Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. CORTESE Arturo - Presidente - del 24/06/2014
Dott. CAIAZZO Luigi - Consigliere - SENTENZA
Dott. TARDIO Angela - rel. Consigliere - N. 826
Dott. BONITO Francesco Maria S. - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. LA POSTA Lucia - Consigliere - N. 33387/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
EL CH AM AM N. IL 29/07/1986;
avverso la sentenza n. 2142/2012 GIUDICE DI PACE di MODENA, del 13/11/2012;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 24/06/2014 la relazione fatta dal Consigliere Dott. ANGELA TARDIO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Giovanni D'Angelo, che ha concluso per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata.
RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 13 novembre 2012, il Giudice di pace di Modena ha dichiarato El HA HA AM responsabile del reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 10 bis, e l'ha condannato, concesse le attenuanti generiche, alla pena di Euro tremilacinquecento di ammenda.
L'imputato, cittadino di nazionalità marocchina, aveva violato la predetta disposizione normativa per essersi trattenuto illegalmente nel territorio dello Stato, come accertato il 5 marzo 2011, in quanto straniero sprovvisto di documenti autorizzativi.

2. Avverso detta sentenza ha proposto ricorso per cassazione l'imputato, per mezzo del suo difensore di ufficio avv. Michele Corradi, chiedendone l'annullamento sulla base di due motivi.

2.1. Con il primo motivo il ricorrente denuncia, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) e c), violazione dell'art. 484 c.p.p., comma 1 bis, e art. 420 ter c.p.p., in relazione al denegato rinvio dell'udienza a epoca successiva al 31 dicembre 2012 D.L. n. 74 del 2012, ex art. 6, comma 7, convertito con modificazioni nella L. n. 122 del 2012, e/o violazione di legge in relazione all'art. 178 c.p.p., lett. c), e art. 179 c.p.p., per legittimo impedimento del difensore di ufficio.
Secondo il ricorrente, il suo difensore di ufficio avv. Sara Pavone, che con fax del 12 novembre 2012 aveva preannunciato la sua assenza all'udienza del giorno successivo in relazione alla sua residenza in San Felice sul Panaro, comune terremotato a seguito del sisma del 20 maggio 2012, con contestuale, e neppure necessaria, comunicazione dell'esistenza di una causa di sospensione ai sensi della richiamata disposizione normativa, aveva diritto alla sospensione di ufficio del processo e al suo rinvio a data successiva al 31 dicembre 2012. L'omessa sospensione del processo e la sua trattazione, previa nomina di altro difensore di ufficio ex art. 97, comma 4, cod. proc. pen., per l'assenza dell'originario difensore, motivata sulla base del rilievo che non si trattava di difesa fiduciaria, ha gravemente violato il diritto di difesa, poiché si è introdotta l'arbitraria distinzione tra incarico fiduciario e incarico di ufficio, non si è considerato che l'avv. Pavone, nominato in epoca precedente all'evento sismico, era stato invitato all'udienza del 15 maggio 2012 a depositare note di udienza sulla questione pregiudiziale con rinvio al 13 novembre 2012, e si è celebrato il processo senza l'effettiva partecipazione del difensore dell'imputato o di sostituto da lui nominato.

2.2. Con il secondo motivo il ricorrente denuncia, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c), violazione di legge in relazione all'art. 493 c.p.p., comma 3, e art. 507 c.p.p.. Secondo il ricorrente, quanto rappresentato dal Giudice di pace in ordine alle attività svolte nell'udienza del 15 maggio 2012, circa il consenso all'utilizzo degli atti contenuti nel fascicolo del Pubblico Ministero e l'acquisizione, ex art. 507 c.p.p., di documentazione presso la Questura di Modena, non ha trovato riscontro nel verbale di udienza, poiché in detta udienza è stata sollevata e pendeva la questione pregiudiziale afferente alla regolarità del rito speciale, di cui al D.Lgs. n. 274 del 2000, art. 20 bis, e circa le ragioni del disposto rinvio, che ha riguardato il deposito delle note in relazione a detta questione, senza che alcun consenso sia stato espresso ne' alcuna documentazione sia stata legittimamente acquisita.
Peraltro, l'esercizio della facoltà di cui all'art. 507 c.p.p., è avvenuto, se è avvenuto, in assenza delle richieste delle parti, con la conseguenza che il materiale probatorio necessario per la decisione non poteva legittimamente trarsi dal fascicolo del Pubblico Ministero e dalle acquisizioni presso la Questura di Modena. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso va accolto per la fondatezza del primo motivo che ha carattere assorbente.

2. Si rileva che, quando è dedotto, mediante ricorso per cassazione, un error in procedendo ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c), questa Corte è "giudice anche del fatto" e, per risolvere la relativa questione, può - e talora deve - accedere all'esame diretto dei relativi atti processuali (tra le altre, Sez. U, n. 42792 del 31/10/2001, dep. 28/11/2001, Policastro, Rv. 220092; Sez. 4, n. 47981 del 28/09/2004, dep. 10/12/2004, Mauro, Rv. 230568, e da ultimo Sez. 1, n. 8521 del 09/01/2013, dep. 21/02/2013, Chahid, Rv. 255304). Nel caso di specie risulta dagli atti, che il ricorrente ha anche allegato in copia al ricorso, che:
- nel corso dell'udienza del 15 maggio 2012, nel procedimento nei confronti dell'odierno ricorrente per il reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 10 bis, l'avv. Sara Pavone, difensore di ufficio,
ha sollevato eccezione di irritualità della instaurazione del giudizio ai sensi del D.Lgs. n. 274, art. 20 bis, per la cui decisione il Giudice di pace ha disposto il rinvio dell'udienza al 13 novembre 2012, invitando le parti a depositare note scritte;

- con nota del 12 novembre 2012 l'avv. Pavone, rappresentando e documentando di essere residente nel comune di San Felice sul Panaro e richiamando il D.L. n. 74 del 2012, art. 6, comma 7, convertito con modificazioni nella legge n. 122 del 2012, ha chiesto disporsi il rinvio del procedimento penale a data successiva al 31 dicembre 2012;
- all'udienza del 13 novembre 2012 il Giudice di pace, previa nomina, ai sensi dell'art. 97 c.p.p., comma 4, dell'avv. Michele Corradi, che ha insistito per l'accoglimento dell'istanza per legittimo impedimento dell'avv. Pavone, ha rigettato l'istanza non trattandosi di difesa fiduciaria, e, terminata l'istruttoria dibattimentale e assunte le conclusioni delle parti, ha dato lettura del dispositivo all'esito della camera di consiglio.

3. A norma del D.L. n. 74 del 2012, art. 6, comma 7, contenente "interventi urgenti in favore delle popolazioni colpite dagli eventi sismici che hanno interessato il territorio delle province di Bologna, Modena, Ferrara, Mantova, Reggio Emilia e Rovigo, il 20 e il 29 maggio 2012", convertito, con modificazioni, in L. n. 122 del 2012, "nei processi penali in cui, alla data del 20 maggio 2012, una delle parti o dei loro difensori, nominati prima della medesima data, era residente nei comuni colpiti dal sisma: a) sono sospesi, fino al 31 dicembre 2012, i termini previsti dal codice di procedura penale a pena di inammissibilità o decadenza per lo svolgimento di attività difensiva o per la proposizione di reclami o impugnazioni;
b) salvo quanto previsto al comma 8 (che fa salva l'udienza di convalida dell'arresto o del fermo, per il giudizio direttissimo, per la convalida dei sequestri e i processi con imputati in stato di custodia cautelare), il giudice, ove risulti contumace o assente una delle parti o dei loro difensori, dispone d'ufficio il rinvio a data successiva al 31 dicembre 2012".
L'art. 1 del citato decreto, nel delimitare l'ambito di applicazione dei disposti interventi nel territorio dei comuni delle indicate province, richiama, tra gli altri, il decreto del Ministro dell'economia e delle finanze dell'1 giugno 2012, pubblicato nella G.U. n. 130 del 6 giugno 2012, che ha differito i termini per l'adempimento degli obblighi tributari a favore dei contribuenti colpiti dal sisma del 20 maggio 2012, e il cui allegato 1, contenente l'elenco dei comuni danneggiati, indica, tra i comuni in provincia di Modena, sub 15 il comune di San Felice sul Panaro.

3.1. La formulazione letterale dell'indicato art. 7, unitamente alla ratio che la sottende, resa evidente dalla prevista inoperatività della sospensione di cui al comma 6 "qualora le parti processuali interessate o i relativi difensori rinuncino alla stessa" (art. 7, comma 8, ultima parte), e dalla prevista sospensione del corso della prescrizione "per il tempo in cui il processo o i termini procedurali sono sospesi, ai sensi dei commi 6 e 7, lett. a), nonché durante il tempo in cui il processo è rinviato ai sensi del comma 7, lett. b" (art. 7, comma 9), rinviano a ipotesi di sospensione ex lege dei termini e di rinvio di ufficio dell'udienza nei processi penali in presenza della condizione oggettiva rappresenta dalla residenza, nei comuni colpiti dal sisma e alla data del 20 maggio 2012, di una delle parti o dei loro difensori, ulteriormente connotata per questi ultimi dalla loro nomina prima della medesima data.

3.2. L'espresso riferimento anche alla residenza dei difensori nei comuni colpiti dal sisma supera dizioni meno specifiche usate negli interventi normativi operati in occasione di precedenti eventi sismici, come il riferimento generico ai "soggetti che, alla data del 26 settembre 1997, erano residenti o avevano base operativa nelle regioni Marche e Umbria", cui era applicabile la sospensione prevista, in materia di termini processuali, dal D.L. n. 364 del 1997, art. 1, e che questa Corte ha ritenuto applicabile anche agli avvocati residenti nelle zone colpite dal terremoto (Sez. 1, n. 6504 del 21/04/1998, dep. 03/06/1998, Copia P., Rv. 210760), e la sospensione dei termini disposta dal D.L. n. 776 del 1980, art. 4, concernente interventi urgenti in favore delle popolazioni colpite dal terremoto del novembre 1980 e prevista per le attività che si svolgevano in Basilicata e Campania, estesa a favore dei difensori delle parti private che avessero domicilio e residenza in una delle regioni terremotate (Sez. 1, n. 3386 del 12/12/1980, dep. 15/04/1981, Bruno, Rv. 148399).

3.3. Deve inoltre rilevarsi sotto concorrente profilo che la regolamentazione della materia relativa al difensore di ufficio, di cui all'art. 97 c.p.p., è volta ad assicurare la difesa all'imputato, che non abbia nominato un difensore di fiducia o ne sia rimasto privo (comma 1), e a garantirgli l'effettività di tale difesa richiedendo - per svolgere il munus di difensore di ufficio - la capacità professionale piena, regolata dalle leggi professionali (comma 2), oltre alla sua continuità, con la previsione tassativa delle ipotesi di sostituzione del difensore di fiducia o di ufficio per mancato reperimento o comparizione ovvero abbandono della difesa (comma 4), e dell'obbligo per il difensore di ufficio di prestare il patrocinio e della sua sostituzione solo per giustificato motivo (comma 5), salva la sua cessazione dalle funzioni se viene nominato un difensore di fiducia (comma 6).
Secondo i principi fissati dal consolidato e condiviso orientamento di questa Corte, il nuovo codice di procedura penale, radicalmente innovando rispetto alla precedente disciplina e ispirandosi, alla luce del dettato della direttiva n. 105 della legge-delega, all'esigenza di assicurare la continuità dell'assistenza tecnico- giuridica e di garantire la concreta ed efficace tutela dei diritti dell'imputato, ha, in particolare, attuato la sostanziale equiparazione della difesa di ufficio a quella di fiducia, nel senso che anch'essa si caratterizza per l'immutabilità del difensore fino all'eventuale dispensa dell'incarico o all'avvenuta nomina fiduciaria.
Pertanto, qualora occorra sostituire il difensore, sia esso di fiducia o di ufficio, in situazioni che, di per sè, non comportano la revoca del mandato fiduciario per l'uno o la dispensa dall'incarico per l'altro (e che si possono individuare, secondo il disposto dell'art. 97 c.p.p., comma 4, nelle ipotesi in cui il difensore non è stato reperito, non è comparso o ha abbandonato la difesa), il titolare dell'ufficio di difesa rimane sempre l'originario difensore designato il quale, cessata la situazione che ha dato causa alla sostituzione, può riprendere immediatamente il suo ruolo e ricominciare a svolgere le sue funzioni non richiedendo la legge, proprio per la immutabilità della difesa e per l'automatismo della reintegrazione, comunicazioni o preavvisi di sorta (tra le altre, Sez. U, n. 22 del 11/11/1994, dep. 19/12/1994, Nicoletti, Rv. 199398; Sez. 2, n. 3038 del 08/06/1995, dep. 28/06/1995, Fioravanti, Rv. 202125; Sez. 1, n. 9284 del 12/07/1995, dep. 30/08/1995, Lanzara, Rv. 202229; Sez. 5, n. 3058 del 18/12/1995, dep. 19/02/1996, BA OU BE ER e altro, Rv. 203827; Sez. 4, n. 3876 del 28/01/1996, dep. 29/03/1996, Proka, Rv. 204280; Sez. 2, n. 3832 del 06/06/1997, dep. 14/06/1997, Gambarotta, Rv. 208081;
Sez. 1, n. 3534 del 11/05/1999, dep. 09/09/1999, Canale, Rv. 214303;
Sez. 4, n. 3983 del 06/07/2000, dep. 14/09/2000, PM in proc. BE Ateur, Rv. 217260; Sez. 1, n. 19037 del 17/03/2005, dep. 19/05/2005, Koseni, Rv. 231581; Sez. U, n. 35402 del 09/07/2003, dep. 10/09/2003, Mainente, Rv. 225363; Sez. 4, n. 10215 del 13/01/2005, dep. 16/03/2005, Fumagalli e altro, Rv. 231603).

3.4. Si è anche osservato che la valida designazione del difensore d'ufficio è strettamente connessa al primo atto valido per cui è prevista l'assistenza del difensore, avuto riguardo alla disciplina introdotta dall'art. 97 c.p.p., che è quella di garantire l'effettività della difesa di ufficio, la quale deve essere, pertanto, messa in relazione con l'efficace avvio dell'attività processuale per la quale è prevista l'assistenza del difensore, con la conseguenza che, nel caso di atto improduttivo di effetti perché nullo, non opera il principio di immutabilità del difensore - esteso anche al difensore di ufficio - in quanto nessuna efficace attività processuale è stata svolta (tra le altre, Sez. 2, n. 12104 del 20/09/2000, dep. 23/11/2000, Palillo, Rv. 217983; Sez. 1, n. 19037 del 17/03/2005, dep. 19/05/2005, Koseni, Rv. 231581).

4. Il Giudice di pace non ha fatto esatta interpretazione e corretta applicazione di tali principi.

4.1. L'avv. Pavone, designato difensore di ufficio del ricorrente in data antecedente al 20 maggio 2012, avendo partecipato in tale veste all'udienza del 15 maggio 2012, nel corso della quale è stata anche svolta specifica attività difensiva in relazione alla proposta eccezione processuale, da svilupparsi ulteriormente con il deposito di note scritte, ha documentato - allegando la copia fotostatica della sua carta d'identità alla istanza di rinvio dell'udienza del 13 novembre 2012, trasmessa a mezzo fax il 12 novembre 2012 - di essere residente nel comune di San Felice sul Panaro, ha dichiarato di avere in detto comune il suo studio, in conformità alle verifiche svolte dalla Cancelleria di questa Corte, e ha posto, a fondamento della richiesta e a giustificazione del rinvio del procedimento penale a data successiva al 31 dicembre 2012, il disposto del D.L. n. 74 del 2012, art. 6, comma 7, convertito con modificazioni in L. n. 122 del 2012.

4.2. A fronte di dette circostanze fattuali e dei richiamati principi di diritto è erronea la decisione del Giudice di pace, che, dopo aver dato atto della presenza in atti dell'istanza di rinvio, di cui alla L. n. 122 del 2012, dell'avv. Pavone e aver nominato, ai sensi dell'art. 97 c.p.p., comma 4, l'avv. Michele Corradi, che ha insistito per l'accoglimento dell'istanza, l'ha rigettato sulla base del mero rilievo che "si tratta(va) di difesa fiduciaria". In tal modo, il Giudice ha, invero, disapplicato, nella sussistenza delle condizioni di legge, la specifica disciplina dettata in via di urgenza, e temporalmente contenuta, per il superamento dell'emergenza, conseguente agli eventi sismici del maggio 2012 e occorsa anche nel campo giudiziario, civile, penale, amministrativo e tributario, e, astraendo da ogni riferimento alla sua applicabilità di ufficio - operando il rinvio, salve, non ricorrenti nella specie, eccezioni, "ove risulti contumace o assente una delle parti o dei loro difensori" - ha introdotto, a ragione della non ritenuta accoglibilità della, pure proposta, istanza di rinvio, un non pertinente riferimento alla difesa non fiduciaria, che al contrario è, nel diritto vigente, equiparata a quella fiduciaria, ne' una distinzione al riguardo è in alcun modo traibile dalla normativa speciale invocata.

4.3. All'omesso rinvio dell'udienza, che ha comportato la celebrazione del processo, senza la partecipazione del difensore di ufficio originariamente designato, non dispensato dall'incarico di ufficio, temporaneamente sostituito e legittimamente non comparso, è conseguita, pertanto, la nullità di ordine generale, assoluta e insanabile dell'ordinanza del 13 novembre 2012 e degli atti successivi, compresa la sentenza, ai sensi del combinato disposto dell'art. 178 c.p.p., lett. c), e art. 179 c.p.p., comma 1, ultima parte, (tra le altre, Sez. 6, n. 10376 del 22/01/2008, dep. 06/03/2008, Renna, Rv. 238926; Sez. 6, n. 42110 del 14/10/2009, dep. 02/11/2009, Gaudio, Rv. 245127; Sez. 3, n. 10637 del 20/01/2010, dep. 18/03/2010, Barillà, Rv. 246338; Sez. 5, n. 21987 del 16/01/2012, dep. 07/06/2012, Balasco, Rv. 252954).

5. Le svolte considerazioni impongono, conclusivamente, l'annullamento della sentenza impugnata e il rinvio al Giudice di pace di Modena, che procederà a nuovo giudizio.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio al Giudice di pace di Modena.
Così deciso in Roma, il 24 giugno 2014.
Depositato in Cancelleria il 6 febbraio 2015