Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DAVIDE AVITABILE - Presidente - del 07/11/2001

1. Dott. ALDO RIZZO - Consigliere - SENTENZA

2. Dott. NICOLA QUITADAMO - Consigliere - N. 3114

3. Dott. GUIDO DE MAIO - Consigliere - REGISTRO GENERALE

4. Dott. ALFREDO MARIA LOMBARDI - Consigliere - N. 30532/2001
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
Sui ricorsi proposti dagli Avv. NTbenedetto Chirò e Giovanni Ricco, difensori di fiducia di LL EL, n. a Cittanova il 6.1.1951, e dall'Avv. NT Benedetto Chirò, difensore di fiducia di RI IA, n. a Genova il 23.7.1959, avverso l'ordinanza in data 23.7.2001 del Tribunale del riesame di Genova, con la quale, in accoglimento dell'appello del P.M. avverso l'ordinanza del G.I.P. del Tribunale di Savona in data 16.6.2001, è stata applicata al LL la misura cautelare della custodia in carcere ed alla RI quella degli arresti domiciliari, quali indagati dei reati: Q) di cui agli art. 110, 112 n. 1 e 2 c.p., 216 n. 1 e 2, 219, commi 1^ e 2^ n. 1, del R.D. n. 267/42; R) di cui agli art. 81 cpv., 61 n. 2, 110, 112 n. 1 e 2 c.p., 4 lett. d) della L. n. 516/82, diversamente qualificato quale reato di cui all'art. 8 del D.L.vo n. 74/2000. Udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Alfredo Maria Lombardi;

Visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso;

Udito il Sost. Procuratore Generale, Dott. Gioacchino Izzo, che ha concluso per l'annullamento con rinvio dell'impugnata ordinanza;

Uditi i difensori, Avv. NT Benedetto Chirò e Giovanni Ricco, che hanno concluso per l'accoglimento dei ricorsi;

CONSIDERATO IN FATTO E DIRITTO
Con la ordinanza impugnata il Tribunale del riesame di Genova, in accoglimento dell'appello del P.M. avverso il provvedimento del G.I.P. del Tribunale di Savona, che aveva respinto la richiesta di adozione di misure cautelari detentive nei confronti di LL EL e di RI IA, indagati in concorso tra loro e con altri coindagati, dei reati di bancarotta fraudolenta nel fallimento della s.a.s. Supermarket della Calzatura per aver distratto ingenti quantitativi di merci e vari automezzi della società fallita, e di emissione ed utilizzazione di fatture e documenti di trasporto per operazioni inesistenti, al fine di evadere l'imposta sul valore aggiunto, ha applicato al LL la misura restrittiva della custodia in carcere ed alla RI quella degli arresti domiciliari. L'ordinanza, premesso un breve riepilogo delle indagini di polizia giudiziaria, tramite le quali si è pervenuti al rinvenimento di ingenti quantitativi di merce destinata alla s.a.s. Supermarket della Calzatura, ditta già dichiarata fallita da tempo, in un deposito nella disponibilità degli indagati, FI NI e UR NT, ed all'accertamento delle modalità di distrazione e successiva commercializzazione tramite altre società della merce sottratta a quella fallita - indagini che avevano già determinato l'emissione da parte del G.I.P. della misura cautelare della custodia in carcere nei confronti del FI e dello UR, ha osservato che il quadro accusatorio a carico degli attuali ricorrenti, oltre che di altri coimputati nei cui confronti è stato egualmente proposto appello dal P.M., è costituito anche dalle dichiarazioni di alcuni indagati rese nel corso degli interrogatori o in sede di informazioni alla polizia giudiziaria, ai sensi dell'art. 350 c.p.p.. Si rileva, quindi, che il G.I.P., a seguito dell'introduzione delle nuove disposizioni sul cosiddetto giusto processo, definitivamente trasfuse nella L.

1.3.2001 n. 63, ha ritenuto inutilizzabili tali dichiarazioni, ai sensi dell'art. 64 c.p.p., per non essere state assunte con le garanzie prescritte dalla medesima norma, e, per l'effetto, gli ulteriori elementi indiziari insufficienti ad integrare il requisito della gravità richiesto dall'art. 273, primo comma c.p.p.. Si rileva anche il G.I.P. ha ritenuto applicabili le citate disposizioni, che determinano la impossibilità di valutare le dichiarazioni degli altri indagati, nella presente fase processuale, in quanto tali dichiarazioni non sono state ancora acquisite al fascicolo del dibattimento, secondo la previsione della disposizione transitoria di cui all'art. 26 commi terzo e quarto, della legge n.63/2001, della quale viene negata la possibilità di interpretazione estensiva, in considerazione della natura di norma eccezionale, mentre non è stata effettuata la reiterazione da parte della pubblica accusa, ai sensi del secondo comma del citato art. 26, essendo, peraltro, scaduto il termine di durata massima delle indagini preliminari, già prorogato per due volte.
La citata interpretazione non è, però, condivisa in base al rilievo che l'art. 273 c.p.p., come modificato dalla L. n. 63 2001, impone che nella valutazione dei gravi indizi di colpevolezza si applichino le disposizioni di cui agli artt. 192 commi tre e quattro, 195 comma sette, 203 e 271 comma primo, c.p.p., mentre non richiama gli artt.197 e 197 bis c.p.p. in ordine alla incapacità a rendere testimonianza dei coimputati per lo stesso reato e degli imputati di reato connesso, nonché dei limiti in cui l'ufficio di teste dei predetti soggetti è ammesso, di talché si desume che il legislatore non ha anticipato alla fase delle indagini preliminari la sanzione processuale della inutilizzabilità delle dichiarazioni assunte senza la osservanza delle prescrizioni dettate dalla legge di riforma, essendo peraltro detta fase caratterizzata dal segreto, che rende inapplicabile il principio del contraddittorio.
L'ordinanza rileva, quindi, la sussistenza di gravi indizi del coinvolgimento del LL EL e della RI IA nei fatti di bancarotta fraudolenta e di emissione di fatture e documenti di trasporto per operazioni inesistenti, desunti dalle dichiarazioni di CU IE, dalle quali emerge il cointeressamento di entrambi alla gestione della società Supermarket della Calzatura e la gestione di fatto da parte della RI della N.G. Calzature S.r.l., società cessionaria nel 1997 di due negozi da parte di quella fallita, tramite i quali era successivamente avvenuta la commercializzazione della merce distratta al fallimento;

dichiarazioni cui hanno fatto riscontro le deposizioni di dipendenti della N.G. Calzature, le risultanze della relazione del curatore fallimentare ed altri elementi indiziari.
Avverso tale ordinanza hanno proposto ricorso i difensori di entrambi gli indagati.
Con un primo ricorso il LL deduce la nullità dell'ordinanza impugnata per non essere stato dato avviso dell'udienza camerale al codifensore, Avv. NTbenedetto Chirò, in violazione degli art. 309, comma ottavo, e 96 c.p.p.. Con il secondo ricorso, proposto dall'altro difensore, il LL, dopo aver ribadito l'eccezione di nullità dell'ordinanza per la spiegata ragione, contesta la utilizzabilità, ai fini della valutazione del quadro indiziario, delle dichiarazioni rese da altri indagati nel corso degli interrogatori ovvero al sensi dell'art. 350 c.p.p., senza l'osservanza delle garanzie prescritte dalle nuove disposizioni in materia di giusto processo, rilevando che la tesi sostenuta sul punto nell'ordinanza del Tribunale è carente di motivazione ed in contrasto con il disposto di cui all'art. 26, primo comma, della L. n. 63/2001, nonché con il secondo comma, che fa obbligo al P.M. di provvedere alla rinnovazione degli atti, e con l'interpretazione giurisprudenziale (sez. un.

7.4.1998 n. 4265), secondo la quale il principio tempus regit actum in ordine alla utilizzabilità o inutilizzabilità della prova deve essere riferito al momento in cui deve essere assunta la decisione e non a quello dell'acquisizione della prova.
Con il secondo motivo di gravame il ricorrente censura la valutazione del Tribunale in ordine alla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza con riferimento alla concludenza delle dichiarazioni rese dal coimputato CU ed alla valenza indiziaria degli ulteriori elementi presi in esame dai giudici di appello. Con il terzo, infine, si contesta la valutazione del Tribunale in ordine alla sussistenza delle esigenze cautelari, in base a rilievi afferenti al notevole lasso di tempo decorso dall'epoca in cui è stata richiesta la misura cautelare ed alla scarsa rilevanza degli elementi dai quali è stata desunto il pericolo di reiterazione criminosa.
Con il proprio ricorso la AN denuncia, invece, l'ordinanza per carenza ed illogicità della motivazione, sia con riferimento alla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, che delle esigenze cautelari.
Nel primo motivo vengono premesse osservazioni in ordine alle caratteristiche cui devono rispondere gli elementi di valutazione per assumere il valore di indizio, alla nozione di gravità del quadro indiziario, nonché alla esattezza dell'interpretazione contenuta nell'ordinanza del G.I.P. in punto di inutilizzabilità, ai fini accusatori, delle dichiarazioni degli altri indagati, che peraltro si considerano di scarsa rilevanza in relazione alla posizione della ricorrente;
si censura, poi, il valore indiziario attribuito alla relazione del curatore fallimentare, in quanto priva di qualsiasi riferimento alla posizione della RI, nonché alle dichiarazioni rese da alcune dipendenti della N.G. Calzature, facendosi rilevare sul punto che anche la ricorrente era dipendente di tale ditta, della quale era invece amministratrice la Ostertag, mentre la RI ha svolto sempre mansioni corrispondenti alla propria qualifica. Con il secondo motivo la ricorrente deduce la carenza di motivazione dell'ordinanza in punto di esigenze cautelari osservando che i rilievi dei giudici del gravame in ordine al pericolo di reiterazione criminosa sono afferenti solo alla posizione del LL. Il ricorso del LL, con il quale si deduce la nullità dell'ordinanza impugnata per omesso avviso della data dell'udienza camerale al codifensore dell'indagato, è infondato. È stato reiteratamente affermato da questa Corte che anche nei procedimenti ex art. 127 c.p.p., allorché l'indagato sia assistito da due difensori deve essere dato avviso della data dell'udienza camerale ad entrambi e non solo al difensore che abbia sottoscritto la richiesta di riesame.
Si è, altresì, reiteratamente precisato, però, che la nullità derivante dall'omesso avviso ad uno dei due difensori è di ordine generale a regime intermedio e, pertanto, deve essere dedotta entro i termini fissati dall'art. 182, secondo comma, c.p.p. (cfr. da ultimo sez. un. 27.6.2001 n. 23, Di Sarno, riv. 219230). Orbene, emerge dal verbale dell'udienza camerale dinanzi al Tribunale del riesame che nella stessa era presente per il LL l'Avv. Nicola Scodnik, nominato proprio sostituto dal difensore di fiducia dell'indagato, Avv. Giovanni Ricco, che nulla ha dedotto sul punto in quella sede.
Il ricorrente è, perciò, decaduto dalla facoltà di eccepire ulteriormente la nullità dell'udienza camerale e degli atti conseguenti per la causale spiegata.
Sono, invece, fondati i motivi di gravame di entrambi i ricorrenti, con i quali si contesta la ritenuta inapplicabilità delle disposizioni di cui all'art. 64 c.p.p., come modificato dall'art. 2 della L.

1.3.2001 n. 63, nella fase delle indagini preliminari.
La legge citata, dando attuazione ai principi sul giusto processo dettati dall'art. 111 della Costituzione, come modificato dall'art. 1 della legge costituzionale 23.11.1999 n. 2, ha modificato, per quanto interessa il presente procedimento, le regole generali da osservarsi nell'interrogatorio dell'indagato, di cui all'art. 64 c.p.p., sostituendo il terzo comma del predetto articolo, che nel testo vigente dispone: "Prima che abbia inizio l'interrogatorio la persona deve essere avvertita che: a) le sue dichiarazioni potranno sempre essere utilizzate nei suoi confronti;
b) salvo quanto disposto dall'art. 66, comma 1, ha facoltà di non rispondere ad alcuna domanda, ma comunque il procedimento seguirà il suo corso;
c) se renderà dichiarazioni su fatti che concernono la responsabilità di altri, assumerà, in ordine a tali fatti, l'ufficio di testimone, salve le incompatibilità previste dall'art. 197 e le garanzie di cui all'art. 197 bis", ed introducendo il comma 3 bis, che dispone:
"L'inosservanza delle disposizioni di cui al comma 3, lettera a) e b), rende inutilizzabili le dichiarazioni rese dalla persona interrogata. In mancanza dell'avvertimento di cui al comma 3, lettera c), le dichiarazioni eventualmente rese dalla persona interrogata su fatti che concernono la responsabilità di altri non sono utilizzabili nei loro confronti e la persona interrogata non potrà assumere, in ordine a detti fatti, l'ufficio di testimone". La legge ha inoltre modificato le regole in ordine alla incompatibilità del coimputato nel medesimo reato e dell'imputato in un procedimento connesso o di un reato collegato con l'ufficio di testimone, di cui all'art. 197 c.p.p., introducendo altresì l'art. 197 bis, che detta, tra l'altro, regole per l'assunzione della testimonianza delle persone indicate nell'articolo precedente, nei casi in cui è consentita da tali norme.
Ha, infine, in relazione al problema interpretativo di cui ci si occupa, dettato regole di diritto transitorio nell'art. 26, disponendo che: "1) Nei processi penali in corso alla data di entrata in vigore della presente legge si applicano le disposizioni degli articoli precedenti salvo quanto stabilito nei commi da 2 a 5. 2) Se il procedimento è ancora nella fase delle indagini preliminari, il pubblico ministero provvede a rinnovare l'esame dei soggetti indicati negli articoli 64 e 197 bis del codice di procedura penale, come rispettivamente modificato ed introdotto dalla presente legge, secondo le forme ivi previste. 3) Le dichiarazioni rese nel corso delle indagini preliminari o dell'udienza preliminare, se già acquisite al fascicolo per il dibattimento, sono valutate a norma dei commi 3, 4, 5 e 6 del previgente articolo 500 del codice di procedura penale. 4) Quando le dichiarazioni di cui al comma 3 sono state rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all'esame dell'imputato o del difensore, si applica la disposizione del comma 2 dell'art. 1 del decreto legge 7 gennaio 2000 n. 2, convertito con modificazioni, dalla legge 25 febbraio 2000 n. 35, soltanto se siano state acquisite al fascicolo per il dibattimento anteriormente alla data del 25 febbraio 2000. Se sono state acquisite successivamente, si applica il comma 1 bis dell'articolo 526 del codice di procedura penale, come introdotto dall'art. 19 della presente legge. 5) Alle dichiarazioni acquisite al fascicolo per il dibattimento, e già valutate ai fini delle decisioni, si applicano nel giudizio dinanzi alla Corte di Cassazione le disposizioni vigenti in materia di valutazione della prova al momento delle decisioni stesse".
Orbene, emerge evidente dal dato letterale delle surriportate disposizioni di diritto transitorio che, fatte salve le eccezioni previste nei commi da 3 a 5 dell'art. 26, che si riferiscono alla fase del giudizio e mutuano la loro legittimità costituzionale dall'art. 2 della citata legge costituzionale 23.11.1999 n. 2, le modifiche introdotte dalla legge n. 63/2001 devono trovare immediata applicazione nei processi penali in corso, in base al disposto di cui al primo comma del citato articolo 26.
Nè fa eccezione a tale principio la fase delle indagini preliminari avendo il legislatore espressamente previsto, nel comma secondo del citato art. 26, che il pubblico ministero deve provvedere a rinnovare l'esame dell'indagato con l'osservanza delle garanzie di cui all'art.64 c.p.p., come modificato dalla novella, anche con riferimento all'ipotesi che questi possa assumere la qualità di testimone, ai sensi dell'art. 197 bis c.p.p.. Deriva, perciò, dall'applicazione del combinato disposto dei primi due commi dell'art. 26 che anche nella fase delle indagini preliminari trova applicazione la sanzione di inutilizzabilità, ai sensi dell'art. 64, comma 3 bis, c.p.p., delle dichiarazioni rese dall'indagato su fatti che concernono la responsabilità di altri, se l'interrogatorio non è stato preceduto dall'avvertimento di cui al terzo comma lett. c) del medesimo articolo, ai fini della valutazione dei gravi indizi di colpevolezza, alla cui sussistenza l'art. 273, primo comma, c.p.p. subordina la possibile applicazione di misure limitative della libertà personale.
Non appare, invece, rilevante ai fini di una diversa interpretazione sul punto, l'argomento utilizzato nella ordinanza impugnata, secondo il quale il mancato riferimento nel comma 1 bis dell'art. 273 c.p.p., introdotto dall'art. 11 della L. n. 63/2001, alla applicazione degli art. 197 e 197 bis c.p.p. nella individuazione delle disposizioni da osservarsi per la valutazione dei gravi indizi di colpevolezza, induce a ritenere inapplicabile la sanzione della inutilizzabilità delle dichiarazioni assunte senza l'osservanza delle garanzie di cui all'art. 64, terzo comma lett. c), c.p.p. nella fase delle indagini preliminari.
Deve essere, infatti, osservato in contrario che l'art. 197 bis, ultimo comma, rende, in ogni caso, applicabili alle persone che assumono l'ufficio di testimone, ai sensi del medesimo articolo, la disposizione di cui all'art. 192, comma 3, c.p.p., che a sua volta è richiamato dal comma 1 bis dell'art. 273, di talché tale ultima disposizione contiene il riferimento ai criteri da osservarsi nella valutazione, tra gli indizi di colpevolezza, delle dichiarazioni rese dal coimputato nel medesimo reato o dalla persona imputata in un procedimento connesso.
Peraltro, va osservato che l'art. 273 c.p.p. costituisce una disposizione di carattere generale, in relazione all'eventuale adozione di misure cautelari personali, non legata alla fase delle indagini preliminari, e, pertanto, l'interpretazione prospettata nella ordinanza dei giudici del riesame renderebbe utilizzabili, per l'emissione di tali misure, risultanze delle indagini preliminari, formate anche successivamente all'entrata in vigore della L. n.63/2001 senza l'osservanza delle garanzie introdotte dalla predetta legge, che non possono, perciò, essere successivamente utilizzate ai fini del giudizio di merito.
Nè appare ragionevole l'adozione di misure restrittive della libertà personale fondate sulla base di elementi indiziari, che non sono destinati ad assumere valore di prova nella fase del giudizio, stante il divieto di cui all'art. 64. comma 3 bis ultima parte. c.p.p..
Del tutto inconferente è, inoltre. L'ulteriore argomento dell'ordinanza impugnata relativo alla. segretezza, che caratterizza la fase delle indagini preliminari, a differenza di quella dibattimentale, riferendosi le garanzie previste dall'art. 64, comma 3 bis, in riferimento all'art. 197 bis c.p.p. all'assistenza da parte di un difensore della persona che viene interrogata e non alla instaurazione del contraddittorio nei confronti delle persone sulla cui responsabilità riferisce l'imputato in un procedimento connesso o di un reato collegato.
Deve essere, pertanto, affermato che le dichiarazioni su fatti che concernono la responsabilità di altri. rese da indagati il cui interrogatorio ovvero le cui dichiarazioni al sensi dell'art. 350 c.p.p. sono stati assunti senza l'osservanza delle garanzie di cui all'art. 64, terzo comma lett. c), c.p.p., non sono utilizzabili ai fini della valutazione della sussistenza dei gravi indizi, ai sensi dell'art. 273, primo comma, c.p.p., anche se l'interrogatorio o le dichiarazioni sono state rese prima dell'entrata in vigore della L. n. 63/2001, ma non siano stati rinnovati dalla pubblica accusa in osservanza delle prescrizioni di cui all'art. 26, comma secondo, della medesima legge.
Erroneamente, pertanto, i giudici del riesame hanno posto a fondamento della misura cautelare applicata al LL elementi indiziari desunti dalle dichiarazioni rese da altri indagati, senza le garanzie prescritte dalla citata legge di riforma delle disposizioni esaminate e non avendo il pubblico ministero provveduto a rinnovare l'esame dei predetti indagati, ai sensi del citato art.26, secondo comma, della L. n. 63/2001.
Le medesime considerazioni motivano l'accoglimento della analoga censura per violazione di legge formulata nel ricorso della RI, rilevandosi che anche nel confronti di quest'ultima la valutazione dei gravi indizi di colpevolezza da parte dei giudici del riesame appare fondata, sia pur parzialmente, sulle predette dichiarazioni di altri indagati.
In relazione al ricorso della predetta RI deve essere, altresì, rilevata la fondatezza dell'ultimo motivo di gravame, con il quale la ricorrente denuncia la carenza di motivazione dell'ordinanza impugnata, in relazione alla ritenuta sussistenza delle esigenze cautelari, dovendosi rilevare che la motivazione formulata sul punto afferisce esclusivamente alla pericolosità del LL, desunta dal suoi precedenti penali e da altri elementi di valutazione, mentre contiene, in relazione alla posizione della ricorrente, solo la generica considerazione delle gravità dei fatti, che di per sè non è univocamente sintomatica del pericolo di reiterazione criminosa. Per completezza di disamina va rilevato che il secondo motivo di gravame del LL è assorbito dall'accoglimento del primo, mentre il terzo costituisce una censura di merito della valutazione dei giudici del riesame in ordine alla sussistenza delle esigenze cautelari. Egualmente sono assorbiti dall'accoglimento del ricorso o afferiscono a censure di merito gli ulteriori rilievi contenuti nel ricorso della RI, afferenti alla valutazione del quadro indiziario.
La ordinanza impugnata deve essere, pertanto, annullata con rinvio al Tribunale di Genova per un nuovo esame che tenga conto degli enunciati principi di diritto.

P.Q.M.

La Corte annulla la ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Genova.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 7 novembre 2001. Depositato in Cancelleria il 28 novembre 2001