Composta dagli Ill.mi Sigg.:
Dott. SILVESTRI GIOVANNI PRESIDENTE
Dott. CAMPO STEFANO CONSIGLIERE
Dott. GIRONI EMILIO "
Dott. VANCHERI ANGELO "
Dott. CASSANO ARGHERITA "
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) MO TA AI;

2) IS AN;

3) AR AN;

avverso ORDINANZA del 13/03/2003 TRIB. LIBERTÀ di ROMA;

sentita la relazione fatta dal Consigliere CASSANO ARGHERITA;

sentite le conclusioni del P.G. Dott. G. Veneziano che ha chiesto il rigetto dei ricorsi.
RITENUTO IN FATTO
Con ordinanza del 13 marzo 2003 il Tribunale di Roma accoglieva l'impugnazione proposta dal pubblico ministero avverso l'ordinanza datata 13.1.2003 con al quale il g.i.p. del Tribunale di Roma aveva rigettato la richiesta di applicazione della misura della custodia cautelare in carcere nei confronti di MO TA AI, MI AN, AR AN e per l'effetto disponeva nei loro confronti ordinanza applicativa della custodia cautelare in carcere in ordine ai delitti di rapina pluriaggravata (artt. 110, 628, comma 3 n. 1 c.p.) e omicidio volontario aggravato (arrt. 110, 575 c.p.), commessi in Afghanistan, sulla strada Kabul - Jalalabad nel distretto di Sarobi, il 19.11.2001 in danno della giornalista italiana M. G. C. I fatti contestati risalgono al 19.11.2001, epoca in cui la giornalista italiana MA GR UL veniva uccisa insieme con altri tre suoi colleghi di nazionalità straniera, mentre, a bordo di un'autovettura presa a noleggio condotta da un'autista locale, stava raggiungendo Kabul, liberata pochi giorni dopo la caduta del regime dei talebani.
Nel febbraio 2002 la Digos di Roma comunicava che le Autorità afgane avevano tratto in arresto MO TA AI, ritenuto uno dei responsabili dell'omicidio, il quale era stato trovato in possesso di effetti personali della giornalista italiana. Sulla scorta delle dichiarazioni da costui rese venivano identificati MI AN e AR AN, trovati anch'essi in possesso di oggetti di proprietà delle vittime.
Il Procuratore della Repubblica di Roma formulava richiesta di applicazione della misura coercitiva della custodia cautelare in carcere nei confronti di MO TA AI, MI AN, AR AN in ordine ai delitti di rapina aggravata e omicidio volontario, commessi in danno della giornalista italiana MA GR UL Veniva contestualmente allegata, ai sensi dell'art. 10 c.p., la domanda del Ministro della giustizia.
Il 13.1.2003, il giudice per le indagini preliminari respingeva la richiesta, senza entrare nel merito, rilevando la mancanza dell'ulteriore condizione di procedibilità, costituita, a norma del citato art. 10 c.p., dalla presenza degli indagati nel territorio dello Stato.
Il Tribunale di Roma, costituito ex art. 309 c.p.p., investito della impugnazione proposta dal pubblico ministero avverso l'ordinanza reiettiva della richiesta di applicazione della misura coercitiva della custodia cautelare in carcere, accoglieva il ricorso, sul presupposto che la presenza del reo nel territorio dello Stato costituisca non una condizione di procedibilità, bensì una condizione di punibilità, intesa come possibilità giuridica di irrogare la sanzione in presenza di un reato già perfetto. Rilevava, inoltre, sulla base dell'interpretazione sistematica degli artt. 344 e 129 c.p.p., che l'assenza di una condizione di procedibilità può essere eccepita non nella fase "procedimentale" delle indagini preliminari, bensì solo nella fase del "processo". Nel merito il Tribunale di Roma riteneva sussistenti tutti i presupposti per l'emissione dell'ordinanza di custodia cautelare in carcere.
Avverso il citato provvedimento ha proposto ricorso per cassazione il difensore d'ufficio degli indagati, designato contestualmente all'emissione dei decreti di irreperibilità degli indagati e non iscritto all'albo delle giurisdizioni superiori, rappresentando le seguenti questioni:
- il potere di rappresentanza di indagati irreperibili ex art. 159, comma 2, c.p. lo legittima a compiere gli stessi atti che la legge riserva al difensore del latitante o dell'evaso e, quindi, a proporre ricorso per cassazione, pur non essendo iscritto all'albo degli avvocati legittimati a patrocinare dinanzi alla Corte di cassazione;

- l'ordinanza impugnata è affetta da violazione di legge in conseguenza dell'erronea interpretazione dell'art. 10 c.p. adottata dal Tribunale;
la norma, infatti, configura la presenza dell'indagato straniero sul territorio dello Stato come condizione di procedibilità; il provvedimento impugnato, pertanto, viola gli artt. 343 e 344 c.p.p. in relazione al combinato disposto degli artt. 50 e 129 c.p.p.;
OSSERVA IN DIRITTO

1. Preliminarmente deve essere affrontata la questione se il difensore d'ufficio di indagato latitante, non iscritto nell'albo speciale di cui all'art. 613 c.p.p., sia legittimato a proporre il ricorso per cassazione contro la decisione del tribunale del riesame che, in accoglimento dell'appello del pubblico ministero, abbia applicato la misura della custodia cautelare in carcere. La disposizione dell'art. 613 c.p.p. deve essere letta ed interpretata alla luce degli artt. 99, comma 1, c.p.p. (al difensore competono le facoltà e i diritti che la legge riconosce all'imputato, a meno che essi siano riservati personalmente a quest'ultimo) e 165, comma 3, c.p.p. (l'imputato latitante o evaso è rappresentato ad ogni effetto dal difensore).
Quest'ultima disposizione ha una portata più ampia di quanto non indichi la rubrica (notificazioni all'imputato latitante o evaso) dell'articolo, che trova completa regolazione nel primo comma. Di conseguenza, nel contenuto della norma va riconosciuta l'attribuzione al difensore di un lato potere di rappresentanza dell'imputato latitante o evaso, desumibile dai seguenti indici:
- la collocazione sistematica del terzo comma dell'art. 165 c.p.p., preceduto da altro comma contenente la previsione di carattere generale in base alla quale all'imputato privo di difensore deve esserne nominato uno d'ufficio;
- la dizione testuale del terzo comma dell'art. 165 c.p.p., il quale stabilisce che il potere di rappresentanza del difensore vale ad ogni effetto;

- la mancanza, nell'art. 165 c.p.p., di una previsione limitativa analoga a quella contenuta nel primo comma dell'art. 99 c.p.p., che, al contrario, esclude i casi in cui facoltà e diritti siano dalla legge riservati personalmente all'imputato.
In base a questi elementi si può affermare che con l'attribuzione di una rappresentanza "ad ogni effetto" si è voluto assicurare la piena tutela dei diritti di difesa dell'imputato, mediante il conferimento al difensore di un potere di rappresentanza anche nei casi in cui altre norme riservano personalmente all'imputato non evaso o latitante il loro esercizio (v. in tale senso Sez. Un.27.1.1995, n. 000 18, ric. Battaglia, riv. 199805; Sez 5, 5.8.1999,
n. 0 9945, ric. Amato G. ed altri, riv. 213969). Il principio enunciato nella sentenza delle Sezioni Unite riguarda, invero, il potere di ricusazione del difensore, ma nella motivazione del provvedimento si precisa che l'eccezione alle norme che richiedono l'esercizio personale da parte dell'imputato di determinati diritti o facoltà trova un limite nella ratio legis di tutelare la difesa dell'imputato in modo che non soffra limitazioni nel caso di latitanza e di evasione.
Viene, quindi, esclusa tale deroga ogni volta che la rappresentanza del difensore si possa estendere all'esercizio di poteri processuali dispositivi che richiedano, come tali, una manifestazione personale di volontà del soggetto interessato, quali le facoltà di cui all'art. 438, comma 3, c.p.p. (richiesta di giudizio abbreviato), all'art. 446, comma 3, c.p.p. (richiesta di applicazione della pena), art. 589, comma 2, c.p.p. (rinuncia all'impugnazione). Tra queste ipotesi non viene significativamente menzionata la facoltà di impugnare una sentenza di condanna e ciò in coerenza con il sistema del codice di rito.
Invero l'art. 571, comma 1, c.p.p. riconosce all'imputato - in via generalizzata - il diritto di proporre personalmente l'impugnazione e l'art. 613, comma 1, c.p.p. attribuisce alla parte la facoltà di proporre personalmente l'impugnazione.
Ne consegue che il potere di rappresentanza "ad ogni effetto", spettante al difensore del latitante o evaso, non può non comprendere, nello spirito del principio di carattere generale contenuto nell'art. 165, comma 3, c.p.p. quel diritto, considerato anche che lo status di latitante o di evaso, a differenza sostanziale di quello di contumace, comporta il pericolo che l'imputato non sia nelle condizioni di esercitare con pienezza tutte le facoltà inerenti il diritto di difesa (Sez. 5, 5.6.2000, n. 0 2538, ric. Jonuzi, riv. 216232; Sez. 5, 5.8.1999, n. 0 9945, ric. Amato G. ed altri, riv. 213969).
È indubbio che la condizione di latitante o evaso è unicamente attribuibile alla volontà del soggetto, cosicché tutte le conseguenze negative che ne derivano vadano poste a suo carico. Non pare, peraltro, che il legislatore abbia voluto attribuire esclusivo rilievo a questo aspetto nel momento in cui si preoccupa, proprio con il citato art. 165, comma 3, c.p.p., di ovviare alle conseguenze negative per i diritti della difesa della condizione di latitante o di evaso, stabilendo - in applicazione dei principi generali di cui all'art. 24 della Costituzione - che anche all'imputato latitante o evaso è assicurata una rappresentanza per l'esercizio di diritti fondamentali, in mancanza della quale egli verrebbe a subire un pregiudizio.
Il difensore del latitante o dell'evaso è titolare, quindi, di un ampio potere di rappresentanza allo scopo di evitare che il concreto esercizio del diritto di difesa soffra limitazioni. È in questa prospettiva, quindi, che, per l'imputato latitante o evaso, deve essere letto ed interpretato l'art. 613, comma 1, c.p.p. con la conseguenza che, nel caso in esame, il difensore d'ufficio di indagati latitanti, non iscritto nell'albo speciale di cui all'art.613 c.p.p., è legittimato a proporre ricorso per cassazione contro la decisione del Tribunale del riesame che, in accoglimento dell'appello del pubblico ministero, abbia applicato la misura della custodia cautelare in carcere.

2. Con il secondo motivo di ricorso viene sottoposta alla Corte la questione se, nell'ipotesi di omicidio di un cittadino italiano commesso da uno straniero all'estero, possa essere disposta la misura della custodia cautelare in carcere, anche se l'indagato non si trovi nel territorio dello Stato italiano.
La problematica attiene all'interpretazione dell'art. 10 c.p. Si tratta di una norma strumentale, destinata a delimitare la sfera di efficacia della legge penale italiana.
Con tale disposizione il legislatore prende in considerazione i fatti conformi ad un modello criminoso commessi dallo straniero (rectius non cittadino o equiparato: v. art. 4 c.p.) all'estero e, analogamente a quanto stabilito nel precedente art. 9 c.p., prevede un doppio regime di rilevanza, legato alla gravità del delitto, a seconda che questo sia stato commesso a danno dello Stato o di un cittadino o, invece, a danno delle Comunità europee, di uno Stato estero o di uno straniero.
Come già il precedente art. 9 c.p., anche la disposizione in esame si riferisce ai delitti comuni o meglio - riprendendo la formula utilizzata dal legislatore - ai delitti diversi da quelli previsti negli artt. 7 e 8, fatti oggetto di una diversa disciplina sia sostanziale che processuale.
La norma fonda e contempera il principio di universalità, pur con le attenuazioni legate alle previste condizioni di procedibilità, con quelli di territorialità, di difesa statuale o individuale, di nazionalità, di collaborazione internazionale ed opportunità. Il principio di territorialità costituisce la regola fondamentale dell'ordinamento giuridico penale italiano, come si ricava dagli artt. 3 c.p. (obbligatorietà della legge penale per cittadini o stranieri che si trovino nel territorio dello Stato), 6 c.p. (punizione secondo la legge italiana di chiunque commette un reato nel territorio dello Stato), pur trovando delle eccezioni nelle seguenti disposizioni: a) art. 7 c.p. (relativo a determinati reati, tra cui quelli contro la personalità dello Stato, elencati espressamente, commessi all'estero dal cittadino o dallo straniero);
b) art. 8 c.p. (concernente la commissione di un delitto politico, non compreso tra quelli indicati nel n. 1 del precedente art. 7, commesso all'estero dal cittadino o dallo straniero); c) art. 9 c.p. (riguardante il delitto comune del cittadino all'estero); d) art. 10 c.p. (avente ad oggetto la disciplina del delitto comune commesso dallo straniero all'estero.
Il caso in esame s'inquadra nella previsione del primo comma del citato art. 10 c.p., vertendosi in ipotesi di delitti comuni
(omicidio volontario e rapina aggravata), puniti entrambi con la pena della reclusione non inferiore nel minimo a un anno, commessi all'estero da soggetti stranieri in danno di una cittadina italiana.

2.1. Alla stregua del citato articolo 10, comma 1, c.p. occorre, dunque, verificare se sussistano le condizioni previste dalla norma - si stabilirà poi se ai fini della punibilità o della procedibilità - e, cioè, la presenza degli indagati nel territorio dello Stato (art. 4, comma 2, c.p.) e la tempestiva richiesta del Ministro della giustizia (art. 128 c.p.). Tali condizioni sono intimamente collegate, in quanto il secondo comma dell'art. 128 c.p. stabilisce che, quando la punibilità di un reato commesso all'estero dipende dalla presenza del colpevole nel territorio dello Stato, la richiesta (regolata proceduralmente dall'art. 342 c.p.p.) non può essere più proposta decorsi tre anni dal giorno in cui il colpevole si trova nel territorio dello Stato. Il primo comma dell'art. 128 c.p. prevede, poi, che la richiesta non può più essere avanzata, decorsi tre mesi dal giorno in cui l'Autorità ha avuto notizia del fatto che costituisce reato. I due diversi termini hanno una reciproca autonomia, poiché attengono a ipotesi distinte: il primo comma regola, infatti, il termine della richiesta per un reato che lo preveda ai fini della "punibilità"; il secondo comma disciplina, invece, lo specifico caso del reato commesso all'estero che prevede, per la sua "punibilità", la formulazione della richiesta entro tre anni dal giorno in cui il colpevole si trova nel territorio dello Stato, termine non collegato alla conoscenza della notitia criminis. Il nostro ordinamento non richiede espressamente la "doppia incriminazione", ossia la contemporanea previsione come reato sia in Italia che nello Stato nel cui territorio è stato realizzato il fatto commesso all'estero dallo straniero. Tale problematica può assumere rilevanza nei casi di applicazione dell'art. 10, comma 2, c.p., che, tra le condizioni ivi elencate, ricomprende la mancata concessione dell'estradizione ovvero la mancata accettazione della stessa dal Governo dello Stato in cui lo straniero ha commesso il delitto o da quello dello Stato cui egli appartiene.
Nei casi contemplati dall'art. 10, comma 1, c.p., in vece, il principio di stretta legalità è rispettato dalla previsione del fatto come reato all'interno della legge penale italiana. Una diversa interpretazione, ispirata al principio della doppia incriminazione, mal si concilierebbe con il disposto degli artt. 7 e 8 c.p., contenenti l'elencazione di delitti assoggettati a sanzione indipendentemente dalla previsione del fatto come reato nel Paese estero.

2.2. Tanto premesso, si tratta ora di stabilire se la richiesta, l'istanza e la presenza dello straniero nel territorio dello Stato debbano ritenersi condizioni obiettive di punibilità ovvero condizioni di procedibilità.
La questione è rilevante nel caso in esame, in quanto, laddove si collochino tra le condizioni di punibilità - sia che si ritengano queste ultime elemento integrativo del reato oppure elemento estrinseco, la cui presenza è necessaria per l'esercizio del diritto punitivo dello Stato - l'accertamento della loro sussistenza attiene al merito ed è, quindi, verificabile con un procedimento destinato a sfociare in un giudizio irrevocabile (giudicato) di consunzione, con conseguente divieto (ne bis in idem) di un secondo giudizio (art. 649 c.p.p.); qualora, invece, si qualifichino come condizioni di procedibilità, esse non hanno alcuna incidenza sull'esito del giudizio, poiché, accertata la mancanza, non consegue il divieto di riproponibilità dell'azione penale (art. 345 c.p.p.). Sotto altro profilo, nel primo caso lo ius puniendi è esercitabile finché il reato non si prescrive (art. 158 c.p.), mentre nel secondo la procedibilità dell'azione penale è soggetta al termine di decadenza (tre anni dalla presenza del colpevole nel territorio dello Stato), previsto dall'art. 10 c.p. Ulteriormente, mentre nella prima ipotesi il corso della prescrizione può essere sospeso (art. 159 c.p.) o interrotto (art.160 c.p.), nella seconda il decorso del termine previsto a pena di decadenza comporta la preclusione dell'esercizio dell'azione penale (arg. ex artt. 128, comma 2, c.p.p. e 173, comma 2, c.p.p.), salvo la restituzione nel termine ove la parte interessata provi di non averlo potuto osservare per caso fortuito o per forza maggiore (art.175 c.p.p.). Pertanto, opinando nel senso della natura sostanziale della condizione, la prescrizione del delitto esterno sarebbe incomparabilmente più lunga rispetto a quella del delitto commesso nel territorio dello Stato, con evidenti disparità di trattamento riguardo al cittadino che commette lo stesso reato in Italia. La questione deve essere inquadrata nel più generale contesto normativo. In tale prospettiva soccorrono elementi di interpretazione letterale e sistematica desumibili dal dato formale e dal contenuto delle seguenti disposizioni:
- art. 50 c.p.p. in base al quale il pubblico ministero esercita l'azione penale - quando non sussistono i presupposti per la richiesta di archiviazione - d'ufficio, se non è necessaria la querela, la richiesta, l'istanza o l'autorizzazione a procedere;

- l'art. 366 c.p.p. secondo cui la querela è proposta mediante la manifestazione di volontà che si proceda in ordine ad un fatto previsto dalla legge come reato;

- l'art. 341 c.p.p., contenente una disposizione in tema di istanza di procedimento analoga a quella testè illustrata;

- l'art. 342 c.p.p., avente ad oggetto la richiesta di procedimento;

- l'art. 345 c.p.p., che, al primo comma, nel disciplinare la riproponibilità dell'azione penale per difetto di una condizione di procedibilità, include espressamente tra queste la richiesta, l'istanza, la querela e, nel secondo comma, estende la medesima regola alle ipotesi in cui il giudice accerta la mancanza di una condizione di procedibilità diversa da quelle indicate nel primo comma;

- l'art. 346 c.p.p., in base al quale, fermo quanto previsto dall'art. 343 c.p.p. in tema di autorizzazione a procedere, in mancanza di una condizione di procedibilità, che può ancora sopravvenire, possono essere compiuti gli atti di indagine preliminare necessari ad assicurare le fonti di prova e, quando vi è pericolo di ritardo, può procedersi ad incidente probatorio (art. 392 c.p.p.). La lettura organica di tali norme e la loro correlazione con gli artt. 8/10 e 120/131 c.p. consentono di affermare che la richiesta e l'istanza (nonché la querela) risultano regolate nel sistema penalistico quali condizioni che attengono alla procedibilità dell'azione penale che attua il diritto punitivo dello Stato.

2.3. Occorre a questo punto analizzare come si atteggia il sistema normativo rispetto all'altra condizione prevista dall'art. 10 c.p., ossia la presenza dello straniero nel territorio dello Stato, quale circostanza che giustifica l'intervento dello Stato in ordine ai delitti commessi fuori del suo territorio.
Secondo un'impostazione quasi esclusivamente dottrinaria, la presenza nel territorio dello Stato deve essere qualificata quale condizione di punibilità o come condizione per l'applicabilità della legge italiana. Secondo tale tesi, essa avrebbe un significato e una valenza sostanziali, perché al suo verificarsi verrebbe ricollegata una maggiore risonanza del disvalore del fatto, che giustificherebbe l'attualizzarsi dell'interesse alla sua punizione. Secondo un'altra impostazione, invece, la presenza del reo costituisce una semplice condizione di procedibilità; tale condizione fungerebbe da elemento di fatto, atto a far presumere dal legislatore l'opportunità di esercitare la giurisdizione penale italiana.
L'orientamento dottrinario prevalente e la costante giurisprudenza di questa Corte ritengono che la richiesta, l'istanza e la presenza dello straniero nel territorio dello Stato risultano regolate nel sistema penalistico quali condizioni che non attengono alla struttura del fatto - reato o alla sua punibilità, bensì alla procedibilità dell'azione penale (Cass. 25.6.1963, ric. Ortolani;

Cass. 14.10.1977, ric. Lorenti;
Cass. 30.3.1978, Severino;
Cass.12.11.1985, Locatelli;
Cass. 25.10.1990, ric. Mammoliti;
Cass.10.5.1991, ric. P.M. e Di Bella;
Cass. 19.10.1992, ric. Shoukry
Tarek; Cass. 9.5.1994, ric. Shoukry Tarek;
Cass. 29.1.1993, ric. Shoukry Tarek).
La Corte ritiene che l'interpretazione letterale della norma confermi questa conclusione.
L'art. 10 c.p. prevede espressamente - come del resto i precedenti artt. 6, 7, 8, 9 c.p. - il caso di chi commette in territorio estero un delitto, per il quale la legge italiana stabilisce l'ergastolo o la reclusione non inferiore nel minimo ad un anno.
L'affermazione che tale fatto - reato non sia sottoposto al verificarsi di una condizione di punibilità scaturisce dalla lettura del successivo art. 11, capoverso, c.p., in base al quale, nei casi indicati negli artt. 7, 8, 9, 10 c.p., il cittadino o lo straniero che sia stato giudicato all'estero è nuovamente giudicato nello Stato italiano, qualora il Ministro della giustizia ne faccia richiesta. Ai fini della punibilità, quindi, non è necessario alcun elemento che integri o perfezioni il reato;
ciò rappresenta una conferma del fatto che la presenza dello straniero nel territorio dello Stato è strutturata da un punto di vista normativo come condizione di procedibilità, soggetta, quindi, alle regole proprie di questa.
L'inizio di tale presenza costituisce, pertanto, il dies a quo di decorrenza del termine (non soggetto a sospensioni o interruzioni per le ragioni già in precedenza illustrate) per l'esercizio dell'azione penale.

2.4. Nel caso in esame la richiesta di cui all'art. 10, comma 1, c.p. è stata tempestivamente formulata dal Ministro della giustizia nel rispetto del termine di tre mesi, decorrente dal giorno in cui l'Autorità ha avuto notizia del fatto che costituisce reato. Manca, invece, la condizione di procedibilità della presenza dello straniero nel territorio dello Stato.
La necessità della presenza, anche nella fase delle indagini preliminari, dell'autore straniero di un delitto comune commesso all'estero in danno di un cittadino italiano è postulata non solo dagli elementi di interpretazione letterale e sistematica in precedenza illustrati, ma anche dalle ragioni che hanno indotto il legislatore a derogare al principio della territorialità della legge penale;
ragioni rappresentate dal concreto interesse dello Stato a perseguire chi, avendo commesso un reato all'estero, si è poi spostato nel suo territorio.
Nè, d'altra parte, una conclusione del genere contrasta con la natura e la finalità delle indagini preliminari, in quanto, ai sensi dell'art. 346 c.p.p., pur in mancanza di una condizione di procedibilità, possono essere compiuti gli atti di indagine preliminare necessari ad assicurare le fonti di prova e, quando vi è pericolo nel ritardo, possono essere assunte le prove previste dall'art. 392 c.p.p. Il difetto del requisito della presenza del reo nel territorio dello Stato non preclude, comunque, secondo quanto già in precedenza evidenziato, la riproposizione dell'azione penale. Sulla base di quanto sinora esposto, quindi, nell'ipotesi di omicidio di un cittadino italiano commesso da uno straniero all'estero, non può essere disposta la misura della custodia cautelare in carcere, se l'indagato non sì trova nel territorio dello Stato italiano.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata.
Così deciso in Roma, l'11 luglio 2003.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 30 OTTOBRE 2003.