prosieguo, condivide le motivazioni della Corte territoriale in punto di manifesta infondatezza della proposta ricusazione.
Deve solo aggiungersi, per completezza, che i ricorrenti si dolgono proprio del fatto che sarebbe stata adottata una ordinanza di inammissibilità, per manifesta infondatezza, con conseguente esclusione della procedura camerale, prevista dall'art. 41 c.p.p., numero 3, malgrado la valutazione del "merito" della questione avesse richiesto una confutazione lunga ed articolata delle argomentazioni dei ricorrenti (e, segnatamente, dell'ambito di operatività della sentenza n. 283 della Corte costituzionale), incompatibile, per ciò solo, con la procedura de plano.
In ordine a tale specifica doglianza, questo collegio, nel rilevare che la motivazione della Corte territoriale si è limitata a richiamare alcune sentenze di questa Corte per sostenere la natura non pregiudicante delle affermazioni del dr. D'SA, osserva, in sintonia con un consolidato indirizzo di legittimità, che nel caso in cui viene dichiarata la inammissibilità per manifesta infondatezza dei motivi, il ricusante non può dolersi del mancato rispetto dell'art. 127 c.p.p., contestando la qualificazione dell'infondatezza operata dal giudice competente sulla base della dedotta incompatibilità della formula adottata con la complessità della motivazione (Cass., sez. 6, sentenza n. 1379 del 1998; Cass., sez. 1, sentenza n. 23502 del 07/10/2003, Rv. 228124): l'obbligo della motivazione non viene certo meno nel caso di una decisione di inammissibilità, e l'esistenza di una motivazione congrua e completa non può considerarsi incompatibile col tenore della decisione assunta.
Nel merito, si osserva che le dichiarazioni di ricusazione sono sostanzialmente fondate sulla disposizione dell'art. 37 c.p.p., comma 1, lettera b), nella lettura che se ne trae dopo l'intervento additivo della Corte costituzionale, che ha dichiarato tale comma costituzionalmente illegittimo (sentenza n. 283 del 2000), "nella parte in cui non prevede che possa essere ricusato dalle parti il giudice che, chiamato a decidere sulla responsabilità di un imputato, abbia espresso in altro procedimento, anche non penale, una valutazione di merito sullo stesso fatto nei confronti del medesimo soggetto".
L'attività pregiudicante compiuta dal dr. D'SA viene sostanzialmente ricondotta, come è dato cogliere dalla lettura dei ricorsi, a due distinti procedimenti penali in precedenza trattati dallo stesso magistrato nella qualità di Presidente, estensore della sentenza: in particolare, nella redazione della sentenza a carico di L'RI MA per il delitto di tentata estorsione, il magistrato ricusato avrebbe affermato "Al riguardo devesi evidenziare che non vi è traccia in atti di pratiche contabili di detta società (Heinecken) dirette alla creazione di nero, laddove può serenamente affermarsi il contrario non solo per LI ma per l'intero gruppo NI (trattasi di fatto notorio, reiteratamente emerso in vicende giudiziarie)"; in altro procedimento penale a carico di LU LV, LU LO, ed altri, imputati del reato di false comunicazioni sociali relative a bilanci di esercizio di società del gruppo NI realizzato allo scopo di creare fondi neri a disposizione dello stesso LV LU, il dr. D'SA avrebbe affermato che "il passaggio di denaro dalle casse delle singole società a quelle private del LU era un sistema di drenaggio assolutamente normale e praticato con tanta frequenza dal gruppo NI da non rendere necessario un rendiconto quotidiano dello stesso".
Espressioni che, ad avviso dei ricorrenti, manifesterebbero serio e concreto pregiudizio da parte di tale magistrato, chiamato a esercitare funzioni di Presidente nel presente procedimento penale nel quale i ricusanti sarebbero imputati del reato di false comunicazioni sociali, nei bilanci di esercizio 1998 e 1999, della soc. NI.
Lo stesso giudice ricusato aveva presentato dichiarazione di astensione, per "gravi ragioni di convenienza" che potessero anche solo "apparire" sussistenti, ma il Presidente del Tribunale non aveva autorizzato l'astensione, facendo, peraltro, generico riferimento alle situazioni di cui alla lettera d) dell'art. 36 c.p.p. (inimicizia grave), e b) dell'art. 37 c.p.p. (manifestazione indebita del proprio convincimento), nonché un altrettanto generico riferimento alle "altre gravi ragioni di convenienza" - che, viceversa, costituivano il concreto contenuto della istanza di astensione - e ritenendo, singolarmente, "non opportuno", con riferimento alle espressioni evocate, "interferire nel giudizio che spetta alla Corte di appello chiamata a verificare se quelle espressioni possano anche soltanto dare l'apparenza di un condizionamento".
Così posti i termini del problema, va preliminarmente osservato che le previsioni delle ipotesi di ricusazione si configurano come norme eccezionali, sia perché determinano limiti all'esercizio del potere giurisdizionale e, più in particolare, della capacità del giudice, sia perché consentono una ingerenza delle parti in materia di ordinamento giudiziario attinente al rapporto di diritto pubblico tra Stato e giudice e, quindi, ordinariamente sottratta alla disponibilità delle parti e dello stesso giudice: con la conseguenza che i casi regolati, le formalità e i termini di proposizione dell'istanza di ricusazione hanno carattere di tassatività non solo nel senso che non possono essere applicati in via analogica, ma anche nel senso che la loro interpretazione deve essere soltanto letterale con esclusione di ogni interpretazione estensiva (cfr., ex plurimis, Cass., sez. 1^, 24 settembre 2000, n. 42633, Sciuto). Va, inoltre, rilevato che l'art. 37 c.p.p., nell'indicare i casi di ricusazione, richiama, tra le altre, le ipotesi previste dal precedente art. 36 c.p.p., che impongono l'obbligo dell'astensione, ma esclude quella della lettera b), stesso articolo, non consentendo così la presentazione di una dichiarazione di ricusazione per "gravi ragioni di convenienza".
La questione di legittimità costituzionale con la quale è stata dedotta la irragionevolezza della disciplina evocata, in considerazione del fatto che l'imputato, in presenza di identica condizione di prevenzione del giudicante - che rientra nella norma di chiusura di cui all'art. 36 c.p.p., comma 1, lettera h), - non possa fare ricorso alla ricusazione, è manifestamente infondata. La circostanza che il legislatore abbia ritenuto di escludere che i gravi motivi di convenienza di cui all'art. 36 c.p.p., lettera h), possano integrare anche una autonoma ipotesi di ricusazione del giudice (come stabilito per le altre cause di astensione) appare del tutto ragionevole e, certo, coerente con i principi costituzionali del giudice naturale e della ragionevole durata del processo: la indeterminatezza fisiologica della causa di astensione (del tutto residuale) prevista dall'art. 36 c.p.p., lettera h), e l'impossibilità di una predeterminazione normativa, giustificano la mancata inclusione tra i casi di ricusazione perché essa si porrebbe in rotta di collisione con i suddetti principi consentendo il proliferare di dichiarazioni di ricusazione pretestuose e strumentali (cfr., assolutamente in termini, i contenuti della Relazione al codice di procedura penale, sul punto specifico).
Proprio l'analisi dei parametri costituzionali (artt. 3, 24 e 111 Cost.) evocati, sostanzialmente, sub specie della ritenuta irragionevolezza della mancata previsione, consente di affermare che la normativa censurata non è intrinsecamente irragionevole, non potendo certo ritenersi tale una disciplina che, in un corretto e calibrato bilanciamento dei valori dell'imparzialità del giudice e di quelli del giusto processo e del diritto di difesa, prevede una tutela differenziata in caso di sussistenza di "gravi ragioni di convenienza", per le quali ammette soltanto un dovere di astensione e un intervento "di controllo" dell'organo amministrativamente sovraordinato (nella specie esercitato dal Presidente del Tribunale). Appare, peraltro, utile ricordare che la Corte costituzionale, con sentenza n. 113 del 2000 (sentenza interpretativa di rigetto "nei sensi di cui in motivazione"), ha ritenuto, in ossequio ai principi del giusto processo, di dare una lettura ampia dei contenuti della causa di astensione di cui alla lettera b) dell'art. 36 c.p.p., affermando che "il valore deontico del principio del giusto processo si esprime, in questo caso, sul piano interpretativo ed impedisce di attribuire alla locuzione "altre gravi ragioni di convenienza" un significato così ristretto da escludervi l'esercizio di funzioni in un diverso procedimento che abbia avuto, in concreto, un contenuto pregiudicante. La disposizione in oggetto pone una norma di chiusura a cui devono essere ricondotte tutte le ipotesi non ricadenti nelle precedenti lettere e nelle quali tuttavia l'imparzialità del giudice sia da ritenere compromessa". "Quale logico corollario se ne desume che, nella lettera h), la parola "convenienza" assume un valore prescrittivo tale da imporre l'osservanza di un obbligo giuridico che non riguarda soltanto situazioni private del giudice, ma include l'attività giurisdizionale che egli abbia svolto, legittimamente, in altri procedimenti".
Cioè a dire che i giudici nel proporre dichiarazioni di astensione e gli organi sovraordinati nel decidere se accogliere o meno tali richieste, devono porre in essere una attenta analisi che tenga conto anche "dell'attività giurisdizionale che il giudice abbia svolto, legittimamente, in altri procedimenti"; le gravi ragioni di convenienza di cui all'art. 36 c.p.p., comma 1, lettera b), non possono non estendersi al pregiudizio che discende da attività processuali svolte in precedenza, così imponendo al giudice, anche in tali situazioni, l'obbligo di astenersi.
Sempre in via preliminare, con riferimento alla questione proposta dalla difesa del NF, concernente la ritenuta, mancata risposta, da parte della Corte territoriale, alla richiesta, sia pur presentata in via subordinata, di sollevare questione di legittimità costituzionale dell'art. 37 c.p.p., "nella parte in cui non riconosce all'imputato il diritto di ricusare il giudice che in un diverso procedimento abbia espresso valutazioni di merito che comunque compromettano il giudizio che nei suoi confronti sarà emesso per fatti analoghi e con soggetti diversi", è agevole rilevare che la questione, se non è da ricomprendere nel più ampio genus della questione di legittimità costituzionale esaminata con riferimento alla mancata previsione della ipotesi delle gravi ragioni di convenienza tra le cause di ricusazione, in ordine alla quale la Corte di merito ha esaurientemente risposto, è comunque palesemente inammissibile, perché si lamenta la mancata previsione di una causa di ricusazione che sarebbe in evidente contrasto con i richiamati principi costituzionali, in quanto caratterizzata da estrema indeterminatezza.
Il ricorrente vorrebbe, infatti, che una semplice e non meglio specificata "analogia" tra i fatti, anche in presenza di soggetti diversi, possa integrare l'attività pregiudicante" necessaria per proporre una dichiarazione di ricusazione: e può qui ripetersi quanto già osservato dalla Corte regolatrice in proposito dei casi di incompatibilità e cioè che "sarebbe impossibile pretendere dal legislatore uno sforzo di astrazione e di tipicizzazione idoneo a individuare a priori tutte le situazioni in cui il giudice, avendo esercitato funzioni giudiziarie in un diverso procedimento, potrebbe poi venire a trovarsi in una situazione di incompatibilità nel successivo procedimento penale" (sentenza n. 308 del 1997). E ancora, che "ove tale onere venisse imposto al legislatore, l'intera materia delle incompatibilità, dispersa in una casistica senza fine, diverrebbe refrattaria a qualsiasi tentativo di amministrazione mediante atti di organizzazione preventiva" (sentenza n. 307 del 1997). Nè a sostegno della tesi prospettata dai ricorrenti può essere evocata la sentenza n. 283 del 2000. La Corte costituzionale, nel ricostruire i complessi rapporti tra gli istituti dell'astensione/ricusazione da un lato e della incompatibilità, dall'altro, ha affermato che "che la disciplina in materia deve essere comunque idonea ad evitare che il giudice chiamato a svolgere funzioni di giudizio possa essere, o anche solo apparire, condizionato da precedenti valutazioni espresse sulla medesima res judicanda, tali da esporto alla forza della prevenzione derivante dalle attività giudiziarie precedentemente svolte" e che la scelta del legislatore di qualificare una situazione come causa di incompatibilità, ovvero di astensione e di ricusazione, discende dalla possibilità o dalla impossibilità di valutarne preventivamente e in astratto l'effetto pregiudicante per l'imparzialità del giudice penale (cfr., in particolare, sentenza n. 308 del 1997). Mentre, infatti, le situazioni pregiudizievoli per l'imparzialità del giudice riconducibili all'istituto dell'incompatibilità operano all'interno del medesimo procedimento in cui interviene la funzione pregiudicata e si riferiscono ad atti o funzioni che hanno di per sè effetto pregiudicante, sono astrattamente tipicizzate dal legislatore, prevedibili e quindi prevenibili;
viceversa, gli istituti della astensione/ricusazione sono caratterizzati dal riferirsi a situazioni pregiudizievoli per l'imparzialità della funzione giudicante che normalmente preesistono al procedimento, ovvero si collocano comunque al di fuori di esso.
Anche l'ipotesi di ricusazione descritta dall'art. 37 c.p.p., comma 1, lettera b), non si sottrae a questo criterio di massima: il giudice che nell'esercizio delle funzioni ha manifestato indebitamente il proprio convincimento sui fatti oggetto dell'imputazione opera - per usare le espressioni della prevalente giurisprudenza di legittimità - fuori della sede processuale e dei compiti che gli sono propri.
All'esame della Corte costituzionale, nell'occasione di cui alla citata sentenza, erano state rimesse questioni nelle quali, da un lato, i giudici ricusati avevano in precedenza espresso, nell'ambito di un diverso procedimento relativo all'applicazione di una misura di prevenzione, valutazioni e giudizi di merito sulla posizione dei destinatari delle misure, in relazione ai medesimi fatti loro attribuiti nel giudico penale, ovvero avevano accertato, nell'ambito del procedimento di prevenzione, l'esistenza dell'associamone di stampo mafioso e la partecipazione ad essa dei medesimi soggetti poi sottoposti a giudizio penale per il delitto di cui all'art. 416 bis c.p.; dall'altro, avevano esercitato funzioni giudicanti in altro procedimento penale per il reato di tentato omicidio aggravato dal fine di agevolare l'attività dell'associazione di cui all'art. 416 bis c.p., conclusosi con la condanna della persona ora imputata del delitto di partecipazione a quella medesima associazione di stampo mafioso la cui esistenza era stata già valutata sub spede di circostanza aggravante.
A fronte di tali situazioni, ritenute sicuramente pregiudicanti, ma non riconducibili alla disciplina codicistica, la Corte ha "esteso l'area di applicazione degli istituti dell'astensione e della ricusazione a situazioni non espressamente previste dal codice di rito, ma tuttavia capaci di esprimere analoghi effetti pregiudicanti per rimparzialità/neutralità del giudice, con una disposizione di chiusura del sistema delle incompatibilità e dell'astensione/ricusazione".
La Corte regolatrice, ha così dichiarato la illegittimità costituzionale dell'art. 37 c.p.p., comma 1, nella parte in cui non prevede che possa essere ricusato dalle parti il giudice che, chiamato a decidere sulla responsabilità di un imputato, abbia espresso in altro procedimento, anche non penale, una valutazione di merito sullo stesso fatto nei confronti del medesimo soggetto. Specificando in motivazione "che, al riguardo, non è sufficiente, ai fini della individuazione dell'attività pregiudicante, che il giudice abbia in precedenza avuto mera cognizione dei fatti di causa, raccolto prove, ovvero si sia espresso solo incidentalmente e occasionalmente su particolari aspetti della vicenda processuale sottoposta al suo giudizio ...". E ancora che "la funzione pregiudicata va a sua volta individuata in una decisione attinente alla responsabilità penale, essendo necessario, perché si verifichi un pregiudizio per l'imparzialità, che il giudice sia chiamato ad esprimere una valutazione di merito collegata alla decisione finale della causa".
Non è revocabile in dubbio, pertanto, secondo l'inequivoco dictum della Corte, che la funzione pregiudicante deve consistere in una valutazione di merito, deve riguardare i fatti oggetto dell'imputazione e deve riguardare lo stesso imputato. Binari entro i quali si è, infatti, mossa la giurisprudenza di questa Corte, a) escludendo il presupposto dell'identità del fatto- reato, in ipotesi in cui oggetto del giudizio nel quale era stata presentata dichiarazione di ricusazione era il delitto di cui all'art. 416 bis c.p., con riferimento a un periodo di tempo diverso, rispetto a quello ritenuto dal primo giudice, osservando che, anche alla luce del precetto di cui alla citata sentenza della Corte Costituzionale n. 283/2000, doveva escludersi che il soggetto ricusato avesse espresso una valutazione di merito sullo stesso fatto nei confronti del medesimo soggetto (Cass., sez. 2, sentenza n. 40763 del 23/09/2005, Rv. 233165); o b) affermando che "secondo il costante orientamento della Corte Costituzionale (ord. n. 368/2000 e sent n. 283/2000), nonché della Corte di Cassazione (Cass. Sez. 6A, 24/11/99, Musitano, in Giust pen., 2001 3A, p. 229; Cass. Sez. 6A, 17/11/99, Rosmini, in Giust. Pen., 2001, 3A p. 231), la funzione "pregiudicante" può essere ravvisata non già in qualsiasi attività processuale precedentemente svolta dallo stesso giudice nel medesimo o altro procedimento personale, a carico dello stesso imputato, bensì soltanto in una valutazione di merito espressa dal giudice, sia sulla sussistenza del medesimo fatto-reato sia sulla colpevolezza dello stesso imputato;
o, ancora, c) affermando che l'indebita manifestazione del convincimento da parte del giudice, espressa con la delibazione incidentale di una questione procedurale, anche nell'ambito di un diverso procedimento, rileva come causa di ricusazione solo se il giudice abbia anticipato la valutazione sul merito della res iudicanda, ovvero sulla colpevolezza dell'imputato, senza che tale valutazione sia imposta o giustificata dalle sequenze procedimentali, nonché quando essa anticipi in tutto o in parte gli esiti della decisione di merito, senza che vi sia necessità e nesso funzionale con il provvedimento incidentale adottato (Cass., sez. unite, sentenza n. 41263 del 27/09/2005, Rv. 232067; Cass., sez. 1, sent n. 45470 del 2005); o, ancora, sostenendo l'insussistenza della dedotta situazione di incompatibilità del giudice che in un procedimento concernente l'applicazione di una misura di prevenzione nei confronti di un imputato, siccome indiziato di appartenere a un'associazione camorristica, abbia affermato che un soggetto era capo di un clan in guerra con altro clan per il controllo del territorio, e che era poi chiamato a giudicare quello stesso soggetto per un delitto di omicidio commesso nello stesso contesto. (Cass., sez. 1, 5 dicembre 2002, n. 1376). E che quello prospettato fosse l'intendimento del giudice delle leggi, trova conferma anche nella ordinanza n. 367 del 2000 (restituzione atti al giudice rimettente per mutato quadro normativo), nella quale la Corte costituzionale ha ribadito tale principio parlando di "merito della responsabilità penale" (espressa in altro procedimento): anche in tale occasione si trattava, infatti, di valutare l'attività pregiudicante" compiuta da un giudice che aveva espresso il suo convincimento in sede civile sui fatti divenuti poi oggetto del procedimento penale.
L'analisi della giurisprudenza costituzionale e di legittimità rende evidente come, nella situazione sottoposta all'esame di questa Corte, non è dato rinvenire nella precedente attività del dr. D'SA, alcuna situazione pregiudicante, a mente dell'art. 37, comma 1, lettera b): diversi i soggetti e diversa la regiudicanda;
quanto alla natura dell'attività ritenuta pregiudicante, è sufficiente rilevare che la stessa, come si vedrà, consiste in una valutazione non di merito.
Ed infatti, al di là di qualche locuzione, richiamata sporadicamente, e comunque non significativa ai fini che qui ne occupa, è del tutto pacifico che i ricorrenti ripongono l'effetto pregiudicante, fondamentalmente, se non esclusivamente, nell'espressione "... laddove può serenamente affermarsi il contrario non solo per LI, ma per l'intero gruppo NI (trattasi di fatto notorio, reiteratamente emerso in vicende giudiziarie)".
Orbene, rileva questo collegio che l'espressione contestata è stata pronunciata nell'ambito di un procedimento penale, concernente una diversa regiudicanda, e segnatamente un fatto di tentata estorsione contestato a L'RI MA.
Processo nel quale si contestava all'imputato di aver posto in essere una serie di atti (estorstvi) diretti in modo in equivoco a ottenere da una associazione sportiva (la Pallacanestro Trapani) una somma in contanti di L. 800.000.000, corrispondente alla metà dell'importo che lo stesso L'RI, nella qualità di Presidente della società LI 80, aveva fatto ottenere alla società sportiva, mediante un contratto di sponsorizzazione della Birra Messina, appartenente al gruppo Heineken.
Nella parte ricostruttiva dei fatti - operata dal giudice in via preliminare nella corposa sentenza composta di circa 150 pagine - e segnatamente a pag. 22 dell'elaborato, il giudice redattore (il dr. D'SA, appunto), per asseverare la circostanza che la soc. LI fosse la reale destinataria dell'asserito impegno di restituzione del denaro, adottava la censurata espressione. Analoga locuzione si rinviene nella pagina precedente, con riferimento al L'RI, "più volte processato per il ricorso a simili pratiche contabili".
Trattandosi pacificamente di obiter, inseriti in una vicenda giudiziaria che aveva per oggetto un fatto di tentata estorsione, e concernente un diverso imputato, non può in alcun modo invocarsi l'applicabilità nella specie, dell'art. 37 c.p.p., come risultante a seguito dell'intervento additivo della Consulta.
Per completezza di analisi, l'esame va effettuato anche con riferimento alla sentenza concernente la soc. Medusa distribuzione;

procedimento nel quale il titolo dei reati contestati (artt. 2621 e 2640 c.c.) e l'identità di alcuni soggetti imputati (LU LV), integravano i presupposti per invocare, in via di ipotesi, la sentenza n. 283 della Corte costituzionale.
Nella sentenza relativa a detto procedimento, il dr. D'SA, secondo la prospettazione dei ricusanti, e segnatamente del difensore del NF, avrebbe affermato che "il passaggio di denaro sociale dalle casse delle singole società a quelle private del LU era un sistema di drenaggio assolutamente normale e praticato con tanta frequenza nel gruppo NI da non rendere necessario un rendiconto quotidiano dello stesso". Tle espressione, contrariamente a quanto affermato dalla difesa, lungi dal costituire parte integrante della motivazione, nel senso di elemento utilizzato per la decisione, è stata formulata dal redattore della sentenza proprio al fine di contestare l'esistenza di direttive generali dirette a un sistematico travaso di liquidità dal patrimonio delle società a quello personale del LU. Il dr. D'SA ha, infatti, affermato in detta sentenza che tale circostanza, ove provata, avrebbe dato luogo a conseguenze assai più gravi per le responsabilità dell'imputato perché, in tal caso, "il passaggio di denaro sociale dalle casse delle sì ngole società a quelle private del LU (sarebbe stato) (si tratta, all'evidenza, di un periodo ipotetico) un sistema di drenaggio assolutamente normale e praticato con tanta frequenza nel gruppo NI da non rendere necessario un rendiconto quotidiano dello stesso".
Viceversa, prosegue il redattore della sentenza, tale circostanza andava esclusa, non essendo emersi elementi di prova in tale senso ("l'aver dolosamente preordinato un sistema di appropriazione personali su disponibilità finanziarie di società del gruppo NI costituirebbe, se provato, un fatto di gravità eccezionale: questo collegio non ritiene provata tale circostanza...") e doveva quindi essere esaminata la eventuale consapevolezza da parte dell'imputato dello specifico episodio contestatogli.
La frase contestata è stata, quindi, estrapolata da un diverso (e opposto) contesto e non presenta, all'evidenza, contenuti pregiudicanti: si può, anzi, affermare che proprio l'aver escluso espressamente che la formazione di fondi neri fosse un "sistema di drenaggio normale e generalizzato per il gruppo NI", permette di condividere la lettura, operata dalla Corte territoriale, circa il significato da attribuire all'espressione "fatto notorio" che "concerne fondamentalmente la notorietà delle pregresse vicende giudiziarie e non implica un pregiudizio nella valutazione di fatti successivi o diversi".
Deve quindi concludersi che le espressioni evocate dai ricusanti non integrano la causa di ricusazione di cui all'art. 37 c.p.p., comma 1, lettera b), neppure nella formulazione risultante a seguito dell'intervento additivo della Corte costituzionale: la pretesa causa di pregiudizio - nella specie - esula da quelle tassativamente previste dall'ordinamento, non avendo il giudice ricusato espresso il proprio giudizio contenutistico di merito in una precedente decisione sullo stesso fatto-reato, relativamente al medesimo imputato.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti, in solido tra loro, al pagamento delle spese del procedimento.
Così deciso in Roma, il 19 giugno 2007.
Depositato in Cancelleria il 12 luglio 2007