Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MATTONE Sergio - Presidente -
Dott. DE LUCA Michele - Consigliere -
Dott. VIGOLO Luciano - Consigliere -
Dott. LAMORGESE Antonio - Consigliere -
Dott. PICONE Pasquale - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
POSTE ITALIANE S.P.A., in persona del presidente Enzo Cardi, elettivamente domiciliata in Roma, Via Po, n. 25, presso l'avv. Roberto Pessi, che, unitamente all'avv. Luigi Fiorillo, la difende con procura speciale apposta a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
MA OL, elettivamente domiciliato in Roma, Via G. B. Martini, n. 2, presso l'avv. Roberto Rizzo, che, unitamente all'avv. Valerio Martella, lo difende con procura speciale apposta a margine del controricorso;

- resistente -
per la cassazione della sentenza della Corte di appello di Roma n. 37 in data 2 febbraio 2001 (R.G. 1111/2000);
sentiti, nella pubblica udienza del 14.4.2004:
il Cons. Dott. Pasquale Picone che ha svolto la relazione della causa;

l'avv. Fiorillo;

il Pubblico Ministero nella persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FRAZZINI Orazio che ha concluso per il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Pretore di Roma ha rigettato la domanda di OL AS, dipendente dell'Ente Poste Italiane (poi trasformato in S.P.A.), proposta nei confronti dell'azienda per l'accertamento dell'illegittimità del collocamento a riposo, disposto a decorrere dall'8 gennaio 1997 in coincidenza con il raggiungimento della massima anzianità contributiva, in applicazione dell'accordo integrativo del contratto collettivo 26 novembre 1994, e di condanna della datrice di lavoro al ripristino del rapporto di lavoro e al risarcimento del danno, in subordine al pagamento dell'indennità di preavviso.
La Corte di appello di Roma ha riformato tale decisione in accoglimento dell'impugnazione del AS, accertando che il rapporto di lavoro non si era estinto e condannando Poste Italiane S.P.A. al pagamento delle retribuzioni maturate dall'8 gennaio 1997. Ha ritenuto la Corte di Roma che la contrattazione collettiva del settore non potesse validamente introdurre ipotesi di estinzione automatica del rapporto di lavoro;
che non ricorreva un'ipotesi di licenziamento ma di continuità giuridica del rapporto;
che, di conseguenza, dovendosi riconoscere al dipendente crediti di natura retributiva e non risarcitoria, non rilevava quanto eventualmente percepito a titolo di pensione o di trattamento di fine rapporto. Per la cassazione della sentenza ricorre per tre motivi Poste Italiane S.P.A., ulteriormente precisati con memoria depositata ai sensi dell'art. 378 c.p.c.; resiste con controricorso il lavoratore. MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il primo motivo del ricorso, con riferimento alle disposizioni degli art. 6 e 8 della l. 71/1994, denuncia violazione e falsa applicazione di norme di diritto e vizio della motivazione. Si assume che, con le norme di "privatizzazione" dei rapporti di lavoro in corso con l'azienda autonoma statale, era stato attribuito alla contrattazione collettiva il potere di disciplinare il rapporto di lavoro degli addetti al servizio postale, disciplina che legittimamente, quindi, aveva previsto la risoluzione automatica del rapporto di lavoro con il raggiungimento della massima anzianità contributiva o dell'età di sessantacinque anni, sostituendo in questi termini la disciplina pubblicistica previgente;
che le parti collettive avevano stipulato una clausola di risoluzione automatica del rapporto da assimilare ad una clausola di stabilità e, quindi, di maggior favore, del tutto analoga alla previsione già contenuta nella legge n. 46 del 1958, cosicché non si configurava alcun contrasto con norme imperative.

2. La Corte giudica il motivo infondato.
Le articolate censure investono, senza addurre nuove argomentazioni, una questione che è stata numerose volte sottoposta allo scrutinio della giurisprudenza di legittimità e costantemente risolta nel senso che al contratto collettivo di diritto comune non è consentito regolare un rapporto di lavoro subordinato privato a tempo indeterminato in maniera da snaturarne il tipo legale, mediante la previsione della sua cessazione automatica senza bisogno di recesso, al verificarsi di un evento, sia esso considerato come scadenza di un termine o come avveramento di una condizione risolutiva, atteso che, se l'effetto estintivo fosse riconducibile ad un elemento accidentale del contratto validamente inserito, verrebbe meno la possibilità per il giudice di operare qualunque controllo sulla giustificazione dell'estinzione del rapporto per volontà delle parti, eccettuati soltanto i casi di nullità (ex art. 1418 c.c.) dell'elemento accidentale. Pertanto, nella nuova regolamentazione legislativa (d.l. n. 487 del 1993, conv. in l. n. 71 del 1994) del rapporto di lavoro dei dipendenti dell'ente Poste Italiane, il contratto collettivo per tale categoria di personale non può derogare le norme di legge imperative (il tema della pretesa "delegificazione", sul quale particolarmente insiste il motivo di ricorso in esame, è stato oggetto di specifico ed approfondito esame ad opera dei precedenti della Corte) secondo le quali sono tipiche e tassative le fattispecie di estinzione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato ed è, quindi, nulla la previsione contrattuale (accordo integrativo del c.c.n.l. 26 novembre 1994) secondo cui il rapporto di lavoro si risolve automaticamente (senza obbligo di preavviso o di erogare la corrispondente indennità sostitutiva) al raggiungimento della massima anzianità contributiva. Si può, quindi, rinviare, per l'esposizione analitica delle ragioni dell'orientamento, alla motivazione dei numerosi precedenti della Corte (ex plurimis, Cass. 1758/1999; 4861/1999; 5501/1999; 5584/1999; 6051/1999; 6701/1999;
14763/1999; 610/2000; 10713/2002; 10705/2002; 14331/2002; 137/2003;
1786/2003; 2337/2003; 2406/2004;).

3. Il secondo motivo di ricorso denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 18 l. n. 300 del 1970 e dell'art.

6. comma primo, l. n. 604 del 1966, degli art. 1175, 1375 e 2094 c.c., dell'art. 1418 c.c. in relazione all'art. 1324 dello stesso codice, nonché vizio della motivazione.
Si afferma che l'accertata continuità giuridica del rapporto comportava ugualmente l'applicabilità dell'art. 18 l. 300/1970, sia per la forza espansiva della detta norma, sia perché il recesso intimato sulla base di una clausola di contratto collettivo ritenuta nulla rimane un recesso annullabile. Pertanto, il giudice del merito aveva erroneamente omesso di considerare l'eccezione di decadenza dall'impugnazione del licenziamento, ritenendola assorbita, ed inoltre dichiarando irrilevante il c.d. aliunde perceptum in presenza di crediti di natura risarcitoria, e ciò con riguardo al trattamento pensionistico erogato al dipendente, di cui comunque si sarebbe dovuto tenere conto anche se, in ipotesi, si fosse trattato di crediti di natura retributiva.

3.1. Con il terzo motivo di ricorso è denunciata violazione e falsa applicazione degli art. 1217, 1218, 1223, 1227, 1175, 1375 e 2094 c.c., nonché vizio di motivazione, per avere la sentenza impugnata escluso che, per il periodo di mancata esecuzione della prestazione lavorativa, competesse pur sempre al lavoratore il risarcimento del danno da mora accipiendi e non la retribuzione, così escludendo la detrazione del trattamento pensionistico dall'importo spettante (del quale comunque si sarebbe dovuto tenere conto anche se la qualificazione giudica corretta fosse stata quella del credito di natura retributiva).

3.3. Con il quarto motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 2117 c.c. perché, nella prospettiva dell'assenza di un licenziamento e della mera interruzione di fatto del rapporto, non poteva la sentenza impugnata attribuire il diritto alle retribuzioni se non a partire dalla data di costituzione in mora del datore di lavoro.

4. La connessione tra le argomentazioni, oltre tutto per una parte anche identicamente ripetute, impone l'esame congiunto dei tre suesposti motivi. La Corte li giudica fondati per quanto di ragione.

4.1. Sul tema della configurabilità, nel caso di specie, di un licenziamento, la giurisprudenza della Corte si è espressa ripetutamente nella decisione di controversie analoghe. Ha rilevato che, una volta escluso che il contratto di lavoro subordinato di diritto comune possa risolversi automaticamente in forza di previsione pattizia, perché non tollera, in nessun caso, l'apposizione di simili clausole, altra questione è se la cessazione delle prestazioni lavorative alla data del raggiungimento della massima anzianità contributiva (o del limite di età) sia avvenuta a seguito dell'intimazione di un recesso da parte dell'azienda postale. Ha, quindi, ritenuto pertinente il richiamo dell'orientamento secondo il quale, nel caso di scadenza di un contratto di lavoro con termine illegittimamente apposto e di comunicazione (da parte del datore di lavoro) della conseguente disdetta, non sono applicabili - tenuto conto della specialità della disciplina della legge n. 230 del 1962 (sul contratto di lavoro a tempo determinato) rispetto a quella della legge n. 604 del 1966 (relativa all'estinzione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato) e della qualificabilità dell'azione diretta all'accertamento dell'illegittimità del termine non come impugnazione del licenziamento, ma come azione (imprescrittibile) di nullità parziale del contratto - ne' la norma dell'art. 6 della legge n. 604 del 1966, relativa alla decadenza del lavoratore dall'impugnazione dell'illegittimo recesso, ne' la norma dell'art. 18 della legge n. 300 del 1970 relativa alla reintegrazione nel posto di lavoro (ancorché la conversione del rapporto a termine nel rapporto a tempo indeterminato dia ugualmente al dipendente il diritto di riprendere il suo posto e di ottenere il risarcimento del danno); è, peraltro, salva l'applicabilità di entrambe le norme citate qualora il datore di lavoro, anziché limitarsi a comunicare (con un atto nel quale non è assolutamente ravvisatale un negozio di recesso) la disdetta per scadenza del termine, abbia intimato un vero e proprio licenziamento, esprimendo la volontà di farlo cessare nel presupposto dell'illegittimità del termine e della durata indeterminata del rapporto stesso (Cass. s.u. 7471/1991 e le successive, conformi, numerosi decisioni).
Facendo applicazione, entro i limiti di compatibilità, dei richiamati principi alla fattispecie in esame, le situazioni giuridiche astrattamente configurabili sono pertanto due: nella prima, le parti si limitano ad adeguare i comportamenti alla, ritenuta, avvenuta estinzione automatica del rapporto al verificarsi dell'evento considerato, ma nella realtà giuridica il rapporto continua inalterato a causa della nullità della clausola collettiva che tale estinzione contempla;
nella seconda evenienza, esprimono comunque la volontà di recedere dal rapporto. Ma, nel giudizio di merito è rimasto accertato in fatto che l'azienda postale si è limitata, nella comunicazione inviata al dipendente, a richiamare la clausola collettiva che sanciva la cessazione automatica del rapporto al compimento della prevista anzianità contributiva, ne' è stato in alcun modo dedotto dalla ricorrente che la comunicazione contenesse elementi (trascurati dal giudice del merito) tali da indurre a ritenere che fosse stata manifestata la volontà di recedere dal rapporto per il caso che l'estinzione per la data oggettivamente individuata non si dovesse ritenersi verificata.
D'altra parte, non versandosi nell'area della risoluzione per inadempimento, la comunicazione del datore di lavoro non era giuridicamente suscettibile di essere ricondotta alla fattispecie di cui all'art. 1456 c.c., quale dichiarazione dell'intento di valersi della clausola determinante l'estinzione del rapporto. Pertanto, l'alternativa sopra delineata in concreto non sussisteva, cosicché il giudice del merito ha correttamente escluso che fosse configurabile un negozio di recesso, essendosi, invece, in presenza della mera partecipazione, in funzione ricognitiva, della cessazione del rapporto determinata dalla clausola collettiva (cfr. Cass. 17524/2002; 13851/2000).
Ne discende che la sentenza impugnata ha correttamente ritenuto inapplicabile - dichiarando la relativa questione assorbita - l'art. 6, comma primo, della l. n. 604 del 1966, non configurandosi a carico del lavoratore l'onere di impugnativa entro il termine di decadenza.

4.2. Le censure della ricorrente sono, invece, fondate, nella parte in cui deducono l'erroneità della motivazione in diritto della sentenza impugnata nella parte in cui ha escluso la natura risarcitoria dei crediti azionati dal lavoratore.
Una volta identificata, da parte del giudice del merito, una fattispecie di mera interruzione della fattualità del rapporto, il quale, sul piano della realtà giuridica, è continuato immutato con le reciproche obbligazioni, non per questo alle pretese patrimoniali del dipendente poteva disconoscersi la natura risarcitoria. Nessun dubbio che il lavoratore possa far valere i diritti consequenziali all'accertamento della permanenza in vita del rapporto: di eseguire la prestazione lavorativa riprendendo il suo posto;
di ricevere le prestazioni patrimoniali.
Ma, in ordine a quest'ultimo profilo, cioè alle pretese economiche del lavoratore, si è avuto un altro intervento delle sezioni unite della Corte (Cass. s.u. 2334/1991) che ha chiarito come, in linea con i principi generali e secondo lo schema proprio dei rapporti sinallagmatici (schema derogato dalla legge solo per specifiche ipotesi: es., ferie, malattia, ecc.), l'obbligazione retributiva costituisca necessariamente il corrispettivo della prestazione di lavoro, cosicché, quando la prestazione manchi per causa imputabile al datore di lavoro, il lavoratore può ottenere soltanto il risarcimento del danno (in linea generale, nella misura corrispondente alla retribuzione) sofferto a causa dell'impossibilità della prestazione cagionata dal rifiuto ingiustificato del datore di lavoro, concretante inadempimento contrattuale ai sensi e per gli effetti dell'art. 1223 c.c.. Donde la necessità, per ottenere il risarcimento, che il lavoratore si attivi per offrire l'esecuzione delle prestazioni, costituendo in mora il datore di lavoro nelle forme di cui all'art. 2117 c.c.. Questi principi sono stati condivisi da numerose decisioni successive, anche facendone applicazione a controversie di contenuto analogo a quella in esame (cfr. Cass. 12523/1998; 440/1999; 444/1999;
11216/1999; 13851/2000; 12697/2001; 9962/2002; 17524/2002;
8352/2003).
Vi sono state, peraltro, pronunce di segno contrario, ma che non hanno addotto argomentazioni in grado di scalfire la ricostruzione giuridica operata dall'orientamento dominante e sono, del resto, rimaste superate dalle più recenti decisioni che sono state richiamate.
In particolare, Cass. 12665/1997 ha sostenuto l'applicabilità della disciplina limitativa del recesso datoriale in tutti i casi in cui l'interruzione del sinallagma funzionale sia imputabile al datore di lavoro, ma non considera, da una parte, che di inadempimento e di imputabilità può parlarsi solo verificando in concreto il comportamento delle parti rispetto alla regala iuris del rapporto, ben potendo accadere che sia il dipendente a cessare l'esecuzione in coincidenza con il verificarsi di evento previsto da una disposizione nulla, senza comportamenti di rifiuto del datore di lavoro;

dall'altra, finisce per ritenere analogicamente applicabile la disciplina dettata in tema di licenziamento illegittimo, mentre la legge n. 604 del 1966 e l'art. 18 della legge n. 300 del 1970 assumono a presupposto l'esistenza di un negozio di recesso, trovando le altre ipotesi di cessazione del rapporto il criterio di giudizio nelle regole dettate per i contratti a prestazioni corrispettive, restando esclusa la presenza di lacune che debbano essere colmate mediante il ricorso all'analogia (art. 12, comma secondo, disp., att. c.c.).
Ancora, Cass. 6171/1998 ha sostenuto che il non volere che la prestazione lavorativa sia eseguita significa impedire gli effetti giuridici che deriverebbero dalla continuazione della fattualità del rapporto e, quindi, equivale a volere la cessazione del contratto. L'orientamento si confuta, oltre che mediante il richiamo di quanto detto sopra, osservando ulteriormente che, al contrario, solo la conservazione della funzionalità di fatto del rapporto dopo la scadenza del termine potrebbe esprimere un intento negoziale, non certo il comportamento coerente con la regola formale del rapporto, comportamento al quale non è possibile collegare effetti autonomi proprio perché non esprime alcuna volontà.
Cass. 9420/2000, infine, si è espressa nell'ambito della prospettiva dell'inadempimento e del risarcimento del danno, ritenendo però che il datore di lavoro possa essere considerato in mora accipiendi quando sia accertato l'interesse del lavoratore alla continuità del rapporto e alla retribuzione, elementi da cui sarebbe consentito desumere un'intimazione nelle forme d'uso di cui all'art. 2117 c.c.. Si è in presenza di enunciazioni non conformi al dettato degli art. 1206 e 1217 c.c., poiché negano in sostanza la necessità di offrire la prestazione, nell'assunto, non suffragato dal diritto positivo, che l'offerta coincida in pratica con l'interesse all'esecuzione e alla controprestazione.

4.3. Nondimeno, l'errore di qualificazione non ha avuto incidenza sulla conformità al diritto del dispositivo della sentenza impugnata nella parte in cui ha escluso che dalle somme spettanti al lavoratore dovesse detrarsi quanto percepito a titolo di pensione. Previa correzione della motivazione in diritto (art. 384, comma secondo, c.p.c.), il ricorso sul punto non può trovare accoglimento.
La giurisprudenza della Corte, infatti, superando precedenti incertezze sulla questione, si è ormai consolidata nel senso che, in caso di spettanza al lavoratore subordinato del risarcimento del danno commisurato all'importo delle retribuzioni non percepite, questo importo non può essere diminuito delle somme che egli abbia eventualmente ricevuto a titolo di pensione, in quanto il diritto alla pensione non sorge per effetto della disponibilità delle energie lavorative determinata dal rifiuto del datore di lavoro di riceverle ed ancora, la continuità giuridica del rapporto di lavoro, rende indebita la prestazione pensionistica la cui spettanza è subordinata alla cessazione del rapporto di lavoro (cfr. Cass. s.u. 12194/2002; Cass. 2529/2003;).

4.4. Dal complesso delle considerazioni svolte discende che la sentenza impugnata merita di essere cassata, in accoglimento della censura specificata, in particolare, nel quarto motivo, laddove ha riconosciuto il diritto del AS alle retribuzioni maturate a decorrere dall'interruzione della fattualità del rapporto (8.1.1997), senza compiere la necessaria indagine circa il momento a partire dal quale potesse dirsi sussistente la mora accipiendi dell'azienda a fronte dell'intimazione nelle forme d'uso di ricevere la prestazione lavorativa (art. 1217 c.p.c.). Anzi, nella motivazione della sentenza è presente un principio di accertamento, sia pure compiuto ad altri fini, secondo il quale il lavoratore sarebbe rimasto inerte per un anno e due mesi (tempo trascorso dall'8 gennaio 1997 alla proposizione della domanda giudiziale).
Si impone perciò la cassazione con rinvio perché nel nuovo giudizio, in applicazione dei principi di diritto enunciati, si accerti, ai fini della quantificazione del danno risarcibile, il momento a partire dal quale, con l'offerta della prestazione lavorativa, l'azienda sia stata costituita in mora credendi. Il giudice del rinvio provvedere anche a regolare le spese del giudizio di Cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo del ricorso e accoglie per quanto di ragione gli altri motivi;
cassa la sentenza impugnata in relazione alle ragioni di accoglimento del ricorso e rinvia la causa, anche per la regolazione delle spese del giudizio di Cassazione, alla Corte di appello di Roma in diversa composizione.
Così deciso in Roma, il 14 aprile 2004.
Depositato in Cancelleria il 16 agosto 2004