Composta dagli Ill.mi Sigg.: Camera di consiglio
Dott. Luigi Sansone Presidente del 16.4.1998

1. Dott. Adolfo Di Virginio Consigliere SENTENZA
2. " Bruno Oliva " N.1379
3. " SC NE " REGISTRO GENERALE
4. " OL MI " N.33275/97
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da LL AL e da AN OL avverso ordinanza della Corte d'Appello di Firenze in data 4.7.1997, che dichiarava inammissibile una loro dichiarazione di ricusazione Sentita la relazione fatta dal Consigliere dett. A. Di Virginio;

Lette le conclusioni del P.M. con le quali chiede dichiararsi la inammissibilità dei ricorsi;

o s s e r v a
La Corte d'Appello di Firenze, giudicando sulle impugnazioni proposte da GA AL. da GE OL e da diverse altre persona contro la sentenza di primo grado che aveva affermato la loro responsabilità per il reato di cui all'art. 74 DPR n.309/90, disponeva la separazione degli atti relativi a due imputati che avevano rinunciato ai motivi sulla responsabilità e concordato con la pubblica accusa la misura della pena;
e pronunciava nei confronti degli stessi sentenza ai sensi dell'art. 599 c.4 c.p.p. Alla ripresa del dibattimento il GA e il GE proponevano dichiarazione di ricusazione dei componenti del collegio giudicante, sostenendo che, con l'esclusione dell'applicabilità dell'art. 129 c.p.p. ai due imputati già giudicati. il collegio aveva implicitamente affermato la sussistenza del reato associativo per il quale gli altri dovevano essere ancora giudicati. A seguito della ricusazione veniva disposta la separazione degli atti relativi ai due dichiaranti e rinviato a tempo indeterminato il giudizio nei loro confronti, stante l'impossibilità di ricostituire il collegio nella composizione attuale.
Con ordinanza in data 4.7.1997 altra Sezione della stessa Corte dichiarava inammissibile per manifesta infondatezza la dichiarazione di ricusazione. A suo avviso la sentenza emessa ai sensi dell'art.599 c.4 c.p. p. non comportava alcuna presa di posizione sulla responsabilità, essendo nel caso demandato al giudice l'unico compito di valutare la congruità della pena "patteggiata". Fuori luogo doveva ritenersi il richiamo alla sentenza n. 371/96 della Corte Costituzionale, che aveva preso in considerazione un caso di concorso necessario nel reato. Era quanto meno discutibile infine, l'interesse dei ricusanti alla decisione, posto che il giudizio nei loro confronti era stato ormai rinviato per l'impossibilità di ricostituire il collegio nelle stesse persone.
Ricorrono i difensori del GA con distinti mezzi di impugnazione. Con entrambi i ricorsi si deducono erronea applicazione dell'art. 41 c.p.p. e inosservanza degli artt. 127 e 178 c.p.p. La Corte avrebbe, innanzi tutto, eluso l'osservanza dell'art. 41 n.3 c.p., che richiama l'art. 127. ritenendo inammissibile per manifesta infondatezza una dichiarazione di ricusazione che ha richiesto una confutazione lunga ed articolata e che non avrebbe potuto, quindi, essere disattesa "de plano". L'accettazione della richiesta prevista dall'art. 599 c.4 c.p.p. presupporrebbe necessariamente una valutazione di merito estesa alle posizioni dei coimputati, concorrenti nello stesso reato;
non esisterebbe, alcuna differenza sostanziale tra il caso in esame e quello preso in considerazione dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 371/96; del tutto irrilevante ai fini dell'ammissibilità del ricorso sarebbe il rinvio del dibattimento a tempo indeterminato.
Con motivi in tutto analoghi ricorre anche il difensore del GE.
I rilievi dei ricorrenti non possono essere condivisi. Va osservato innanzi tutto che il terzo comma dell'art. 41 c.p.p. richiama le forme previste dall'art. 127 per la sola ipotesi in cui la ricusazione debba essere esaminata nel merito;
mentre per la dichiarazione di inammissibilità è prevista dal primo comma un'ordinanza emessa "de plano" e senza il contraddittorio delle parti. Nei casi di inammissibilità rientra la manifesta infondatezza;
e, quando questa sia stata ritenuta. il ricusante non può dolersi del mancato rispetto dell'art. 127 contestando la portata manifesta dell'infondatezza (in questo caso sulla base della dedotta incompatibilità con la complessità della motivazione). A parte il fatto che l'obbligo della motivazione non viene meno nel caso di una decisione di inammissibilità e che l'esistenza di una motivazione congrua e completa non può considerarsi incompatibile col tenore della decisione, si deve ravvisare con riferimento al motivo un evidente difetto di interesse dei ricorrenti, che non trarrebbero alcun vantaggio dalla sostituzione di una decisione di inammissibilità con una decisione di rigetto, identiche essendo le conseguenze in entrambe le ipotesi (cf. art. 44 c.p.p.). Non più fondati sono gli altri motivi di ricorso.
La Corte Costituzionale, nell'escludere con la sentenza n. 448/1995 la fondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art. 34 c.p.p. nella parte in cui non prevede l'incompatibilità, relativamente al giudizio di merito, del giudice di appello che abbia rigettato la richiesta di pena congiuntamente proposta dalle parti ai sensi dell'art. 599, c.4 c.p.p., ha posto in evidenza la radicale diversità esistente tra l'applicazione della pena ai sensi dell'art. 444 c.p.p. e il cosiddetto patteggiamento in sede di appello, regolato dall'art. 599 c.4 c.p.p., sottolineando la non estensibilità a quest'ultima ipotesi della incompatibilità ravvisata per il giudice di primo grado che abbia rigettato una richiesta di applicazione della pena. Quest'ultima decisione presuppone, invero, una valutazione di merito basata sull'utilizzazione di atti contenuti nel fascicolo del p.m. e tale da pregiudicare quindi l'obiettività e l'imparzialità del successivo giudizio sulla responsabilità dell'imputato. In appello, invece, il giudice è già investito della decisione di merito e si deve pronunciare sulla richiesta in base alla valutazione di elementi già acquisiti e già legittimamente sottoposti al suo esame, Ciò rende le due situazioni tra loro non assimilabili in alcun modo,, per totale diversità dei presupposti.
La sentenza n. 371/96 della Corte Costituzionale. invocata dai ricorrenti, ha affermato l'incompatibilità nel caso in cui la posizione dei coimputati sia stata già comunque valutata in diversa sede;
e non riguarda perciò il caso in cui la valutazione abbia avuto ad oggetto unicamente la congruità della pena da altri indicata. con riferimento necessariamente limitato alla propria condotta e alla propria situazione soggettiva, e prescinda perciò del tutto dalla responsabilità, il cui accertamento è stato già eseguito in primo grado ed è divenuto definitivo per effetto automatico della rinuncia all'impugnazione sul punto. Quanto, infine, al rilievo dell'ordinanza sull'esistenza di un interesse effettivo all'impugnazione per essere stato il dibattimento rinviato a tempo indeterminato nei confronti degli attuali ricorrenti, i giudici di appello si limitano a porre in dubbio tale interesse dopo aver preso in esame e disatteso motivatamente gli altri motivi di impugnazione: si tratta perciò di una notazione pleonastica, non suscettibile di gravame in quanto priva di qualsiasi incidenza sulla decisione.
I ricorsi vanno pertanto rigettati. con le conseguenze di legge in ordine al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

la Corte rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, all'udienza, il 16 aprile 1998.
Depositato in Cancelleria il 19 maggio 1998