Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SIOTTO Maria Cristina - Presidente - del 09/01/2013
Dott. TARDIO Angela - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - N. 43
Dott. BARBARISI Maurizio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. LOCATELLI Giuseppe - Consigliere - N. 20082/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) HI OU N. IL 25/05/1977;
avverso l'ordinanza n. 3131/2011 TRIB. SORVEGLIANZA di MILANO, del 01/03/2012;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ANGELA TARDIO;

lette le conclusioni del PG Dott. Mazzotta Gabriele, che ha chiesto l'annullamento del provvedimento impugnato con rinvio al Tribunale di Sorveglianza di Milano per nuovo esame.
RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza dell'I marzo 2012 il Tribunale di sorveglianza di Milano ha respinto l'istanza avanzata da CH UA, volta alla concessione della misura alternativa dell'affidamento in prova al servizio sociale in relazione alla condanna infittagli, per il reato di cui all'art. 635 c.p., comma 2, dal G.i.p. del Tribunale di Pavia con sentenza del 16 novembre 2010, ritenendo la richiesta prematura nulla essendo stato dedotto, ne' risultando da altre fonti la criminogenesi del condannato, le condizioni di vita anteatte, la sussistenza di mezzi di sostentamento o di una condizione di eventuale tossicodipendenza.

2. Avverso detta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione personalmente il condannato, che, con unico motivo, lamenta violazione di norma processuale prevista a pena di nullità, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c), per omessa notifica al difensore di fiducia del decreto di fissazione dell'udienza in camera di consiglio dell'1 marzo 2012.

3. Il Procuratore Generale in sede ha depositato requisitoria scritta concludendo per l'annullamento dell'impugnata ordinanza con rinvio per nuovo esame al Tribunale di sorveglianza di Milano. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato.

2. Deve rilevarsi che, quando è dedotto, mediante ricorso per cassazione, un error in procedendo ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c), questa Corte è "giudice anche del fatto" e, per risolvere la relativa questione, può - e talora deve - accedere all'esame diretto dei relativi atti processuali (tra le altre, Sez. U, n. 42792 del 31/10/2001, dep. 28/11/2001, Policastro, Rv. 220092;
Sez. 4, n. 47981 del 28/09/2004, dep. 10/12/2004, Mauro, Rv. 230568, e da ultimo Sez. 1, n. 30558 del 15/07/2010, dep. 30/07/2010, non massimata).

2.1. Nel caso di specie risulta dagli atti che:
- con decreto del 20 gennaio 2012 è stata fissata l'udienza in camera di consiglio dell'1 marzo 2012 per la trattazione della istanza di misure alternative, proposta il 29 aprile 2011 nell'interesse del ricorrente dal suo difensore di fiducia, avv. Francesca Vaccina;

- detto decreto, notificato il 2 febbraio 2012 all'interessato, detenuto presso la Casa di reclusione di Fossano, non è stato notificato al difensore di fiducia, per quanto consta dagli atti;

- l'udienza dell'1 marzo 2012 si è svolta nell'assenza del ricorrente e del suo difensore di fiducia, e alla presenza del Pubblico Ministero e del difensore di ufficio subito reperito, avv. Massimo Vetrano.

3. L'art. 666 c.p.p., comma 4, richiamato dall'art. 678 c.p.p. per il procedimento di sorveglianza, stabilisce che l'udienza in camera di consiglio fissata per la trattazione dell'incidente di esecuzione si svolga con la partecipazione necessaria del difensore e del pubblico ministero, ai quali deve essere dato apposito avviso. Detta disposizione impone, quindi, l'obbligatoria assistenza e partecipazione del difensore, sia esso di fiducia o d'ufficio, ai fini della regolare instaurazione di un contraddittorio effettivo, attesa la natura e l'importanza delle questioni suscettibili di trattazione nel procedimento esecutivo.
L'omessa notificazione dell'avviso della fissazione dell'udienza al difensore, precludendo la sua partecipazione all'instaurata udienza camerale e l'assistenza tecnica del condannato, integra, pertanto, una nullità di ordine generale, assoluta e insanabile dell'udienza e degli atti successivi, compresa l'ordinanza conclusiva, ai sensi del combinato disposto dell'art. 178 c.p.p., lett. c;
e art. 179 c.p.p., comma 1, ultima parte, (tra le altre, Sez. 1, n. 2418 del 29/04/1998,
dep. 11/06/1998, imp. Pepitoni, Rv. 210773; Sez. 1, n. 3005 del 15/04/1999, dep. 20/05/1999, imp. Chiovitti, Rv. 213387; Sez. 1, n. 5395 del 13/01/2010, dep. 10/02/2010, Carrisi, Rv. 246567; Sez. 1, n. 5834 del 17/01/2011, dep. 16/02/2011, Blila, Rv. 249572). Tale rilievo di carattere preliminare impone l'annullamento dell'ordinanza impugnata e il rinvio per nuovo esame allo stesso Giudice.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di sorveglianza di Milano.
Così deciso in Roma, il 9 gennaio 2013.
Depositato in Cancelleria il 21 febbraio 2013