Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. CARMENINI Secondo Libero - Presidente - del 19/03/2010
Dott. GENTILE Domenico - Consigliere - SENTENZA
Dott. DE CRESCIENZO Ugo - rel. Consigliere - N. 1235
Dott. MANNA Antonio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. RAGO Geppino - Consigliere - N. 19377/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) BI RO N. IL 19/12/1948;
2) RR AR N. IL 05/06/1952;
avverso la sentenza n. 6105/1996 TRIBUNALE di NAPOLI, del 16/01/2007;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 19/03/2010 la relazione fatta dal Consigliere Dott. UGO DE CRESCIENZO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. CEDRANGO Oscar, che ha concluso per annullamento con rinvio.
Uditi difensori avv. Lukas Arroyo Alvaro del Foro di Napoli in qualità di difensore di fiducia del ER CO e quale sostituto processuale dell'avv. Faccioli per CO RO, il quale richiede la dichiarazione di annullamento senza rinvio. MOTIVI DELLA DECISIONE
CO RO e RR CO, tramite i rispettivi difensori, ricorrono per Cassazione avverso la sentenza 16,1,2997 con la quale il Tribunale di Napoli, ai sensi dell'art. 469 c.p.p. ha dichiarato di non doversi procedere nei loro confronti in ordine ai reati loro ascritti (delitto di cui agli artt. 110, 319, 321, e 81 cpv. c.p.) perché estinti per prescrizione.
I ricorrenti richiedono l'annullamento della citata pronuncia lamentando: (1) la nullità ex art. 178, lett. c) della sentenza predibattimentale perché pronunciata nonostante l'opposizione formulata dalle difese degli imputati;
(2) l'inosservanza e l'erronea applicazione;
(3) la manifesta illogicità della motivazione. La disamina dei motivi di ricorso impone una breve esposizione della vicenda processuale.
Con decreto 20.10.1996 il Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Napoli disponeva (unitamente ad altri) il rinvio a giudizio degli odierni imputati.
Il processo protrattosi per numerose udienze nel corso delle quali veniva espletata una lunga e complessa attività istruttoria, a partire dall'anno 2002 entrava in una fase di stallo a causa di numerosi rinvii determinati dall'impossibilità di formare il collegio originario e solo il 21.1.2003 veniva emessa una prima sentenza di proscioglimento di gran parte degli imputati (esclusi gli attuali ricorrenti) per prescrizione dei reati, proseguendo peraltro il giudizio nei confronti degli odierni imputati in riferimento ai fatti di cui ai capi b) e c) della rubrica.
Astenutosi uno dei giudici, il processo veniva assegnato, nell'ambito della medesima sezione, ad altro e diverso collegio, che veniva di lì a poco soppresso dal Presidente del Tribunale con successiva nuova rassegnazione ad altro e diverso collegio.
All'udienza del 29.11.2005 veniva disposta la rinnovazione del dibattimento e con il consenso delle parti veniva dichiarata l'utilizzabilità dell'istruttoria precedentemente compiuta, che pertanto proseguiva con l'esame dei coimputati ex art. 210 c.p.p. nonché degli odierni ricorrenti.
Alla data del 7.11.2006 il collegio giudicante subiva quindi una nuova modificazione siccome uno dei suoi componenti veniva trasferito ad altro ufficio.
Alla nuova udienza, ricomposto il collegio, il Pubblico Ministero formulava la richiesta di "non doversi procedere" nei confronti dei prevenuti per essere i reati loro ascritti "estinti per intervenuta prescrizione", essendo medio tempore mutati i relativi termini estintivi per effetto della modificazione dell'art. 157 c.p. ai sensi della L. n. 251 del 2005. Il procedimento penale veniva quindi rinviato per consentire agli imputati di manifestare l'eventuale volontà di rinunciare alla prescrizione e riservandosi, la parte civile a sua volta, di formulare le proprie osservazioni.
All'udienza del 16.1.2007 l'imputato SC dichiarava di "non rinunciare alla prescrizione", mentre i difensori degli altri odierni ricorrenti, manifestavano opposizione alla richiesta del Pubblico ministero di definire il giudizio ex art. 469 c.p.p., richiedendo comunque l'assoluzione degli imputati con la formula piena, la parte civile, a sua volta richiedeva ulteriore rinvio che non veniva concesso.
Il collegio, sentite le conclusioni delle parti, deliberava ex art.469 c.p. sulla scorta della seguente motivazione:
1) Non emergeva prova evidente per pronunciare una formula di assoluzione nel merito;

2) Non potevano essere utilizzati gli atti dell'istruttoria compiuta avanti a diverso collegio, perché erano state avanzate richieste di proscioglimento in fase predibattimentale, mancando il consenso di tutte le parti alla lettura dei verbali delle prove assunte avanti ad un giudice diverso;

3) Non poteva avere valore l'opposizione formulata dai difensori alla richiesta dall'ufficio del Pubblico Ministero, perché il "dissenso" doveva essere manifestato personalmente dagli imputati;

4) Con eccezione dell'imputato SC, gli altri imputati non avevano fatto pervenire la manifestazione del dissenso alla applicazione della prescrizione entro il termine fissato dal Tribunale;

5) La parte civile non aveva formulato alcuna osservazione o conclusione;

6) Ricorrevano le condizioni di legge per la dichiarazione di estinzione dei reati per intervenuta prescrizione, essendo maturato il tempo necessario;

7) doveva quindi essere dichiarata l'estinzione dei reati per prescrizione con sentenza predibattimentale ex art. 469 c.p.p.. Le difese degli imputati, con ricorsi analoghi nel contenuto denunciano l'illegittimità della decisione, richiedendone l'annullamento per i vizi di inosservanza della legge penale (art.469 c.p.p. e art. 157 c.p.), manifesta illogicità della motivazione in ordine alle ragioni per le quali si è pervenuti ad una pronuncia formulata ai sensi dell'art. 469 c.p.p.. Esaminando le varie questioni proposte dalle difese, il collegio osserva.
La prima inosservanza di legge denunciata da entrambe le difese, attiene allei tema della legittimità dell'opposizione, formulata dai difensori (e non dalle parti personalmente) alla richiesta del Pubblico Ministero di definire il giudizio con sentenza predibattimentale.
In altri termini è questione se la manifestazione del dissenso al procedimento di cui alla seconda parte dell'art. 469 c.p.p. debba essere formulata personalmente dall'imputato o possa essere formulata dal solo difensore anche se privo di procura speciale. La soluzione del problema risiede nell'art. 99 c.p.p. ove è previsto che al difensore competono le facoltà e i diritti che la legge riconosce all'imputato, a meno che essi siano riservati personalmente a quest'ultimo.
L'art. 469 c.p.p. dispone che il giudice, prima di assumere la relativa decisione in camera di consiglio, debba sentire le parti e accertare che l'imputato non manifesti "opposizione" alla definizione del procedimento ex art. 469 c.p.p.; a tal proposito la legge non prevede che l'imputato debba esprimere la propria volontà "personalmente".
Infatti la norma in esame non adopera il suddetto avverbio che è presente invece in altre disposizioni fra le quali: l'art. 46 c.p.p. (richiesta di rimessione), l'art. 141 c.p.p. (dichiarazioni orali), l'art. 419 c.p.p., comma 5; l'art. 438 c.p.p. (richiesta di rito abbreviato), l'art. 446 c.p.p. (richiesta di definizione del giudizio con applicazione concordata della pena), l'art. 571 c.p.p. (proposizione di atto di impugnazione), l'art. 589 c.p.p. (rinuncia all'impugnazione).
In tutte le norme citate, i diritti e le facoltà ivi previsti, stando alla lettera della legge essere esercitate "personalmente" dall'imputato o a mezzo di un "procuratore speciale". Nell'art. 469 c.p.p. manca invece la previsione che l'esercizio delle facoltà (manifestazione opposizione alla richiesta del Pubblico Ministero) ivi previste debba essere svolto dall'imputato personalmente o a mezzo di "procuratore speciale".
Di qui si può agevolmente inferire che volontà di opposizione alla definizione del giudizio ex art. 469 c.p.p. può essere manifestata anche dal solo difensore che, ai sensi dell'art. 99 c.p., ha la facoltà di esercitare i poteri che la legge attribuisce in via non esclusiva e personale, all'imputato.
Peraltro la decisione del tribunale sul punto, pur totalmente errata (posto che nessun procedimento ex art. 469 c.p.p. è stato posto in essere, come si vedrà), non comunque è idonea a dispiegare effetti sulla sentenza per le seguenti ulteriori ragioni.
La seconda censura mossa dalla difesa degli imputati attiene alla ritualità della definizione del procedimento penale con una sentenza predibattimentale non ricorrendone le condizioni di legge, perché il dibattimento era già stato aperto.
L'art. 469 c.p.p., in un'ottica di più spedita definizione del giudizio, prevede che il giudice possa pronunciare una sentenza di proscioglimento per soli motivi di rito prima del dibattimento, purché ricorrano le seguenti condizioni: a) la pronuncia di proscioglimento deve attenere ad aspetti di rito, esclusi quelli di merito per altro oggetto di una clausola di salvaguardia contenente il richiamo alla disciplina di cui all'art. 129 c.p.p., comma 2; b) non vi sia il dissenso del pubblico ministero o dell'imputato, che devono essere sentiti;
c) la pronuncia intervenga, all'esito di un giudizio camerale, prima del dibattimento.
Ferme le prime due condizioni (nel caso di specie, in relazione alla seconda, con i limiti di cui sopra), si tratta di verificare se il Tribunale napoletano fosse nelle condizioni di legge per poter pronunciare una sentenza "predibattimentale".
Il procedimento penale, alla data del 7.11.2006 pendeva avanti ad un collegio diverso da quello che aveva svolto la attività istruttoria, con la conseguenza che, in quel momento, il processo era regredito alla fase prevista dall'art. 493 c.p.p. (dovendo le parti formulare nuovamente le loro richieste istruttorie).
Infatti, mutato il collegio, si può affermare ex art. 525 c.p.p., il processo, con una fictio iuris, regredisce ad una fase antecedente a quella dell'acquisizione del materiale probatorio che diviene inutilizzabile, fin tanto che tutte le parti non manifestino sul punto il loro consenso che, nel caso che qui interessa, risulta essere stato prestato dalla difesa degli imputati (secondo la affermazione delle parti ricorrenti), nel corso della udienza del 16.1.2007, ma non risulta essere stato prestato dalla parte civile (che nulla ha detto sul punto) e dal Pubblico ministero dal cui comportamento processuale si deve dedurre un implicito dissenso. Il punto a cui regredisce per fictio iuris il processo, rimane peraltro all'interno della c.d. fase "dibattimentale" più propriamente detta, che ha il suo inizio formale con la dichiarazione di apertura dall'art. 492 c.p.p.. Tanto più ciò è vero, se si pone mente al fatto che la legge prevede, in caso di mutamento del collegio, la rinnovazione della sola fase istruttoria - dibattimentale, ma non anche di quella "predibattimentale" con nuova verifica della regolare costituzione del rapporto processuale e una nuova discussione e decisione delle questioni preliminari.
Verificato pertanto a quale momento si possa ritenere "regredito" un processo a seguito della sopravvenuta modificazione della composizione del giudice (momento successivo alla dichiarazione di apertura del dibattimento), appare evidente che la regressione si pone in un contesto "dibattimentale" propriamente detto e non già in una fase predibattimentale.
Di qui consegue che per il Tribunale partenopeo, era ormai preclusa la possibilità di ricorrere allo istituto di cui all'art. 469 c.p.p.. Si tratta ora di trarre le conseguenze sul piano giuridico, dell'indagine fin qui compiuta.
Ad un primo e superficiale esame, la doglianza che il Tribunale avrebbe reso una decisione ex art. 469 c.p.p. fuori dei casi consentiti dalla legge, sembrerebbe avere fondamento. Al di là di questa prima constatazione, che poggia su un dato squisitamente formalistico, si deve però prendere atto che, nella sostanza il Tribunale napoletano ha pronunciato una sentenza che deve essere ritenuta, per contro, dibattimentale in senso proprio. Depongono in tal senso le seguenti circostanze processuali: momento in cui la sentenza è stata deliberata;
procedimento attraverso il quale la sentenza è stata deliberata (rito ordinario e non camerale); lettura del dispositivo in pubblica udienza;
conclusione delle parti anche nel merito (precluso, perché inconciliabile ex art. 469 c.p.p.). Pertanto, secondo l'orientamento della giurisprudenza di legittimità cui questo collegio ritiene di adeguarsi condividendone i principi, la sentenza qui impugnata deve essere considerata "dibattimentale" in senso proprio v. Cass. Sez. 1^, 15.4.2003, Morrone in Ced Cass. Rv 224695; Cass. Sez. 2^, 17.11.2004 n. 48340 in Ced Cass. Rv 230535; e più recentemente: Cass. Sez. 4^, 28.11.2008 n. 48310 in Ced Cass. Rv 242394, emessa ai sensi dell'art. 129 c.p.p. e ciò indipendentemente dal nome iuris che le è stato attribuito.
Di qui consegue che sul piano del rito la sentenza deve essere ritenuta corretta e non suscettibile di censure sul piano della ritualità.
Deducono i difensori dei ricorrenti che, qualora la decisione impugnata venisse considerata come sentenza dibattimentale, pronunciata ai sensi dell'art. 129 c.p.p., la stessa sarebbe nulla ex art. 178 c.p.p., lett. a) per essere stata deliberata con violazione del principio del divieto di immutabilità del giudice, perché non poteva essere adottata senza la previa rinnovazione del dibattimento ovvero, nell'ipotesi di assenso delle parti, senza la dichiarazione di utilizzabilità dell'istruttoria dibattimentale svolta dal precedente collegio.
La doglianza, in tutti i suoi aspetti è manifestamente infondata. Il richiamo alla fattispecie di cui all'art. 178 c.p.p., lett. a), appare fuori luogo ed eccentrica rispetto al tema decidendum;
infatti la nullità di cui all'art. 178 c.p.p., lett. a), è prevista in relazione al difetto di capacità del giudice, inteso come mancanza dei requisiti occorrenti per l'esercizio delle funzioni giurisdizionali Cass. sez. 1^, 1-4-1992, Amenta;
Cass. sez. 1^, 25-11- 1993, Fazzari;
Cass. sez. 1^, 7-3-1994, Toso;
nel caso in esame non è dedotta alcuna incapacità specifica di uno o di tutti i componenti del collegio giudicante, sotto il profilo della mancanza dei requisiti necessari all'esercizio della giurisdizionale. Pertanto, sotto questo profilo, la doglianza è manifestamente infondata.
Analogo deve essere il giudizio con riferimento all'ulteriore profilo di doglianza, ricollegato alla circostanza che il Tribunale ha giudicato senza procedere alla rinnovazione del dibattimento o non indicando gli atti utilizzabili ai fini del giudizio. Sul punto valgano quattro osservazioni:
a) il tribunale ha espressamente affermato di non avere preso in considerazioni gli atti di istruzione probatoria assunti dal precedente collegio perché non rinnovati;
se è vero che è erronea la motivazione alla base di questa scelta, avendo il Tribunale affermato l'inutilizzabilità degli atti sulla base dell'assunto che fossero state formulate istanze di proscioglimento (richiesta del pubblico di ministero di applicazione della prescrizione) in una fase predibattimentale, resta il fatto che i detti atti istruttori non sono stati utilizzati dal collegio ai fini del giudizio;

b) la difesa non ha indicato quali atti inutilizzabili sono stati adoperati dal tribunale ai fini della decisione;

c) non è precluso al Tribunale in nuova composizione, procedere alla utilizzazione dei documenti prodotti dalle parti secondo il principio per il quale "A seguito del provvedimento che accoglie l'astensione di un collegi) giudicante di primo grado, non sono utilizzabili ai fini della decisione soltanto gli atti istruttori compiuti direttamente dal giudice astenuto, ai quali fa riferimento l'art. 42 c.p.p., mentre i documenti entrati a far parte del fascicolo del dibattimento integrano prove precostituite e ben possono essere utilizzati indipendentemente dalla mancata adozione di un formale provvedimento di rinnovazione del dibattimento da parte del giudice che ha sostituito quello astenuto". Cass., sez. 6^, 16-5-2007, Artimone;

d) La violazione dell'obbligo di indicare gli atti utilizzabili ai fini della decisione non può essere considerata come causa di nullità, non essendo essa specificamente sanzionata in tal senso ne' apparendo inquadrabile in alcuna della cause generali di nullità previste dall'art. 178 c.p.p.; tale violazione, inoltre, neppure può dare luogo ad inutilizzabilità, ai sensi dell'art. 191 c.p.p., degli atti di cui è stata omessa l'indicazione, non incidendo essa sulla legittimità dell'acquisizione delle prove documentate nei menzionati atti e facendosi, d'altra parte, riferimento sia nell'art. 191 che nell'art. 526 c.p.p. al solo concetto di acquisizione e, quindi, ad un'attività che, logicamente e cronologicamente, si distingue, precedendola, da quella di lettura od indicazione degli atti inseriti nel fascicolo del dibattimento.
In tal senso v. Cass., sez. 1^, 4-10-2005, in Ced Cass. rv. 232443. Per quanto sopra deve concludere che nessuna violazione di legge è stata compiuta dal Tribunale nella fase della decisione e la doglianza deve essere valutata come manifestamente infondata, tenuto conto che la sentenza è stata resa ai sensi dell'art. 129 c.p.p. "immediatamente" nell'ambito di un giudizio in senso tecnico. Deve infine essere affrontata un'ulteriore questione che è da ritenersi pregiudiziale rispetto a quanto fin qui esaminato e che solo per completezza espositiva viene esaminata per ultima. L'art. 568 c.p.p., comma 4 prevede che per l'esercizio del diritto di impugnazione presuppone che la parte ricorrente abbia un "interesse" che deve avere le caratteristiche della concretezza e della attualità.
In altri termini perché sia considerata ammissibile, è necessario che la impugnazione deve consentire alla parte proponente il gravame, il raggiungimento di un fine o di uno scopo utile sul piano concreto. La situazione giuridica della presente vicenda processuale e lo scopo astratto che le parti si prefiggono con l'impugnazione porta a rilevare gli imputati non hanno interesse concretamente perseguibile attraverso l'annullamento della sentenza impugnata. Infatti, non avendo il Tribunale assunto alcuna decisione in ordine alle richieste della parte civile (che non ha formulato conclusioni) un eventuale accoglimento del ricorso imporrebbe non potrebbe permettere agli imputati di raggiungere un risultato diverso da quello fin qui raggiunto.
Infatti, in ipotesi annullamento della presente decisione con rinvio degli atti al giudice di merito, in assenza di una rinuncia espressa al beneficio della prescrizione, non può comunque determinare un risultato diverso da quello cui è pervenuta la sentenza impugnata. Infatti, ai sensi dell'art. 129 c.p.p., il giudice del rinvio deve provvedere alla immediata declaratoria di estinzione del reato per intervenuta prescrizione dello stesso.
Di qui deriva che le parti non dispongono di un interesse giuridico, attuale e concreto che giustifichi l'impugnazione ex art. 568 c.p.p. con conseguente inammissibilità del gravame stesso, così come statuito anche dalla SU di questo giudice di legittimità: v. Cass. SU 28.5.2009 n. 25490 (in Ced Cass. Rv 244275). Per tutte le suddette ragioni i ricorsi devono quindi essere dichiarati inammissibili e i ricorrenti devono essere condannati al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000,00 alla Cassa delle Ammende ai sensi dell'art. 616 c.p.p..

P.Q.M.

Dichiara inammissibili i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali e ciascuno della somma di Euro 1.000,00 alla Cassa delle Ammende.
Così deciso in Roma, il 19 marzo 2010.
Depositato in Cancelleria il 30 giugno 2010