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Sentenza 26 dicembre 2025
Sentenza 26 dicembre 2025
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., sez. I, sentenza 26/12/2025, n. 34153 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 34153 |
| Data del deposito : | 26 dicembre 2025 |
Testo completo
SENTENZA sul ricorso n. 10009/2019 r.g. proposto da: SERVIZI IDRICI ETNEI – SI S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, giusta procura speciale in calce al ricorso, dall'Avv. Fabio Ravone, dall'Avv. Aristide Police e dall'Avv. Alessia Francois, i quali chiedono di voler ricevere le comunicazioni ai propri indi- rizzi di posta elettronica certificata indicati. -ricorrente principale- contro RO CATANIA S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, sia congiuntamente che disgiuntamente, dall'Avv. OL RA, dall'Avv. RicAR Lucia Germana AS, dall'Avv. Dome- nico LO e dall'Avv. Alessandro Lanzi, in virtù di procura speciale rila- sciata a margine del controricorso, i quali dichiarano di voler ricevere le Civile Sent. Sez. 1 Num. 34153 Anno 2025 Presidente: MERCOLINO GUIDO Relatore: D'ORAZIO LUIGI Data pubblicazione: 26/12/2025 2 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO comunicazioni e le notificazioni relative al presente procedimento agli in- dirizzi di posta elettronica certificata indicati, elettivamente domiciliata in Roma, Via dei Due Macelli, n. 66, presso lo studio dell'Avv. Domenico LO e dell'Avv. Alessandro Lanzi. - controricorrente-ricorrente incidentale – e COMUNE DI MISTERBIANCO, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma, via di San Basilio, 61, presso lo studio dell'Avv. MA Di AC, che lo rappresenta e difende giusta pro- cura in calce al controricorso con ricorso incidentale, il quale dichiara di voler ricevere le comunicazioni all'indirizzo di posta elettronica certificata indicato -controricorrente-ricorrente incidentale- e COMUNE DI ACICASTELLO, in persona del legale rappresentante pro tem- pore, rappresentato e difeso, giusta procura in calce al controricorso con ricorso incidentale condizionato e ricorso incidentale, dall'Avv. MA Di AC, il quale dichiara di voler ricevere le comunicazioni del presente giu- dizio all'indirizzo di posta elettronica certificata indicato, elettivamente do- miciliato in Roma, via di San Basilio n. 61 -controricorrente-ricorrente incidentale- e COMUNE DI PATERNÒ, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, congiuntamente e disgiuntamente, dagli avvocati MA Di AC e LF AT, giusta procura in calce al controricorso con ricorso incidentale, elettivamente domiciliato in Roma, via di San Basilio, numero 61, presso lo studio dell'Avvocato MA Di AC, i quali dichia- rano di voler ricevere le comunicazioni relative al presente procedimento all'indirizzo di posta elettronica certificata indicato 3 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO -controricorrente-ricorrente incidentale - e PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, subentrata ex art. 1, legge n. 233/06 al Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica in persona del Presidente del Consiglio, pro tempore, MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO, MINISTERO DELL'AMBIENTE, DELLA TUTELA DEL TERRITORIO E DEL MARE, MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, in persona dei rispettivi ministri pro tempore, REGIONE SI- CILIA, in persona del presidente pro tempore, ASSESSORATO REGIONALE DELL'ENERGIA E DEI SERVIZI DI PUBBLICA UTILITÀ, in persona dell'as- sessore pro tempore, tutti rappresentati e difesi ex lege dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, n. 12. -controricorrenti- e CONSORZIO D'AMBITO TERRITORIALE OTTIMALE CATANIA 2 ACQUE in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappre- sentato e difeso giusta procura speciale in calce al controricorso dall'Avv. ER ST Damiani, congiuntamente e disgiuntamente all'avv. Salva- tore Cittadino, elettivamente domiciliato presso lo studio ST Damiani in Roma, piazza San Lorenzo in Lucina, n. 26. -controricorrente- e ASSEMBLEA TERRITORIALE IDRICA – ATI – DI CATANIA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa in unione an- che disgiuntamente tra loro dagli avvocati Rocco MA Todero e dall'Avv. AR AR, in forza di mandato in calce alla memoria del 10/9/ 2025. -controricorrente- 4 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO e COMUNE DI CATANIA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, giusta procura rilasciata con separato atto che si allega, dall'Avv. Santa Anna Mazzeo dell'Avvocatura dell'Ente. -controricorrente- e CITTÀ METROPOLITANA DI CATANIA, in persona del legale rappresen- tante pro tempore, rappresentato e difeso per procura in calce al
contro
- ricorso dall'Avv. Antonio Salemi dell'Avvocatura dell'ente, dall'Avv. Mau- IO CI e dall'Avv. Antonio Spinoso, i quali dichiarano di voler ricevere le comunicazioni relative al presente procedimento agli indirizzi di posta elettronica certificata indicati. -controricorrente- e COMUNE DI RIPOSTO, in persona del legale rappresentante pro tempore. -intimato- avverso la sentenza della Corte di appello di NI n. 2546/2018, depo- sitata in data 30/11/2018. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24/9/2025 dal Consigliere dott. IG D'IO; udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale, dott.ssa Rosa IA DEER, che ha chiesto dichiararsi la cessazione della materia del contendere e, in subordine, accogliersi il primo, l'undicesimo ed il dodice- simo motivo del ricorso principale ed il terzo motivo del ricorso incidentale della società di gestione del servizio idrico, convenuta in primo grado e respingersi il ricorso incidentale condizionato dei Comuni, con assorbi- mento del motivo relativo alla compensazione delle spese del doppio grado del giudizio;
5 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO uditi per la ricorrente incidentale RO NI, l'Avv. Germana Lucia Ric- AR AS e l'Avv. OL RA, i quali hanno chiesto dichiararsi la ces- sazione della materia del contendere, con inefficacia di tutte le pronunce precedenti;
nel merito ed in subordine, laddove la Corte non dovesse pro- nunciarsi per la cessazione, ritenendo sussistente l'interesse alla decisione, si sono riportati ed hanno insistito per l'accoglimento del ricorso principale ed il rigetto dei ricorsi incidentali condizionati;
udito per la ricorrente principale SI, l'Avv. Aristide Police, che si è ripor- tato agli atti difensivi, chiedendo l'accoglimento del ricorso;
udito per la controricorrente Città Metropolitana di NI, l'Avv. Antonino V.E. Spinoso, su delega scritta dell'Avv. MauIO CI, il quale si è ripor- tato agli scritti difensivi, chiedendo il rigetto dei ricorsi, con qualsiasi for- mula perché inammissibili e, comunque, infondati e, in ogni caso, la dichia- razione di cessazione della materia del contendere in forza della pronuncia, tra le altre, del CGARS del 13/12/2022 e della convenzione stipulata in data 15/7/2024, con conseguente condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese, competenze e onorari del presente giudizio, compresi, trattan- dosi di avvocato di un ente pubblico, di oneri accessori come per legge;
udito per il controricorrente Comune di NI l'Avv. Antonino Rosario Barletta, su delega scritta dell'Avv. Daniela IA Macrì, la quale si è ripor- tata agli atti difensivi, chiedendo dichiararsi l'inammissibilità o il rigetto del ricorso;
uditi per i controricorrenti RZ ATO NI 2 Acque in liquidazione e Assemblea Territoriale Idrica ATI di NI, successore del RZ ATO NI, l'Avv. Rocco MA Todero e l'Avv. Susanna Bufardeci, su delega scritta dell'Avv. ER Damiani ST, il primo riportandosi agli atti di- fensivi e la seconda associandosi alle argomentazioni delle difese dell'ATI; udito per i controricorrenti-ricorrenti incidentali Comuni di Misterbianco, RN e AC l'Avv. MA Di AC, che si è riportato agli atti difen- 6 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO sivi, chiedendo il rigetto del ricorso principale e di quello incidentale e l'ac- coglimento dei ricorsi incidentali. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Il RZ d'ambito territoriale ottimale (ATO) NI 2 Ac- que, con delibera n. 4 del 24/1/2004, affidava la gestione del servizio idrico ad una società mista, con socio privato, da scegliere mediante gara ad evidenza pubblica, ex art. 113, comma 5, lettera b) del d.lgs. n. 267 del 2000; dava mandato al consiglio d'amministrazione di porre in essere tutti gli atti occorrenti per lo svolgimento della gara. In particolare, fissava il termine essenziale del 31/3/2004 per l'inizio della gara, mentre, scaduto tale termine, la gara doveva svol- gersi con la società completamente privata ex art. 113, comma 5, lettera a) del d.lgs. n. 267 del 2000. Il termine essenziale non veniva rispettato. Con la delibera n. 37 del 17/8/2004 il Consiglio provinciale indi- viduava come socio unico inizialmente la Provincia;
veniva previsto però l'aumento di capitale successivo da riservare al socio privato. La Provincia di NI costituiva in data 6/9/2004 la società ser- vizi idrici etnei (SI). Con delibera n. 7 del 13/9/2004 l'assemblea del RZ ATO confermava la delibera n. 4 del 24/1/2004, prendendo atto della co- stituzione di SI. Con la successiva delibera n. 8 del 13/9/2004 l'assemblea del RZ ATO autorizzava l'indizione della gara per la scelta del so- cio di minoranza;
disponeva l'affidamento del servizio alla SI con effetto da quando il soggetto privato sarebbe diventato socio. Con la delibera n. 9, sempre del 13/9/2004, l'assemblea del Con- sorzio ATO delegava il consiglio di amministrazione all'avvio della gara. 7 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO Il 23/9/2004 la SI disponeva l'aumento del capitale sociale, pre- vedendo la costituzione di azioni di categoria b), aventi ad oggetto prestazioni accessorie, a carico del socio privato. Il 28/9/2004 veniva bandita la gara. Con la delibera n. 2 del 13/1/2005 l'assemblea del RZ ATO confermava la scelta di affidare il servizio alla società mista;
dava atto che la gara era andata deserta, nonché che l'affidamento a SI era ormai definitivamente efficace;
dava atto anche dell'utilità della scelta della società mista ex art. 113, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 267 del 2000; stabiliva di rinnovare la gara. Veniva indetta una nuova gara «a doppio oggetto» per scegliere il socio privato di SI per l'affidamento della gestione del servizio idrico. L'aggiudicazione della gara avveniva il 23/12/2005 al raggruppa- mento temporaneo di imprese, avente quale mandataria OS. Il capitale sociale del socio privato era del 49%. Il 23/12/2005 vi era la sottoscIOne delle azioni aventi ad og- getto prestazioni accessorie. La convenzione veniva stipulata il 24/12/2005 tra il RZ ATO e la SI. Le imprese del RTI hanno poi costituito RO NI, che è su- bentrata in tutti i diritti del RTI. 2. I Comuni di Caltagirone, Mazzarrone, Mineo, San Michele di IA, CO e NI proponevano ricorso dinanzi al Tar Sicilia contro il RZ Ambito Territoriale Ottimale 2, Acque NI, nonché contro la Provincia regionale di NI e nei confronti di Servizi DR EI (SI) avverso le delibere nn. 7,8 e 9 dell'assem- blea del RZ ATO, nonché contro ogni altra delibera con cui il RZ aveva approvato gli atti di gara per la scelta del socio pri- vato di minoranza, e del bando di gara inviato in data 28/9/2004; si 8 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO impugnava anche la delibera n. 37 del 2004, con cui la Provincia aveva deliberato la costituzione di una società a capitale prevalente- mente pubblico per l'affidamento del servizio idrico. Si impugnava, con motivi aggiunti, anche la deliberazione n. 2 del 2005, con cui l'assemblea dell'ATO rinnovava la scelta di affidare servizio idrico integrato la società mista. Veniva impugnato anche il bando di gara, successivo alla delibera del 13/1/2005, n. 2. 3. Il Tar Sicilia, con sentenza n. 670 del 2005, rigettava il ricorso. In particolare, rilevava che il termine del 31/3/2004, assegnato dal RZ ATO con la delibera n. 4 del 24/1/2004, non era un termine essenziale, essendo stato posto «solo per rafforzare la scelta della società mista e non certo per limitarne la validità nel tempo». Con l'appello i Comuni, però, non ribadivano l'omessa statuizione sull'impugnazione del bando di gara. Di qui il giudicato interno (come rilevato da Cons. Stato. n. 583 del 2021, p. 35) 4. Di contro, il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana, con sentenza n. 589/2006, depositata il 27/10/2006, ac- coglieva l'appello dei Comuni. Accertava che il termine fissato al 31/3/2004 era, in realtà, es- senziale. Le delibere del RZ ATO n. 7 del 2004 e n. 2 del 2005 erano innovative, stabilendo il modulo organizzativo di cui all'art. 113, comma 5, lettera a) del d.lgs. n. 267 del 2000, con affidamento a società interamente privata. Precisava il Consiglio di Giustizia Amministrativa che si trattava «di determinazioni che potevano essere assunte dall'Assemblea, solo previa valutazione della modifica temporale e con adeguata motiva- zione». 9 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO Occorreva, dunque, che tali delibere provvedessero con modifica in autotutela. A fronte di una determinazione di procedere a gara pubblica tra gli operatori del settore, «si sarebbe dovuto quanto meno approfon- dire la questione e procedere ad una formale, motivata, modifica in autotutela della precedente determinazione». Il RZ si era invece limitato a ribadire la utilità della scelta derogatoria. Del resto, l'indirizzo comunitario era favorevole alla concorrenza. Sottolineava il Giudice amministrativo d'appello che «la delibera provinciale di costituzione della SI, intervenuta dopo la scadenza del 31 marzo 2004, nella sostanza concreta un illegittimo condizio- namento (da parte della Provincia) delle determinazioni di compe- tenza consortile». Occorreva peraltro la seconda gara per l'affidamento del servizio, aperta a tutti gli operatori del settore, non essendo sufficiente la prima gara per la scelta del socio privato. L'unica ipotesi in cui non era necessaria la gara era quella della esistenza di società in house. Chiariva la Corte amministrativa che «nel diritto comunitario, quanto alle società miste, dunque sembrano evidenziarsi come ne- cessarie le 2 gare». Nulla si prevedeva con riferimento al bando di gara successivo. 4.1. Con sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa sici- liano n. 555 del 2010, veniva rigettata l'opposizione di terzo di Hydra NI. 5. Successivamente alla pronuncia del Consiglio di Giustizia Am- ministrativa della Regione Siciliana n. 589 del 2006, veniva stipulato l'accordo del 30/12/2006 tra la Provincia di NI, il RZ ATO, la SI, il raggruppamento temporaneo di imprese RO NI e i 10 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO Comuni di Caltagirone, CO, San Michele di IA, NI e Mazzarrone. Con tale accordo si tentava di ovviare al giudicato formatosi in sede di giudizio amministrativo. Con la delibera n. 2 del 28/12/2006 il RZ ATO autorizzava il presidente del consiglio di amministrazione ad intervenire alla sti- pula dell'accordo. 6. Con sentenza del Tar Sicilia NI n. 2093 del 2009, veniva accolto il ricorso del Comune di Acireale, dichiarandosi la nullità dello accordo del 30/12/2006, per elusione del giudicato amministrativo formatosi a seguito della sentenza del Consiglio di Giustizia Ammini- strativa della Regione Siciliana n. 589 del 2006. Il ricorso era stato proposto nei confronti del RZ Ambito Territoriale Ottimale di NI, della Provincia regionale di NI e dei Comuni di Caltagirone, Mazzarrone, San Michele di IA, CO, NI e AC, nonché nei confronti di OS, in pro- prio e nella qualità di capogruppo della RTI RO NI, oltre che nei confronti della società Servizi DR EI. 7. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, con sentenza n. 526 del 2011, rigettava l'appello, precisando che «attraverso l'accordo in questione, le parti stipulanti hanno tentato di realizzare un effetto - ossia la protrazione dell'affidamento del ser- vizio pubblico integrato - in radice precluso dalla decisione di questo Consiglio n. 589/2006». 8. Con sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana n. 579 del 2012, veniva poi rigettata la richiesta di revocazione. 9. La Corte di cassazione, con sentenza n. 12307 del 20/7/2012, rigettava i ricorsi presentati da OS e SI per pretesa violazione dei limiti esterni della giurisdizione. 11 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO 10. Nel frattempo, con le delibere del 9/8/2010 e del 22/11/ 2010, il RZ ATO aveva preso atto della nullità dell'accordo del 30/12/2006, oltre che della caducazione automatica degli atti a valle e dell'invalidità della convenzione del 24/12/2005. 11. Avverso tale delibera erano stati proposti due ricorsi dinanzi al Tar Sicilia, con R.G. n. 3598 del 2010 ed R.G. n. 3538 del 2010, rispettivamente da RI NI e da SI. La RO NI aveva chiesto accertarsi la piena permanenza di tutti gli effetti della procedura di selezione del socio privato, non- ché della convenzione del 24/12/2005; aveva chiedesto la consegna alla SI delle gestioni comunali, oltre alla rideterminazione del pe- riodo concessorio ed al risarcimento del danno da ritardo. La SI aveva chiesto la consegna della gestione comunale, la rideterminazione del periodo concessorio, il riequilibrio del piano economico-finanziario, il risarcimento dei danni da ritardo;
in subor- dine, la risoluzione del contratto per inadempimento del RZ ATO. 12. Nell'ambito di tale giudizio amministrativo, la RO NI proponeva regolamento preventivo di giurisdizione. 13. La Corte di cassazione, con ordinanza n. 21588 del 20/9/ 2013, dichiarava la giurisdizione del Giudice ordinario «quanto alle questioni della validità ed efficacia della costituzione della società SI (questione pregiudiziale) e degli atti negoziali conseguenti, di carat- tere societario, concernenti, tra l'altro, l'acquisizione, da parte del socio minoritario, del quarantanove per cento delle azioni della SI». Spettava invece alla giurisdizione del Giudice amministrativo la controversia «avente ad oggetto la procedura di selezione del socio privato della SI nonché la conseguente aggiudicazione, avvenute nelle more dell'annullamento di cui alla sentenza del CGA n. 589 del 2006, nonché la controversia avente ad oggetto la convenzione in 12 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO data 24 dicembre 2005, assicurata dal RZ e dalla SI, con- cernente l'affidamento della gestione del servizio idrico integrato e comprensiva della realizzazione delle opere infrastrutturali di acque- dotto, fognatura e depurazione». 13.1. Il Tar, nell'ambito della sua giurisdizione, con sentenza n. 1289 del 22/4/2021, dichiarava in parte inammissibile il ricorso, con- tro le delibere – 9/8/2010 e 22/11/2010 – di presa d'atto dell'ATO della caducazione automatica della convenzione del 24/12/2005, ma in parte lo accoglieva, annullando la convenzione per difetto assoluto di attribuzione in capo alla P.A. 13.2. Il CGA, invece, con sentenza n. 1037 del 2021, accoglieva l'appello di SI, accertando la validità delle determinazioni a valle e della convenzione del 24/12/2005, escludendo la sussistenza di una ipotesi di invalidità «caducante» automatica. Affermava che non si era dinanzi ad una ipotesi nullità (ma di annullamento), anche tenendo conto del comportamento successivo delle parti, e specialmente dell'ATO, e riteneva che non si fosse ca- ducata la convenzione del 24/12/2005, perché non era stata annul- lata l'aggiudicazione, non vi era stata domanda di subentro da parte del controinteressato, e non sussisteva una grave violazione del di- ritto UE. Venivano invece annullate le due delibere di presa d'atto del 9/8/2010 e del 22/11/2010. Il giudicato esterno sulla sentenza del CGA n. 589 del 2006 non comprendeva gli atti successivi a quelli annullati (il bando di gara, gli atti di gara e l'aggiudicazione). 13.3. Il CGA, in sede di ottemperanza, con sentenza n. 1257 del 2022, confermava la validità della convenzione del 24/12/2005. 13 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO 13.4. Il 15/7/2024 ATI (subentrata al RZ ATO) e SI sti- pulavano la convenzione aggiornata ed alcuni Comuni provvedevano a consegnare a SI gli impianti. 13.5. Il CGA, con sentenza n. 1258/2022, annullava gli atti del procedimento in house tra ATI e NI Acque s.p.a. 13.6. Veniva annullato, con sentenze del Tar NI n. 717 del 2023 e del CGA n. 496 del 2023, l'accoglimento dell'istanza, propo- sta dal Comune di Bronte, di salvaguardia della gestione del servizio idrico in forma autonoma. 14. In sede di volontaria giurisdizione, la Provincia di NI presentava istanza per l'accertamento del verificarsi di una causa di scioglimento di SI. Il Tribunale di NI, con provvedimento dell'11/6/2012, acco- glieva il ricorso, reputando che fosse venuta meno l'efficacia della convenzione. La Corte d'appello di NI, invece, a seguito di reclamo pro- posto dalla RO NI, con provvedimento del 23/10/2012, ac- coglieva il reclamo, evidenziando che non vi era stata caducazione dell'affidamento del servizio del 24/12/2005 e che tali atti non erano stati impugnati, restando efficace la convenzione. 15. La società RO NI (prima RTI, con mandataria ACO- SET), socia di minoranza al 49% di SI, proponeva atto di citazione in data 25/7/2013 nei confronti di SI. Deduceva che era stata stipulata la convenzione del 24/12/2005 tra ATO NI e SI, con inadempimento di SI. In particolare, l'attrice evidenziava l'esistenza di azioni con pre- stazioni accessorie, essendo aggiudicataria della gara. A seguito della gara le era stata affidata l'esecuzione diretta dei lavori, ma alcuni Comuni non avevano consegnato gli impianti e le gestioni preesistenti. 14 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO La RO NI chiedeva, dunque, in via principale, l'esecu- zione degli impegni negoziali che avevano trovato concretizzazione nelle azioni con prestazioni accessorie di SI, da essa sottoscritte. Chiedeva dunque che «le venisse consentito di realizzare le opere infrastrutturali ed i servizi previsti nell'offerta sulla base della quale si era aggiudicata la gara per la selezione del socio industriale della società» (cfr. pagina 24 del ricorso per cassazione di RO NI). Chiedeva anche il risarcimento dei danni da ritardi subiti ovvero, in subordine, «la risoluzione degli impegni negoziali che si sono in- verati nelle azioni con prestazioni accessorie di SI s.p.a. sottoscritte da RO NI». La domanda veniva proposta anche nei confronti del RZ ATO e della Regione Sicilia, per omesso intervento con poteri sosti- tutivi. Si trattava peraltro di contratto a favore di terzo, ossia in favore della RO NI. Vi era stata tra l'altro lesione esterna del credito vantato verso SI. 16. Si costituiva in giudizio SI rilevando che, ai sensi dell'art. 2345 c.c., non vi era diritto di RO NI ad agire con riferimento alle prestazioni accessorie. Semmai vi era stato un inadempimento del RZ ATO, oltre che della Regione Sicilia e dei Comuni interessati. SI proponeva domanda riconvenzionale per mancata consegna degli impianti. 17. Si costituiva il RZ ATO, chiedendo dichiararsi la cadu- cazione della convenzione stipulata il 24/12/2005, a seguito della sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Si- ciliana n. 589 del 2006. 18. Si costituiva in giudizio la Regione Sicilia. 15 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO 19. Si costituiva in giudizio anche la Provincia chiedendo dichia- rarsi l'inefficacia della convenzione. 20. Con sentenza del Tribunale di NI n. 139 del 12/1/2016, venivano rigettate le domande presentate da RO NI e da SI. In particolare, si rilevava che l'annullamento degli atti ammini- strativi a monte aveva comportato il venir meno ex tunc della volontà dell'ente, con conseguente nullità dell'atto costitutivo di SI, oltre che la nullità dell'atto di sottoscIOne delle quote a RO NI. Inoltre, la convenzione stipulata il 24/12/2005 tra il RZ ATO e la SI non produceva effetti in favore di RO NI, non essendo ravvisabile un contratto a favore di terzo ex art. 1411 c.c. Non vi era stata alcuna lesione esterna del diritto di credito. Tra l'altro, solo SI aveva il diritto di pretendere che RO Ca- tania eseguisse le prestazioni accessorie. Veniva rigettata anche la domanda riconvenzionale proposta da SI, stante la mancanza della volontà dell'ente a stipulare la con- venzione del 24/12/2005. Non rilevava l'esistenza di un giudicato comunitario contrastante con la sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Re- gione Siciliana n. 589 del 2006. Le delibere dell'ATO erano state annullate, oltre che per viola- zione dell'art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, «anche per l'eccesso di potere, siccome sopra esposto», facendosi riferimento alla as- senza di adeguata motivazione delle delibere adottate dal RZ ATO dopo la scadenza del termine essenziale inizialmente fissato al 31/3/2004. 21. Avverso tale sentenza proponeva appello la RO NI, deducendo che era socio minoritario della società mista e che il socio privato doveva eseguire i lavori o il servizio. 16 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO Il socio di minoranza era l'assegnatario di tutti i compiti realizza- tive ed anche il reale beneficiario. Si era in presenza di atti paritetici a valle, con conseguente for- mazione di diritti societari perfetti. La responsabilità di SI e di ATO derivava sia dalla legge, in par- ticolare dall'art. 153, comma 1, del d.lgs. n. 152 del 2006, sia dalla convenzione stipulata il 24/12/2005, benché RO NI fosse estranea a tale convenzione. La società chiedeva dunque accertarsi il proprio diritto alla ese- cuzione delle prestazioni accessorie. La domanda veniva proposta nei confronti di SI, che non le aveva consegnato gli impianti, di ATO, per aver concorso nell'ina- dempimento di SI, e della Regione Sicilia, per avere omesso di ga- rantire il rispetto della legge e della convenzione di gestione. 22. Proponeva appello anche la SI. 22.1. Con il primo motivo d'appello deduceva la possibilità di espletare la gara unica a doppio oggetto, come espressamente pre- visto dalla Corte di Giustizia UE con la sentenza del 15/10/2009. Era stato dunque superato il giudicato di cui alla sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana n. 589 del 2007. Erano dunque valide e legittime le delibere che erano state an- nullate dal Giudice amministrativo. Il giudicato amministrativo doveva essere disapplicato. Non rilevava il termine essenziale di cui alla delibera n. 4 del 2004, che non era stata mai annullata. Nessun rilievo poteva essere conferito all'eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. 17 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO 22.2. Con il secondo motivo di impugnazione, l'appellante SI deduceva che non vi era un rapporto di dipendenza tra gli atti am- ministrativi a monte (annullati) e la convenzione stipulata a valle. 22.3. Con il terzo motivo di appello, evidenziava che la conven- zione del 24/12/2005 non era nulla, ma esclusivamente annullabile, e solo ad istanza della Pubblica Amministrazione. 22.4. Con il quarto motivo di appello, lamentava che la volontà dell'ente era sorretta dalla delibera originaria del 24/1/2004, n. 4, che non era stata prodotta in giudizio. 22.5. Con il quinto motivo, sottolineava che era proprio la legge la fonte dell'obbligo di consegnare gli impianti, ai sensi dell'art. 153, comma 1, del d.lgs. n. 152 del 2006. 22.6. Con il sesto motivo di impugnazione, censurava l'errore per la condanna di SI al pagamento delle spese processuali del giudizio di primo grado. 23. Proponevano appello incidentale i Comuni, chiedendo accer- tarsi il difetto di giurisdizione del Giudice ordinario, in favore del Giu- dice amministrativo. 24. La Corte d'appello di NI, con sentenza n. 2546 del 30/ 11/2018, rigettava entrambi gli appelli. 24.1. Quanto all'appello proposto da RO NI, evidenziava che gli inadempimenti di SI erano dipesi dagli inadempimenti del RZ ATO e della Regione Sicilia. Inoltre, dalla convenzione del 24/12/2005, stipulata tra Consor- zio ATO e SI, non sorgevano diritti che RO NI potesse azio- nare direttamente;
non sussistevano diritti soggettivi perfetti a fa- vore di RO NI. Non era necessario il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea. 24.2. Venivano respinti anche i motivi d'appello formulati da SI. 18 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO A prescindere dalla necessità o meno della doppia gara per la scelta del socio minoritario privato, l'annullamento della delibera da parte del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sici- liana, con la sentenza n. 589 del 2006, derivava dalla mancanza di adeguata motivazione di tale delibera, in quanto innovativa, perché adottata oltre il termine essenziale. Occorreva dunque una modifica in autotutela. Vi era poi stretta dipendenza tra atti a monte e convenzione del 24/12/2004. Vi era assenza, a valle, della volontà dell'ente, con conseguente nullità della convenzione. Non vi era delibera idonea a sorreggere il contenuto della con- venzione, una volta scaduto il termine essenziale e formatosi il giu- dicato amministrativo. 25. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso principale per cas- sazione la SI (ricorso spedito il 19/3/2019, ma ricevuto il 20/3/ 2019), depositando anche memoria scritta. 26. Ha proposto ricorso incidentale la RO NI (in quanto il ricorso, spedito il 19/3/2019, è stato ricevuto il 25/3/2019), depo- sitando anche memoria scritta. 27. Ha resistito con controricorso il Comune di Aci Castello, pro- ponendo anche ricorso incidentale, depositando memoria scritta. 28. Ha resistito con controricorso il RZ d'Ambito Territo- riale Ottimale NI 2 Acque in liquidazione, sia nei confronti di RO NI, sia nei confronti di SI, depositando anche memoria scritta. 29. Ha resistito con controricorso il Comune di NI. 30. Ha depositato memoria l'Assemblea Territoriale Idrica – ATI – di NI, subentrata al RZ ATI a seguito dell'art. 82 della 19 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO legge Regione Sicilia n. 3 del 31/1/2024, depositando memoria scritta. 30. Ha resistito con controricorso la Città Metropolitana di Cata- nia, depositando anche memoria scritta. 31. Hanno resistito con controricorso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero dello sviluppo economico, il Ministero dello ambiente, della tutela del territorio e del mare, il Ministero delle in- frastrutture dei trasporti, la Regione Sicilia, l'Assessorato regionale dell'energia e dei servizi di pubblica utilità. 32. Ha resistito con controricorso il Comune di Misterbianco, pro- ponendo anche ricorso incidentale e depositando memoria scritta. 33. Ha resistito con controricorso il Comune di RN, presen- tando anche ricorso incidentale e depositando memoria scritta. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Con il primo motivo di ricorso principale la SI deduce la «vio- lazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 132, n. 4, c.p.c., nonché 111, comma 6, Costituzione, con conseguente nullità della sentenza in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c.; ovvero omessa motivazione in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c. Vio- lazione dell'art. 4 del Trattato UE, ex art. 10 TCE, violazione degli essenziali principi comunitari e CEDU in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., e nullità della sentenza in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c. Violazione o falsa applicazione di norme di diritto: art. 113, comma 5, lett. b) del d.lgs. n. 267 del 2000; art. 11 della Costituzione;
violazione dei principi comunitari in materia di concorrenza, di appalti di servizi e di concessioni di pubblici servizi (artt. 49 TFUE, ex art. 43 TCE, 56 TFUE, ex art. 49 TCE, e 106 TFUE, ex art. 86 TCE); art. 34 del c.p.a.; art. 2909 c.c.; art. 1418 c.c., in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.». 20 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO Per la ricorrente, con l'atto d'appello si era evidenziato che la sentenza del CGA n. 589 del 2006 non poteva aver statuito su una delibera mai impugnata e neppure prodotta in giudizio, ossia la deli- bera n. 4 del 24/1/2004, ove si fissava il termine entro il quale pro- cedere all'affidamento diretto. La Corte d'appello, in motivazione, ha affermato che dalla lettura della sentenza del CGA n. 589 del 2006 emergeva che il vizio dell'ec- cesso di potere era stato riscontrato «a prescindere da quanto sopra e, cioè, a prescindere dalla valutazione di contrarietà alla normativa comunitaria della gara unica a doppio oggetto». La Corte d'appello ha dunque attribuito alla sentenza del CGA n. 589 del 2006 una portata differente da quella che emerge dalla sem- plice lettura della pronuncia. Si tratta di una motivazione solo apparente, «omettendo di va- lutare un elemento cruciale per il giudizio, quale era la riconosciuta conformità della gara a doppio oggetto con il diritto comunitario». Ad avviso della ricorrente, «l'intero apparato motivazionale del CGA muove dalla pretesa contrarietà al diritto comunitario del mo- dello organizzativo della società mista». Pertanto, l'eccesso di potere contestato all'ATO non è inquadra- bile nella mera assenza di motivazione, tant'è vero che la delibera n. 2 del 2005 è congruamente motivata, ma nella pretesa volontà dello ente appaltante di derogare ai principi comunitari. Tuttavia, la Corte di Giustizia dell'Unione Europea, con la sen- tenza nella causa OS del 15/10/2009 ha ritenuto che i criteri di scelta del socio privato si riferiscono, non solo al capitale da quest'ul- timo conferito, ma altresì alle capacità tecniche di tale socio e alle caratteristiche della sua offerta. 21 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO È dunque legittimo l'affidamento diretto di un servizio pubblico che preveda l'esecuzione preventiva di determinati lavori a una so- cietà capitale mista, pubblico e privato. La sentenza del CGA n. 589 del 2006 si pone dunque in contrasto con il giudicato comunitario. 2. Con il secondo motivo di impugnazione si deduce «omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti;
violazione e falsa applicazione dell'art. 2909 c.c., con conseguente nullità della sentenza in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c., per la parte in cui ha comportato la vio- lazione sui limiti del giudicato». In realtà, il giudicato di cui alla sentenza del CGA n. 589 del 2006 «avrebbe dovuto essere disapplicato dalla Corte di Appello». Peraltro, la sentenza del CGA ha annullato le delibere n. 7 del 2004 e n. 2 del 2005 per un asserito vizio di motivazione, ma non per mancanza di accordo del RZ ATO. Tra l'altro, la volontà del RZ ATO di stipulare la conven- zione del 24/12/2005 si è espressa nuovamente in ulteriori provve- dimenti amministrativi, come nell'aggiudicazione approvata dal Con- sorzio in data 24/12/2005, atti che si sono ormai consolidati. 3. Con il terzo motivo di impugnazione si lamenta «omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, ai fini dell'art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c. Ai fini dell'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., per violazione e/o falsa applicazione di norme di diritto: artt. 113, comma 5, lett. b) del d.lgs. n. 267 del 2000; artt. 21-novies e 21-octies della legge n. 241/90; art. 41 del c.p.a.; art. 34 del c.p.a.; art. 2909 c.c.; art. 1418 c.c.». La sentenza del Tribunale ha ritenuto, da un lato, che l'annulla- mento del Giudice amministrativo non ha interessato l'aggiudica- 22 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO zione, ma solo gli atti prodromici, tuttavia, contraddittoriamente, ha ritenuto nulla la convenzione per assenza di valida manifestazione di volontà dell'ente. In sede d'appello, la SI ha evidenziato la contraddittorietà della motivazione che, dopo avere escluso la sussistenza di vizi caducanti, ha però affermato che l'annullamento della delibera dell'ATO, dispo- sta dal CGA con sentenza n. 589 del 2006, ha determinato il venir meno ex tunc della convenzione, per mancanza di una volontà ne- goziale validamente espressa dall'ATO. La Corte d'appello ha respinto il motivo di gravame, reputando che tra la convenzione e le delibere con cui l'ente pubblico ha con- fermato di affidare alla società mista pubblica-privata la gestione del servizio, c'era «un rapporto di stretta dipendenza e consequenzia- lità». La Corte territoriale ha ritenuto che la convenzione è un atto au- tonomo e successivo rispetto alla gara unica a doppio oggetto e che parte di tale atto negoziale è un soggetto, ossia il RZ ATO, distinto da quello che ha indetto la gara, ossia la Provincia di NI. Tra l'altro, ha chiarito che «non si vede come la validità della costituzione della SI s.p.a. inibisca la dichiarazione di nullità della convenzione non più sorretta dalla volontà dell'altro contraente». Si tratterebbe di una motivazione meramente apparente. Tuttavia, non si tiene conto che la convenzione del 24/12/2005 non è stata caducata per effetto della sentenza del CGA n. 589 del 2006. Sia il Tribunale di NI che la Corte d'appello hanno negato un rapporto di stretta consequenzialità tra la convenzione e le delibere annullate, ma poi, contraddittoriamente, hanno ritenuto nulla la con- venzione a valle per assenza della volontà dell'ATO. 23 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO In realtà, ad avviso della ricorrente, la volontà negoziale del Con- sorzio ATO non sarebbe mai venuta meno. Ed infatti il RZ ha disposto l'aggiudicazione in favore di OS (ora RO NI), con delibera del 23/12/2005. Con la delibera n. 2 del 2005 vi è stata una nuova ed ulteriore valutazione degli interessi in campo. 4. Con il quarto motivo di impugnazione si deduce «ai fini dell'art. 360, primo comma, n. 3, per violazione di norme di diritto: violazione e falsa applicazione dell'art. 153, comma 1, del d.lgs. n. 152/2006 e legge 36/1994 (art. 8) e della legge regionale 10/1999 (art. 23)». In realtà, ad avviso della ricorrente, le pretese risarcitorie si fon- dano sull'obbligo di consegna delle gestioni, gravante sul RZ ATO ai sensi dell'art. 153, comma 1, del d.lgs. n. 152 del 2006, oltre che dell'art. 8 della legge n. 36 del 1994 e dell'art. 23 della legge regionale n. 10 del 1999, «a prescindere dalla contestata nullità della convenzione». 5. Con il quinto motivo di impugnazione si deduce la «violazione per falsa applicazione degli artt. 1325 e 1418 c.c., in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.». Ad avviso della ricorrente, i vizi del procedimento amministrativo si traducono in vizi della volontà o della capacità della parte con- traente pubblica, che rendono il contratto semplicemente annulla- bile, ad iniziativa esclusiva dell'Amministrazione interessata. 6. Con il sesto motivo di impugnazione principale si deduce «in via subordinata, violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 132 n. 4 c.p.c., nonché 111, sesto comma, Cost., con conseguente nullità della sentenza in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c.; ovvero omessa motivazione in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c.». 24 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO La Corte d'appello si è limitata ad affermare che nel caso di spe- cie, non si tratta di vizi della volontà ma di assenza della volontà, che rende l'accordo nullo ex art. 1325 e 1418 c.c. Si tratterebbe di una motivazione meramente apparente. 7. Con il primo motivo di ricorso incidentale la RO NI deduce la «violazione e falsa applicazione degli artt. 112,276 e 359 c.p.c., con conseguente nullità della sentenza in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c.». La Corte d'appello ha rigettato il motivo di impugnazione propo- sto dalla RO NI in ordine alla sussistenza del diritto del socio minoritario ad agire in giudizio per tutelare le proprie ragioni, affer- mando dapprima di condividere quanto affermato dal primo Giudice, per poi precisare che «a prescindere dalla questione se dalla sotto- scIOne delle dette azioni sorga o no il diritto di RO NI s.p.a. ad eseguire le prestazioni accessorie (e, quindi, sulla base della ra- gione più liquida)», nessun inadempimento colpevole poteva impu- tarsi alla SI. Ciò in quanto gli inadempimenti ascritti a SI erano conseguenza «delle inadempienze realizzate dal RZ d'ambito». Per la ricorrente incidentale, invece, la Corte territoriale non avrebbe potuto scegliere la soluzione da adottare. Nel gravame, infatti, si è ritenuto sussistere il diritto del socio all'esecuzione della prestazione accessoria, negata dal primo Giu- dice;
inoltre si è evidenziata l'imputabilità di tale inadempimento alla SI. La Corte d'appello, invece, ha preso in considerazione esclusiva- mente la seconda questione, senza affrontare la prima. 8. Con il secondo motivo di impugnazione incidentale si deduce la «violazione e falsa applicazione degli artt. 132, primo comma, n. 4, c.p.c. e 111, sesto comma, Cost., con conseguente nullità della 25 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO sentenza in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c.; ovvero omessa motivazione della sentenza in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c.». La ricorrente precisa che tale motivo costituisce articolazione del precedente, per l'ipotesi in cui si ritenga che la Corte d'appello, sta- tuendo l'infondatezza della domanda di RO in ragione della non imputabilità a SI dell'inadempimento, abbia implicitamente assor- bito il tema della sussistenza di un diritto di RO all'adempimento. La Corte territoriale non avrebbe esplicitato le ragioni di tale as- sorbimento. 9. Con il terzo motivo di impugnazione si lamenta la «violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 346 c.p.c., con conseguente nullità della sentenza in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c.». La SI ha resistito alla domanda di RO, deducendo la non im- putabilità a sé di un tale inadempimento. In particolare, ha affermato che il ritardo era stato determinato dalla circostanza che il RZ ATO non aveva adempiuto agli ob- blighi di consegna degli impianti e delle gestioni nascenti dalla con- venzione. Inoltre, la Regione Sicilia aveva omesso di intervenire at- traverso i propri poteri sostitutivi. La sentenza di prime cure ha rigettato le domande di RO sul presupposto dell'insussistenza di un diritto del socio privato all'a- dempimento da parte di SI. Il Tribunale, dunque, non ha affrontato l'eccezione. Pertanto, sarebbe stato onere di SI provvedere a riproporre tale eccezione, pena la rinuncia alla stessa ex art. 346 c.p.c. SI, invece, ha proposto appello autonomo avverso la sentenza di prime cure, senza però ribadire l'eccezione. 26 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO La Corte d'appello ha dunque errato nell'accogliere un'eccezione che ormai era stata rinunciata. 10. Con il quarto motivo di impugnazione incidentale si deduce la «violazione e falsa applicazione dell'art. 113, comma 5, del d.lgs. n. 267 del 2000 e dei principi generali di derivazione comunitaria sin qui richiamati in materia di evidenza pubblica e partenariato pubblico privato (ed in particolare degli artt. 49 TFUE, ex art. 43 TCE, 56 TFUE, ex art. 49 TCE, e 106 TFUE, ex art. 86 TCE, così come inter- pretati dalla Corte di giustizia, in particolare con la sentenza del 15 ottobre 2009, C-196/08), violazione dell'art. 2345 c.c., violazione degli artt. 1411, 1987, 1988 c.c., in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.». La Corte d'appello, da un lato, ha affermato di prescindere dalla questione relativa alla sussistenza del diritto del socio privato ad ese- guire le prestazioni accessorie, ma dall'altro ha ritenuto «di condivi- dere quanto affermato dal primo giudice laddove ha rigettato la do- manda di inadempimento formulata da RO NI». Se dunque si è in presenza di una duplice ratio decidendi, e quindi una doppia motivazione, la ricorrente incidentale impugna la decisione della Corte d'appello che «ha statuito l'infondatezza della domanda di RO negando che il socio sottoscrittore di azioni con prestazioni accessorie abbia ex art. 2345 c.c. un diritto all'esecuzione di tali prestazioni». Si deduce che il diritto di RO NI ad ottenere la gestione del servizio idrico e a finanziarie ed eseguire lavori previsti nel bando di gara trova fondamento nell'art. 113, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 267 del 2000. Infatti, RO NI è stata selezionata come socio privato di SI nell'ambito di una gara a doppio oggetto indetta dal RZ ATO. 27 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO Pertanto, per la ricorrente incidentale, il socio privato «si vede attribuito direttamente nell'ambito della gara unica il diritto ad ese- guire tutte le prestazioni previste nel bando o nell'offerta di gara»; tale diritto sarebbe «azionabile direttamente nei confronti del socio pubblico e discende dalla sottoscIOne delle azioni, quale elemento costitutivo del diritto». Del resto, la Corte di Giustizia europea, nella sentenza OS del 15/10/2009, ha ritenuto che i criteri di scelta del socio privato si riferiscono non solo al capitale conferito, ma altresì alle capacità tec- niche di tale socio e alle caratteristiche della sua offerta in conside- razione delle prestazioni specifiche da fornire. Da ciò la conseguenza per cui il beneficiario unico della gara ha «il diritto di gestire il servizio pubblico ed eseguire lavori accessori, quale socio della società mista». In sostanza, con l'aggiudicazione della gara e la sottoscIOne del contratto sociale, il socio privato otterrebbe «il pieno diritto al bene della vita posto a base di gara e, in particolare, il diritto all'e- secuzione dei lavori previsti dal disciplinare di gara». La Corte d'appello ha comunque violato anche l'art. 2345 c.c., in quanto da tale disposizione non deriva soltanto l'obbligo di eseguire le prestazioni accessorie, ma anche «un vero e proprio diritto» del socio privato all'esecuzione delle prestazioni accessorie ed alla cor- responsione del relativo corrispettivo. Per la ricorrente incidentale, poi, la convenzione è idonea a fon- dare in capo RO NI diritti soggettivi perfetti, in base allo schema del contratto a favore del terzo ex art. 1411 c.c. 11. Con il quinto motivo di impugnazione incidentale si lamenta la «violazione e falsa applicazione degli artt. 1176, 1218, 1453, 2345, 2697 c.c., in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.». 28 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO Per la ricorrente incidentale la Corte d'appello avrebbe errato nel ritenere che l'inadempimento della SI era stato determinato dall'i- nadempimento del RZ ATO e della Regione Sicilia. Sarebbe stato violato il principio giurisprudenziale di legittimità (Cass., Sez. U, n. 13533 del 2001) per cui è sufficiente per l'attore allegare l'inadempimento del proprio debitore. La RO ha puntualmente dedotto gli inadempimenti imputabili a SI. Inoltre ha allegato il titolo dal quale derivava il rapporto inadem- piuto. RO non doveva invece individuare comportamenti colpevoli imputabili al debitore, come erroneamente sancito dalla Corte terri- toriale. Spettava invece al debitore fornire la prova delle circostanze mo- dificative o estintive del rapporto dedotto. 12. Con il sesto motivo di impugnazione incidentale si deduce «in via subordinata al precedente V motivo di ricorso, violazione e falsa applicazione degli artt. 132, primo comma, n. 4, c.p.c., e 111, sesto comma, Cost., con conseguente nullità della sentenza in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c.; ovvero omessa motivazione in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c.». La motivazione della Corte d'appello sarebbe meramente appa- rente e quindi omessa. 13. Con il settimo motivo di impugnazione incidentale si lamenta la «violazione e falsa applicazione degli artt. 2043, 1293, 1453, 2345, 2697 c.c., in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.». La RO agito in giudizio chiedendo accertarsi la responsabilità per concorso nell'inadempimento di SI anche del RZ ATO e della Regione Sicilia. 29 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO Il Tribunale ha rigettato la domanda assumendo che RO non fosse titolare di un diritto all'adempimento. La Corte d'appello ha rigettato il motivo di impugnazione, evi- denziando che dalla convenzione del 24/12/2005 non sono sorti di- ritti azionabili da RO NI, quale soggetto estraneo alla con- venzione, stipulata dal RZ ATO e dalla SI. In realtà, il RZ ATO e con esso la Regione Sicilia sono stati autori di un illecito sul patrimonio di RO. La società ha dunque invocato la tutela aquiliana del proprio di- ritto di credito. In sostanza, l'inadempimento di ATO «ha negativamente inciso, in via diretta, sulla sfera patrimoniale di RO, arrecando alla ricor- rente un pregiudizio di agevole individuazione». 14. Con l'ottavo motivo di impugnazione incidentale si deduce «in via subordinata al precedente VII motivo di ricorso, violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 132, primo comma, n. 4, c.p.c., nonché 111, sesto comma, Cost., con conseguente nullità della sen- tenza in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c.; ovvero omessa motivazione in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c.». La ricorrente incidentale, nell'atto d'appello, ha chiesto dichia- rarsi il concorso nell'inadempimento di SI, anche del RZ ATO e della Regione Sicilia. Sul punto, però, la Corte d'appello ha reso una motivazione solo apparente. La Corte territoriale ha motivato assumendo che RO «non avesse diritto di dolersi della violazione del rapporto SI/ATO, perché ad esso (rapporto) estranea». Al contrario, RO si è doluta della violazione del proprio rap- porto RO/SI. 30 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO 15. Con il nono motivo di impugnazione incidentale si deduce la «violazione o falsa applicazione di norme di diritto: art. 1418 c.c. e art. 113, comma 5, lett. b), del d.lgs. 267/2000; art. 11 Cost.; vio- lazione dei principi comunitari in materia di concorrenza, di appalti di servizi e di concessioni di pubblici servizi (artt. 49 TFUE, ex art. 43 TCE, 56 TFUE, ex art. 49 TCE, e 106 TFUE, ex art. 86 TCE), in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.». Il Tribunale ha correttamente affermato che l'annullamento del Giudice amministrativo, di cui alla sentenza del CGA n. 589 del 2006, non ha interessato direttamente l'aggiudicazione, ma solo gli atti ad essa prodromici, sicché la convenzione del 24/12/2005 non era stata caducata dall'annullamento giurisdizionale degli atti amministrativi a monte. Ciononostante, il Tribunale ha contraddittoriamente accolto l'ec- cezione di nullità della convenzione, formulata dal RZ ATO, per assenza di valida manifestazione di volontà dell'ente, ai sensi dell'art. 1418 c.c. La Corte d'appello ha però respinto le censure for- mulate da SI nel proprio atto di gravame. Ha ritenuto che tra la convenzione e le delibere con cui l'ente pubblico ha confermato di affidare alla SI la gestione del servizio vi fosse un rapporto di stretta dipendenza e consequenzialità. La volontà posta a base della stipula della convenzione trovava origine nella scelta di affidare la gestione del servizio idrico integrato ad una società mista effettuata con la delibera poi annullata. Con riferimento, poi, alla convenzione, si trattava di un atto au- tonomo e successivo rispetto alla gara unica a doppio oggetto, cioè un atto negoziale di cui la parte era un soggetto (RZ ATO) distinto da quello che aveva indetto la gara (Provincia di NI). Non era stata effettuata una nuova ed ulteriore valutazione degli interessi in campo. 31 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO Non era avvenuto il consolidamento degli atti societari presup- posti alla stipula della convenzione. L'apparato della motivazione della Corte territoriale muove da un dato non contestato: la convenzione del 24/12/2005 non è stata ca- ducata per effetto della sentenza del CGA n. 589 del 2006. Si è negata la sussistenza di un rapporto di stretta consequen- zialità tra atti prodromici all'espletamento della gara della conven- zione. Si è dunque affermato correttamente che la caducazione auto- matica ha riguardato solo i provvedimenti conseguenziali, che si pon- gono nella medesima sequenza procedimentale e che vengono tra- volti dall'annullamento del provvedimento amministrativo presuppo- sto, in quanto privi di autonomia. Viceversa, le sentenze non producono effetti automatici, dando vita a meri vizi di provvedimenti amministrativi successivi che, pur se connessi e legati, possiedono autonomia procedimentale. Nella specie, per la ricorrente incidentale, non si è in presenza di un'unica e interminabile sequenza procedimentale, ma, a seguito delle delibere annullate, meramente preparatorie, è stata avviata un'autonoma fase di gara, caratterizzata dall'adozione di provvedi- menti amministrativi dotati di autonomo contenuto di lesività. La Corte d'appello, dunque, è arrivata a conclusioni inconciliabili con il dato di partenza, affermando che «la volontà posta a base della stipula della convenzione trova origine nella scelta di affidare la ge- stione del servizio idrico integrato ad una società mista effettuata con la delibera poi annullata». Sarebbe impossibile sostenere che la convenzione del 24/12/ 2005 sia in un rapporto di consequenzialità immediata, diretta e ne- cessaria con le delibere annullate, in particolare con la delibera n. 2 del 2005. 32 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO 16. Con il decimo motivo di impugnazione si deduce «in subor- dine al precedente IX motivo di ricorso: violazione e falsa applica- zione degli artt. 112 e 132, primo comma, n. 4, c.p.c., nonché 111, sesto comma, Cost., con conseguente nullità della sentenza in rela- zione all'art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c.; ovvero omessa moti- vazione in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c.». Si è in presenza, insomma, di una motivazione apparente e con- traddittoria. 17. Con l'undicesimo motivo di impugnazione ci si duole della «violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 132, primo comma, n. 4, c.p.c., nonché 111, sesto comma, Cost., con conseguente nul- lità della sentenza in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c.; ovvero omessa motivazione in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c. Violazione dell'art. 4 del Trattato UE, ex art. 10 TCE, violazione degli essenziali principi comunitari e CEDU in rela- zione all'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c. e nullità della sentenza in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c. Violazione o falsa applicazione di norme di diritto: art. 113, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 267/2000 e dei principi comunitari in materia di concorrenza, di appalti di servizi e di concessioni di pubblici servizi (artt. 49 TFUE, ex art. 43 TCE, 56 TFUE, ex art. 49 TCE, e 106 TFUE, ex art. 86 TCE), in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c. e nullità della sentenza in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c.». La Corte d'appello ha accolto l'eccezione di nullità della conven- zione del 24/12/2005 per assenza di valida manifestazione di volontà dell'ente, discendente dall'annullamento in sede giurisdizionale delle deliberazioni n. 4 del 2004 e n. 2 del 2005. La Corte territoriale ha ritenuto che le deliberazioni n. 7 del 2004 e n. 2 del 2005 sono chiaramente innovative e non confermative, modificando l'originaria determinazione che imponeva di eseguire, 33 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO dopo il 31/3/2004, il diverso modulo organizzatorio di cui all'art. 113, comma 5, lett. a) del d.lgs. n. 267 del 2000. Sarebbe stata necessaria un'adeguata motivazione in tal senso. La Corte d'appello ha attribuito alla sentenza del CGA n. 589 del 2016 una portata differente da quella che emergeva alla semplice lettura della sentenza del Giudice amministrativo. In realtà, il CGA è partito da un preciso presupposto, costituito dall'affermazione per cui l'affidamento diretto di un servizio pubblico è in via generale contrario al principio della concorrenza. Solo muovendo da tale disvalore il CGA è giunto alle proprie con- clusioni. L'eccesso di potere contestato all'ATO non è quindi inquadrabile nella mera assenza di motivazione, tant'è vero che la delibera n. 2 del 2005 è congruamente motivata, ma nella pretesa volontà dello ente appaltante di derogare ai principi comunitari. Nel caso di specie l'affidamento del servizio alla società mista era previsto mediante gara a doppio oggetto, e di tale circostanza la sentenza del CGA ha omesso completamente ogni considerazione. La sentenza del CGA si pone «in contrasto con il giudicato comu- nitario con i principi fissati dalla Corte di Giustizia europea, che guar- dano con preciso favor all'utilizzo di modelli organizzativi fondati sul partenariato pubblico-privato». 18. Con il dodicesimo motivo di impugnazione si deduce la «vio- lazione e falsa applicazione degli art. 112 e 132, primo comma, n. 4, c.p.c. nonché 111, sesto comma, Cost., con conseguente nullità della sentenza in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c.; ovvero omessa motivazione in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c. Violazione e falsa applicazione dell'art. 2909 c.c. e dei principi del contraddittorio, del giusto processo e del diritto di difesa, tutelati 34 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO sia a livello di ordinamento interno e costituzionale che a livello [co- munitario]». Il giudicato formatosi sulla sentenza del CGA n. 589 del 2006 non è opponibile alla ricorrente incidentale, che non ha partecipato a quel giudizio. Né OS, quale mandataria del raggruppamento di imprese, né RO NI sono state evocate nel giudizio per l'annullamento delle delibere del RZ ATO. 19. Con il primo motivo di ricorso incidentale il Comune di Mi- sterbianco deduce la «violazione e/o falsa applicazione dell'art. 92, comma 2, c.p.c., con conseguente nullità della sentenza in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c., nonché in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.». Si premette che «tranne che per l'impugnazione del capo della sentenza relativo alla pronuncia sulle spese in primo grado, i motivi di ricorso incidentale articolati hanno natura di ricorso incidentale condizionato», essendo il convenuto risultato totalmente vittorioso nei gradi di merito. La Corte d'appello ha erroneamente compensato le spese pro- cessuali del giudizio di secondo grado tra tutte le parti, in ragione della notevole complessità della presente causa e della molteplicità delle questioni sollevate e della novità in parte delle stesse, ritenuto sussistenti «gravi ed eccezionali motivi». Tale motivazione è stata adottata in violazione dell'art. 92, comma 2, c.p.c. Non sussiste alcuna delle ipotesi prescritte dal legislatore a giu- stificazione della compensazione totale delle spese tra tutte le parti, in particolare nei confronti dei Comuni «ingiustamente chiamati in manleva e in riconvenzionale». 35 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO Ad avviso del ricorrente incidentale, deve trovare applicazione l'art. 92, comma 2, c.p.c., come modificato dal decreto-legge n. 132 del 2014, che consente la compensazione solo nel caso di «assoluta novità della questione trattata o mutamento della giurisprudenza». La Corte d'appello ha individuato, invece, le ragioni di compen- sazione, da un lato, nella novità in parte delle stesse, e dall'altro, nella notevole complessità della causa e nella molteplicità delle que- stioni. Le questioni trattate, però, non sono affatto nuove. Tra l'altro, poiché la Corte d'appello ha ritenuto che si trattasse di questioni solo in parte nuove, si sarebbe dovuto procedere ad una compensazione solo parziale. Non sussistono comunque le gravi ed eccezionali ragioni, indicate dalla sentenza della Corte costituzionale n. 77 del 2018, le quali non possono essere ravvisate né nella notevole complessità della causa, né nella molteplicità delle questioni trattate. 20. Con il secondo motivo di ricorso incidentale il Comune deduce la «violazione e/o falsa applicazione dell'art. 92, comma 2, c.p.c., applicabile ratione temporis, con conseguente nullità ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c., e in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.». La Corte d'appello ha riformato la sentenza di prime cure in or- dine alle spese processuali, compensandole, tenendo conto della do- glianza di SI (cioè di altra parte processuale) per cui «oltre che a subire il danno per un chiaro inadempimento dell'ATO, si troverebbe costretta alla beffa di sopportare le spese legali conseguenti ad una invalidità prodotta proprio dallo stesso RZ». In sostanza, non sarebbe ravvisabile una compensazione per gravi motivi di cui all'art. 92 c.p.c. 36 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO Inoltre, per il ricorrente incidentale, si tratterebbe di una moti- vazione riconducibile a ragioni di equità. La Corte territoriale, però, non avrebbe dovuto disporre la com- pensazione delle spese anche nei confronti del Comune di Mister- bianco. La nullità della convenzione è stata infatti determinata dall'in- competenza della Provincia, come accertato dalla sentenza del CGA n. 589 del 2006, mentre nessuna responsabilità poteva essere im- putata al Comune di Misterbianco. 21. Con il terzo motivo di ricorso incidentale condizionato si de- duce la «violazione e/o falsa applicazione dell'art. 133 c.p.a., comma 1, lett. a), n. 2, nonché lett. c), e) n. 1 ed f), in relazione all'art. 360, primo comma, n. 1, c.p.c. La Corte d'appello, infatti, ha ritenuto di poter prescindere dall'e- same delle questioni pregiudiziali proposte dei Comuni, fra le quali quella della carenza di giurisdizione del Giudice ordinario, in rela- zione alla convenzione del 24/12/2005, in ossequio al principio della ragione più liquida. Per il ricorrente incidentale, invece, sussiste la giurisdizione del Giudice amministrativo sulle questioni relative alla validità e all'effi- cacia della convenzione del 24/12/2005. Per il ricorrente incidentale, infatti, l'eccezione poggia su due cir- costanze: 1) tutte le domande di RO presuppongono il diritto di SI alla consegna degli impianti e delle infrastruture idriche ricadenti nei territori dei Comuni citati;
la prestazione di consegna di questi impianti trova la sua unica fonte nella convenzione del 24/12/2005; 2) le domande azionate nei confronti dei Comuni e di ATO si fondano sulla lamentata violazione dell'obbligo negoziale di consegna degli impianti alla SI che trova, a sua volta, fonte negli artt. 1, 2, 7 e 9 della convenzione stipulata tra ATO e SI il 24/12/2005. 37 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO La chiamata in causa dei Comuni si fonda esclusivamente su un presunto inadempimento alla suddetta convenzione. La questione della validità e dell'efficacia della convenzione as- sume natura principale e non può essere risolta in via incidentale dal Giudice ordinario. Si specifica che si tratta di «motivo di ricorso incidentale condi- zionato» (cfr. pagina 82 del controricorso del Comune di Mister- bianco). Del resto, con riferimento alla medesima convenzione, la Corte di cassazione, con l'ordinanza n. 21588 del 2013, ha ritenuto che «deve essere dichiarata la giurisdizione del Giudice amministrativo quanto alle controversie avente ad oggetto la convenzione in data 24/12/2005, stipulata dal RZ della SI, concernente l'affida- mento della gestione del servizio idrico integrato e comprensiva della realizzazione delle opere infrastrutturali di acquedotto, fognatura e depurazione». Tra l'altro, la giurisdizione spetta al Giudice amministrativo in quanto si tratta di un accordo tra Amministrazioni ai sensi dell'art. 15 della legge n. 241 del 1990. Del resto, RO e SI hanno già incardinato le stesse domande oggetto del presente giudizio dinanzi al Tar NI, R.G. n. 3598 del 2010 ed R.G. n. 3538 del 2010. 22. Con il quarto motivo di ricorso incidentale condizionato si deduce «omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti (art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c.): accertamento dell'avvenuta caducazione della conven- zione del 24/12/2005. Nullità degli atti successivi per violazione del giudicato». Si contesta la decisione della Corte d'appello laddove ha rigettato l'eccezione riconvenzionale di accertamento della convenzione del 38 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO 24/12/2005 e non ha provveduto alla disapplicazione degli atti am- ministrativi presupposti, con particolare riferimento al provvedi- mento di aggiudicazione della gara RO. Viene impugnata la sentenza della Corte d'appello anche per la mancata pronuncia sull'eccezione riconvenzionale di nullità della convenzione per impossibilità dell'oggetto. In sostanza, l'annullamento, da parte del Giudice amministrativo, degli atti di costituzione della SI, nonché di quelli con cui era stato affidato il servizio idrico, «non può che riverberarsi sugli atti a valle;
fra tutti: la convenzione del 24/12/2005». La tesi della caducazione automatica di detti atti è stata implici- tamente fatta propria dalla CGA con la sentenza n. 371 del 2011 e dal Tar NI con la sentenza n. 37 del 2015. Si chiede dichiararsi l'avvenuta caducazione della convenzione del 24/12/2005 per effetto della sentenza del CGA n. 589 del 2006, ovvero la sua nullità per impossibilità dell'oggetto, previa se del caso la disapplicazione del provvedimento di aggiudicazione della gara a doppio oggetto, ai sensi dell'all. E della legge n. 2248 del 2865. 23. Con il primo motivo di ricorso incidentale il Comune di Aci Castello deduce - dopo aver premesso che tranne che per l'impugna- zione del capo della sentenza relativo alla pronuncia sulle spese in primo grado, i motivi di ricorso incidentale hanno natura di ricorso incidentale condizionato - la «violazione art. 360, primo comma, nn. 3 e 5 c.p.c. Erronea valutazione dei motivi di diritto. Violazione art. 92 c.p.c. Riforma della condanna alle spese. Contraddittorietà della motivazione». La sentenza della Corte d'appello è illegittima nella parte in cui ha caducato la statuizione sulle spese in favore del Comune di Aci Castello. 39 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO La motivazione della sentenza della Corte territoriale, infatti, at- tiene esclusivamente ai rapporti tra SI e RZ ATO, ai quali il Comune di Aci Castello è estraneo. Il Comune non ha concorso alla formazione dell'inadempimento di ATO. Le ragioni della compensazione delle spese con riferimento al Co- mune di Aci Castello non sono state affatto motivate. Si chiede dunque, in riforma della sentenza d'appello, la con- ferma della statuizione del giudice di prime cure, nella parte in cui ha condannato SI alla rifusione delle spese processuali, e la con- danna alla rifusione delle spese processuali del secondo grado in fa- vore del comune di Aci Castello. 24. Con il secondo motivo di ricorso incidentale condizionato si deduce «difetto di giurisdizione. Violazione art. 360, primo comma, n. 1, c.p.c. Violazione art. 133 c.p.a. Violazione dell'art. 59 della legge n. 69 del 2009». Sussiste la giurisdizione del Giudice amministrativo, in quanto tutte le domande di RO presuppongono il diritto di SI alla con- segna degli impianti e delle infrastruture ricadenti nei territori dei Comuni. La questione della validità ed efficacia della convenzione assume natura principale e non può essere risolta in via incidentale dal giu- dice ordinario. L'efficacia della convenzione del 24/12/2005 si pone come preli- minare rispetto alla soluzione della questione della stessa ammissi- bilità delle domande di RO. 25. Con il terzo motivo di impugnazione incidentale si lamenta «in subordine. Violazione dell'art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c. Omessa valutazione fatti decisivi». 40 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO Il Comune ha eccepito sin dalla comparsa di costituzione la sua non imputabilità per la mancata consegna degli impianti. L'ATO aveva infatti riscontrato i solleciti del Comune, ribadendo che, nelle more dell'organizzazione del servizio idrico integrato, ri- maneva in capo ai gestori in via diretta, tra cui il Comune di Aci Castello, l'obbligo di continuare a gestire i servizi loro affidati, richia- mando l'art. 10, comma 1, della legge n. 36 del 1994. Il Sindaco del Comune aveva sollecitato il RZ ATO a porre in essere ogni necessaria azione per la gestione del sistema idrico integrato, precisando che il richiamo all'art. 10 della legge n. 36 del 1994 era privo di fondamento, in quanto la normativa non era più vigente, essendo stata abrogata dall'art. 175 del d.lgs. n. 152 del 2006, mentre l'art. 148 del medesimo d.lgs. aveva trasferito ex lege al RZ Ambito Territoriale Ottimale, Acque NI, tutte le competenze della gestione delle risorse idriche. Il Comune ha dunque realizzato tutti gli adempimenti per la con- segna degli impianti idrici agli organi competenti e alla stessa SI. 25.1. Con il primo motivo di ricorso incidentale condizionato il Comune di RN deduce il difetto di giurisdizione del Giudice adito. Per il ricorrente incidentale, infatti, questa corte, con ordinanza n. 21588 del 2013 ha espressamente chiarito che spetta alla giuri- sdizione del Giudice amministrativo la controversia «avente ad og- getto la convenzione in data 24/12/2005, stipulata dal RZ e dalla SI concernente l'affidamento della gestione del servizio idrico integrato». 25.2. Con il secondo motivo di ricorso incidentale condizionato deduce «omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione fra le parti (art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c.): difetto di interesse e di legittimazione ad agire;
impossi- 41 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO bilità dell'oggetto delle prestazioni azionate. Riproposizione dell'ec- cezione di nullità della convenzione per impossibilità del soggetto». Si ribadisce la tesi per cui la SI sarebbe priva di legittimazione ad agire, a seguito della decisione del CGA n. 589 del 2006, richia- mata dalla sentenza del CGA n. 371 del 2011 («la SI ha perso per effetto della citata pronuncia di questo Consiglio e, dunque, già da 5 anni, ogni legittimazione processuale rispetto all'oggetto della pre- sente controversia»). Tra l'altro, la SI, dal 2006 non ha il potere di gestire il servizio idrico, sicché tutte le prestazioni sarebbero giuridicamente impossi- bili. 25.3. Con il terzo motivo di ricorso incidentale condizionato si lamenta «omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione fra le parti (art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c.): accertamento dell'avvenuta caducazione della conven- zione del 24/12/2005. Nullità degli atti successivi per violazione del giudicato». Viene impugnata la pronuncia della Corte d'appello sulla ecce- zione riconvenzionale di nullità della convenzione per impossibilità del suo oggetto. Il servizio idrico integrato non si svolgerebbe in regime di con- correnza secondo le logiche del mercato. 25.4. Con il quarto motivo di ricorso incidentale condizionato si deduce «omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione fra le parti (art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c.): eccezione riconvenzionale di annullamento della conven- zione del 24/12/2005». La Corte d'appello non avrebbe affrontato l'eccezione riconven- zionale di annullamento della convenzione del 24/12/2005. 42 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO 25.5. Con il quinto motivo di ricorso incidentale si deduce la vio- lazione degli artt. 91 e 92 c.p.c., in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c. Motivazione apparente». 26. I primi due motivi di ricorso principale di SI e l'undicesimo motivo del ricorso incidentale di RO NI vanno affrontati con- giuntamente in ragione della stretta connessione degli stessi, e sono infondati. Va respinta l'eccezione di inammissibilità dei ricorsi per mancato rispetto del principio di sinteticità, essendo chiara l'esposizione dei fatti di causa e delle ragioni poste a base delle impugnazioni (Cass., Sez. U, n. 37552 del 2021), come prospettato anche dalla Procura Generale. 26.1. Si premette che, anche dopo la trattazione della controver- sia in pubblica udienza, nel corso della quale le parti sono state invi- tate a prendere posizione sul punto, non può essere pronunciata sentenza di cessazione della materia del contendere a seguito delle sopravvenute sentenze nn. 1033, 1036 e 1037 del CGA e della sti- pulazione della convenzione aggiornata del 15/7/2024. Il CGA, nelle sentenze citate, ha sempre fatto riferimento alla pendenza del giudizio di cassazione, escludendo la litispendenza, ma affermando un principio di «concorrenza». Inoltre, l'ATI, Assemblea Territoriale Idrica, di NI, suben- trata al RZ ATO, nella memoria del 10/9/2025 ha sottolineato «l'importanza di risolvere definitivamente i conflitti tra giurisdizioni e stabilire se la convenzione del 2005 - e quindi anche quella di ag- giornamento del 2024 - è valida oppure è nulla, al fine di permettere anche ad ATI di assumere i provvedimenti conseguenziali e garantire agli utenti finalmente una gestione del SII, non soltanto valida, ma anche efficiente, efficace ed economica nel rispetto dei principi del decreto legislativo n. 152/2006». 43 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO L'ATI ha ribadito tali richieste anche nel corso della trattazione della controversia in pubblica udienza. Del resto, è vero che nella sentenza del CGA n. 1255 del 2022, paragrafo 14, si evidenzia che i difensori di RO e di SI «fanno presente che in caso di accoglimento dei ricorsi e in caso autorizza- zione all'esecuzione della convenzione […] considererebbero tale cir- costanza satisfattoria della richiesta risarcitoria del danno da ritardo» ed anche che è stata esaminata la domanda di esatto adempimento e di risarcimento del danno da ritardo, ma non risulta esaminata la domanda di risoluzione della convenzione per inadempimento dello ATO, come pure la domanda di danno «precontrattuale». Tuttavia, sulla cessazione della materia del contendere le parti, anche nel corso dell'udienza pubblica, non hanno presentato conclu- sioni conformi. Anzi, risulta dagli atti che alcuni Comuni non hanno ancora con- segnato tutto quanto necessario alla gestione idrica. Per questa Corte, infatti, la cessazione della materia del conten- dere presuppone che le parti si diano reciprocamente atto dell'inter- venuto mutamento della situazione dedotta in controversia e sotto- pongano al giudice conclusioni conformi, occorrendo che la parte che ha agito in giudizio per la tutela dei propri interessi ne abbia conse- guito l'integrale soddisfacimento direttamente ad opera della
contro
- parte (Cass., Sez. 5, 18/5/2006, n. 909; Cass., n. 27598 del 2013; Cass. n. 5188 del 2015; Cass. n. 2063 del 2014). 26.2. Tornando al merito del ricorso principale di SI, deve os- servarsi che, in realtà, non si è in presenza di un giudicato comuni- tario, in grado di travolgere il giudicato amministrativo formatosi sulla sentenza del CGA n. 589 del 2006. Ciò si desume chiaramente dalla motivazione della sentenza della Corte territoriale, qui impugnata, che ha fondato la sua decisione, 44 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO non sull'illegittimità dell'affidamento diretto alla società mista del servizio idrico integrato, per il mancato svolgimento della doppia gara per la scelta del socio industriale, ma esclusivamente per la mancanza di motivazione delle delibere del RZ ATO, succes- sive a quella originaria n. 4 del 24/1/2004, che aveva scelto l'affida- mento del servizio idrico attraverso la costituzione di una società mi- sta, ex art. 113, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 267 del 2000. Ed infatti, ciò che è stato accertato dal CGA del 2006 è proprio la violazione del termine essenziale, fissato alla data del 31/3/2004, per procedere all'affidamento del servizio idrico attraverso gara ad evidenza pubblica con una società mista, a prevalente partecipazione pubblica. Inizialmente, infatti, l'assemblea del RZ ATO, con delibera n. 4 del 24/1/2004, mai impugnata, aveva disposto l'affidamento del servizio società mista, con prevalente capitale pubblico, attraverso gara ad evidenza pubblica. Aveva concesso termine per procedere alla gara ed all'affida- mento del servizio fino al 31/3/2004. Il termine era però inesorabilmente scaduto. Di qui l'adozione delle delibere poi oggetto di giudizio ammini- strativo. 26.3. Una volta decorso il termine essenziale è stata infatti adot- tata dal RZ ATO la delibera del 13/9/2004 n. 7, con cui è stata confermata la delibera n. 4 del 2004, prendendo atto dell'avvenuta costituzione di SI. Infatti nelle more, con delibera n. 37 del 17/8/2004 il Consiglio provinciale aveva stabilito la costituzione di una società a socio unico inizialmente della Provincia, con successivo aumento di capitale per consentire l'ingresso di un socio privato. In data 6/9/2004 la Provincia aveva costituito la SI. 45 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO Con la delibera n. 8 del 13/9/2004 il RZ ATO ha autoriz- zato l'indizione della gara per la scelta del socio di minoranza, dispo- nendo l'affidamento del servizio alla SI con efficacia da quando il soggetto privato sarebbe divenuto socio. È stata poi adottata la delibera n. 9 del 13/9/2004 con delega al consiglio di amministrazione per l'avvio della gara. È stata poi emessa la delibera n. 2 del 13/1/2005, con conferma della scelta iniziale, relativa all'affidamento del servizio idrico inte- grato. La gara è stata aggiudicata il 23/12/2005. La convenzione è stata stipulata il 24/12/2005 tra il RZ ATO e la SI. 26.4. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sici- liana, con la sentenza n. 589 del 27/10/2006, in accoglimento dello appello dei Comuni, ha dichiarato il termine del 31/3/2004 quale ter- mine essenziale, reputando le delibere n. 7 del 2004 e n. 2 del 2005 come innovative. Sono state dunque annullate le delibere nn. 7, 8 e 9 del 13/9/ 2004, oltre alla delibera n. 2 del 2005, mentre il bando di gara del 28/9/2004 – ad avviso del Giudice amministrativo – non sarebbe stato attinto dalla pronuncia di annullamento, con la formazione di un giudicato interno sul punto. Le ragioni dell'annullamento, però, non vanno riscontrate - ad avviso della Corte d'appello – nell'illegittimità dell'affidamento, av- venuto in via diretta, attraverso una gara ad evidenza pubblica a doppio oggetto, il primo oggetto in relazione all'individuazione del socio privato industriale, ed il secondo oggetto relativo all'affida- mento dello specifico servizio - quanto, invece, nell'eccesso di potere riscontrato dal CGA, in quanto, una volta scaduto il termine essen- ziale del 31/3/2004, occorreva un provvedimento di secondo grado, 46 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO in via di autotutela, con adeguata motivazione, da parte del Consor- zio ATO. Motivazione che non aveva invece accompagnato i provvedimenti amministrativi impugnati dinanzi al Tar ed al CGA. Ha affermato, infatti, la Corte territoriale - proprio in ordine al primo motivo di appello SI – che «dalla lettura della sentenza del CGA n. 589 del 2006 emerge che il vizio di eccesso di potere è stato riscontrato a prescindere da quanto sopra e, cioè, a prescindere dalla valutazione di contrarietà alla normativa comunitaria della gara unica doppio oggetto». Proprio la locuzione «a prescindere» fa cogliere in pieno la ratio decidendi della Corte territoriale. La Corte d'appello riporta poi il passaggio della motivazione della sentenza del CGA n. 589 del 2006, che si sofferma proprio sulle de- libere assembleari n. 7 del 2004 e n. 2 del 2005, che «sono chiara- mente innovative e non confermative, modificando la originaria de- terminazione, che imponeva di seguire, dopo il 31 marzo 2004, il diverso modulo organizzatorio dell'art. 113, comma 5, lett. a) del d.lgs. n. 267/2000 (conferimento della titolarità del servizio a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con la proce- dura di evidenza pubblica)». Proprio per tali ragioni, ad avviso del CGA, tali determinazioni «potevano essere assunte dall'Assemblea, solo previa valutazione della modifica temporale e con adeguata motivazione». La Corte d'appello riporta l'ulteriore passaggio della motivazione del CGA, nella sentenza n. 589 del 2006, chiarendo che «a fronte di una determinazione, ormai operativa dopo il 31 marzo 2004, di pro- cedere a gara pubblica tra gli operatori del settore, si sarebbe dovuto quanto meno approfondire la questione e procedere ad una formale, motivata, modifica in autotutela della precedente determinazione. 47 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO Per contro il RZ si è limitato a ribadire la utilità della scelta derogatoria». 26.5. Peraltro, non risulta condivisibile l'assunto delle ricorrenti – principale ed incidentale – secondo cui il giudicato comunitario tra- volgerebbe sempre il giudicato amministrativo. È vero, infatti, che la Corte di Giustizia UE, con la sentenza del 15/10/2009, in C-196/08 (OS), ha affermato che è possibile l'affidamento diretto in favore di una società mista, a capitale pub- blico-privato, purché la stessa si sia svolta con una gara «a doppio oggetto». Si è infatti ritenuto che «introdurre una doppia gara sarebbe dif- ficilmente compatibile con l'economia delle procedure cui si ispirano i partenariati pubblico-privati istituzionalizzati […] poiché l'istituzione di questi organismi riunisce in uno stesso atto la scelta di un socio economico privato e l'aggiudicazione della concessione alla società a capitale misto da restituire a tale esclusivo scopo». Tant'è vero che «i candidati devono provare, oltre alla capacità di diventare azionisti, innanzitutto la loro perizia tecnica nel fornire il servizio nonché i vantaggi economici e di altro tipo derivanti dalla propria offerta». La Corte di Giustizia ha precisato che «al socio in questione viene affidata, come nella fattispecie di cui alla causa principale, l'attività operativa del servizio di cui trattasi e, pertanto, la gestione di que- st'ultimo, si può ritenere che la scelta del concessionario risulti indi- rettamente da quella del socio medesimo effettuata al termine di una procedura che rispetta i principi del diritto comunitario, cosicché non si giustificherebbe una seconda procedura di gara ai fini della scelta del concessionario». Si è dunque affermato che la normativa comunitaria non osta all'affidamento diretto di un servizio pubblico che preveda l'esecu- 48 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO zione preventiva di determinati lavori a una società a capitale misto, pubblico e privato, costituita specificamente al fine della fornitura di detto servizio e con oggetto sociale esclusivo, nella quale il socio privato sia selezionato mediante una procedura ad evidenza pub- blica, previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e di ge- stione riferiti al servizio da svolgere e delle caratteristiche dell'offerta in considerazione delle prestazioni da fornire, a condizione che detta procedura di gara rispetti i principi di libera concorrenza, di traspa- renza e di parità di trattamento imposti dal Trattato per le conces- sioni». Tuttavia, a fronte di tale giudicato comunitario, non può reputarsi che lo stesso prevalga sul giudicato amministrativo, rendendolo ce- devole in ogni caso. Si è infatti affermato (Corte di Giustizia UE, 10/7/2014, C-213/ 13, impresa Pizzarotti, par. 59) che «il diritto dell'Unione non impone a un giudice nazionale di disapplicare le norme procedurali interne che attribuiscono forza di giudicato a una pronuncia giurisdizionale, neanche quando ciò permetterebbe di porre rimedio a una situazione nazionale contrastante con detto diritto» (Corte di Giustizia UE, 1/ 06/1999, Eco Swiss, C-126/97). Il diritto dell'Unione «non esige, dunque, che, per tener conto dell'interpretazione di una disposizione pertinente di tale diritto of- ferta dalla Corte posteriormente alla decisione di un organo giurisdi- zionale avente autorità di cosa giudicata, quest'ultimo ritorni neces- sariamente su tale decisione» (Corte di Giustizia UE, 10/7/2014, cit., par. 60). Non vale in contrario il richiamo alla sentenza UC (Corte di Giustizia UE, 18/07/2007, C-119/05) che attiene ad una situazione del tutto particolare, in cui erano in questione principi che disciplina- 49 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO vano la ripartizione delle competenze tra gli Stati membri dell'Unione Europea in materia di aiuti di Stato. Si è dunque osservato che «qualora le norme procedurali interne applicabili prevedono la possibilità, a determinate condizioni, per il giudice nazionale di ritornare su una decisione munita di autorità di giudicato, per rendere la situazione compatibile con il diritto nazio- nale, tale possibilità deve essere esercitata, conformemente ai prin- cipi di equivalenza e di effettività, e sempre che dette condizioni siano soddisfatte, per ripristinare la conformità della situazione og- getto del procedimento principale alla normativa dell'Unione in ma- teria di appalti pubblici di lavori» (Corte di Giustizia UE, Impresa Piz- zarotti, cit., par. 62). 27. Il terzo, il quinto e il sesto motivo di ricorso principale e il nono e decimo di ricorso incidentale, che vanno affrontati congiun- tamente per strette ragioni di connessione, sono fondati. Ed infatti – come vedremo – la Corte d'appello, con la sentenza impugnata, ha reputato del tutto travolto in via automatica il con- tratto a valle del 24/12/2005, esclusivamente in ragione della dichia- rata illegittimità – da parte del Giudice amministrativo – delle deli- bere adottate a monte dall'Amministrazione, mentre tale automati- smo non è consentito. 27.1. Non si è certo in presenza di una motivazione meramente apparente, in quanto è agli atti una motivazione, che si manifesta non solo in senso grafico, ma anche nella indicazione delle ragioni logico-giuridiche sottese alla decisione, qui impugnata. 27.2. La Corte d'appello, infatti, ha ritenuto, sulla base del giu- dicato amministrativo di cui al CGA n. 589 del 2006, che erano ille- gittime la delibera n. 7 del 13/9/2004 del RZ ATO, che aveva confermato la precedente delibera n. 4 del 2004, oltre alla delibera 50 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO n. 2 del 13/1/2005, con cui si era confermata la scelta di procedere alla gara ad evidenza pubblica per la individuazione del socio privato. Tuttavia, ha affermato che l'illegittimità delle delibere prodromi- che comportava in via automatica la caducazione della convenzione stipulata il 24/12/2004 tra il RZ ATO e la società SI. Il Giudice di secondo grado ha ritenuto trattarsi di una inefficacia automatica del contratto stipulato a valle. La Corte, giungendo alla conclusione che, una volta ravvisata l'il- legittimità delle delibere presupposte, era venuto meno il consenso del RZ ATO alla stipulazione della convenzione del 24/12/ 2005, con conseguente nullità di tale convenzione, ha confermato quanto statuito dal Giudice di prime cure. Il Tribunale, in primo grado, aveva infatti ritenuto che «l'annul- lamento degli atti amministrativi posti “a monte” della convenzione determina il venir meno, ex tunc, della volontà dell'ente pubblico venutasi proceduralmente a formare attraverso gli stessi e diretta alla conclusione del contratto, con la conseguenza che nessun ac- cordo tra le parti ai sensi dell'art. 1325, n. 1, è dato ravvisare a fondamento della convenzione poi conclusa». Il Tribunale aveva aggiunto che «in definitiva, quindi, la conven- zione mediante cui il RZ ATO ha affidato la gestione del ser- vizio idrico integrato alla SI s.p.a. in data 24 dicembre 2005 è nulla, per mancanza di accordo, atteso che le delibere con cui l'ente pub- blico ha confermato di affidare alla predetta società mista pubblica- privata la gestione del servizio in questione (ed in cui si sostanzia la volontà dell'ente poi espressa nella convenzione) sono state annul- late con la sentenza definitiva n. 589/06 emessa dal CGA in data 27 ottobre 2006 (avente pacificamente efficacia ex tunc secondo i con- solidati principi generali in tema di annullamento giurisdizionale dell'atto amministrativo»). 51 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO La Corte d'appello ha anch'essa ritenuto che tra la convenzione e le delibere «con cui l'ente pubblico ha confermato di affidare alla predetta società mista pubblica-privata la gestione del servizio in questione» vi fosse «un rapporto di stretta dipendenza e consequen- zialità (peraltro, non chiaramente negato dall'appellante che si è li- mitato a evidenziare la non pertinenza di richiami giurisprudenziali effettuati dal Tribunale)». Ha chiarito la Corte territoriale che, infatti, «la volontà posta a base della stipula della convenzione trovò origine nella scelta di affi- dare la gestione del servizio idrico integrato ad una società mista effettuata con la delibera poi annullata». 27.2.1. La Corte d'appello, anche a pagina 41 della motivazione, ha ribadito l'automatismo – non consentito – tra invalidità degli atti a monte e il contratto a valle della gara («la volontà negoziale è venuta meno con l'annullamento delle delibere con cui lo stesso [il RZ ATO] aveva deciso di affidare la gestione del servizio idrico integrato ad una società a capitale misto a prevalente partecipazione pubblica»). 27.2.2. E di nuovo l'automatismo – non consentito – compare a pagina 42 della motivazione della sentenza impugnata («Non si vede come la validità della costituzione della SI inibisca la dichiarazione di nullità della convenzione non più sorretta dalla volontà dell'altro contraente»). 27.3. L'affermazione della Corte d'appello si scontra però con la giurisprudenza di questa Corte, per la quale, in tema di appalti pub- blici, l'annullamento in sede giurisdizionale del bando di gara non comporta la caducazione automatica del contratto conseguente- mente stipulato, dovendo il giudice valutare, ai fini della relativa de- cisione, la tipologia e la gravità della violazione che ha dato luogo all'invalidità (nella specie, la S.C. ha cassato il provvedimento impu- 52 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO gnato, che aveva ritenuto sussistere un automatismo tra l'annulla- mento del bando di gara pronunciato dal TSAP e la nullità derivata del relativo contratto stipulato dalla stazione appaltante, in un'ipotesi in cui si trattava di appalto relativo ad opere ed infrastrutture stra- tegiche) (Cass., Sez. 1, 18/11/2024, n. 29573). Benvero, la giurisprudenza amministrativa ha anche affermato che, allorché il bando di gara rechi una clausola impeditiva della par- tecipazione, lo stesso può essere impugnato senza che sia necessario gravare di impugnazione la successiva aggiudicazione;
non occorre, infatti, impugnare l'aggiudicazione se sono stati impugnati gli atti, a monte, di indizione della gara, in quanto l'annullamento del bando travolge anche il provvedimento di aggiudicazione, comportando l'accoglimento dei motivi diretti alla caducazione di norme generali della lex specialis un effetto caducante dell'intera procedura (Cons. Stato, Sez. III, 14/10/2022, n. 8772; Cons. Stato, Sez. V, 27/ 7/2020, n. 5748). In tal caso, l'intervenuta impugnazione dell'atto presupposto esonera il ricorrente dall'onere di contestare anche l'atto consequen- ziale, attesa l'automatica sua caducazione per effetto dell'eventuale annullamento del primo (Cons. Stato., Sez. V, 11/6/2020, n. 3733). Nella specie, però, il bando di gara – come affermato dal Giudice amministrativo – non è stato mai annullato, così come la successiva aggiudicazione. 28. Il tema in discussione si inserisce in una annosa querelle che ha coinvolto entrambi i plessi giurisdizionali. Si è affrontata, infatti, la questione concernente la sorte del con- tratto a valle, nel caso in cui vi sia annullamento giurisdizionale dei provvedimenti presupposti, oltre che dell'aggiudicazione. È stata superata (Cass., n. 29573 del 2024) la tesi, invocata an- che in questa sede dalle ricorrenti principale ed incidentale, per cui 53 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO il rapporto contrattuale già sorto ed eventualmente già in corso di esecuzione non può ritenersi automaticamente travolto dall'annulla- mento degli atti di gara, sicché il Giudice amministrativo può con- dannare la Pubblica Amministrazione al solo risarcimento del danno per equivalente subito dall'impresa. Si tratta, dunque, di annullabi- lità, che può essere fatta valere esclusivamente dalla Pubblica Am- ministrazione ex art. 1441 c.c. (Cass., 7/4/1989, n. 1682; Cass., 14/2/1964, n. 337). Si riteneva che, a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione dinanzi al Giudice amministrativo, il contratto frattanto stipulato fosse annullabile, e della relativa controversia do- vesse conoscere il Giudice ordinario (Cass., 21/2/1995, n. 1885). Per altra tesi (Cons. Stato, Sez. V, 30 marzo 1993, n. 435), in- vece, è nullo il contratto stipulato dopo l'annullamento dell'aggiudi- cazione. L'annullamento dell'aggiudicazione travolge il conseguente contratto successivamente stipulato, nonché l'atto di approvazione. L'annullamento dell'atto presupposto, costituito dall'aggiudicazione, determina ex se l'automatica rimozione degli atti conseguenziali, os- sia la stipulazione e l'approvazione del contratto. In tali casi, l'annullamento fa venire meno integralmente il con- senso della Pubblica Amministrazione, con la conseguenza che il con- tratto è nullo ex art. 1418, secondo comma, c.c., in relazione all'art. 1325, n. 1 c.c. Si è, però, di seguito affermato che, nel corso degli anni, il legi- slatore ha eliminato il collegamento automatico tra annullamento dell'aggiudicazione e sorte del contratto a valle (Cass. n. 29573 del 2024). Da un lato, dunque, è ormai pacifico che spetti al Giudice ammi- nistrativo decidere anche sulla sorte del contratto a valle, in caso di annullamento dei provvedimenti amministrativi a monte (Cass., Sez. 54 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO U, 10/2/2010, n 2906; Cass., Sez. U, 8/8/2012, n. 14260; Cass. Sez. U, 14/5/2015, n. 9861). Dall'altro, il legislatore ha fatto riferimento alla sanzione dell'i- nefficacia del contratto stipulato in esito ad una aggiudicazione inva- lida, da dichiararsi ad opera del Giudice amministrativo «pur sempre lasciando ampi spazi all'efficacia e non retroattività di quegli effetti» (Cass., Sez. U, n. 30580 del 2021). È stata, allora, «senz'altro esclusa, quale regola, la soluzione della caducazione automatica del contratto come conseguenza dello annullamento, in sede giurisdizionale, dell'aggiudicazione, ritenuta evidentemente dal legislatore avere il limite dell'eccessiva rigidità, ove si fosse configurata la privazione degli effetti del contratto come una conseguenza sempre necessaria dell'annullamento dell'aggiudi- cazione, senza distinguere a seconda del tipo e della gravità della violazione in cui fosse incorsa la stazione appaltante» (Cass., Sez. U, n. 30580 del 2021). La sanzione della inefficacia è stata ritenuta idonea per le con- dotte più gravi della stazione appaltante (art. 121 c.p.a., non appli- cabile ratione temporis). In materia, tra l'altro, deve farsi applicazione della Direttiva CE 2007/66/CE che, al tredicesimo considerando avverte che «pertanto, un contratto risultante da un'aggiudicazione mediante affidamenti diretti illegittimi dovrebbe essere considerato in linea di principio privo di effetto. La carenza di effetti non dovrebbe essere automatica ma dovrebbe essere accertata da un organo di ricorso indipendente o dovrebbe essere il risultato di una decisione di quest'ultimo». L'art.
2-quinquies della Direttiva 2007/66/CEE (che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell'efficacia delle procedure di ricorso in materia d'aggiudicazione degli appalti pubblici) dispone che «gli Stati membri 55 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO assicurano che un contratto sia considerato privo di effetti da un or- gano di ricorso indipendente dell'ente aggiudicatore o che la sua pri- vazione di effetti sia conseguenza di una decisione di detto organo di ricorso nei casi seguenti: a) se l'ente aggiudicatore ha aggiudicato un appalto senza previa pubblicazione del bando nella Gazzetta Uf- ficiale dell'Unione Europea […]; b) in caso di violazione dell'art. 1, paragrafo 5, dell'art. 2, paragrafo 3, o dell'art.
2-bis, paragrafo 2, della presente Direttiva, qualora tale violazione abbia privato l'offe- rente che presenta ricorso della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipula del contratto […]». Si chiarisce, poi, al comma 2, che «le conseguenze di un con- tratto considerato privo di effetti sono previste dal diritto nazionale». Al comma 3 dell'art.
2-quinquies della Direttiva, si prevede inol- tre che «gli Stati membri possono prevedere che l'organo di ricorso indipendente dall'ente aggiudicatore abbia la facoltà di non conside- rare un contratto privo di effetti, sebbene lo stesso sia stata giudicato illegittimamente per le ragioni di cui al paragrafo 1, se l'organo di ricorso, dopo aver esaminato tutti gli aspetti pertinenti, rileva che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale impone che gli effetti del contratto siano mantenuti. In tal caso gli Stati membri prevedono invece l'applicazione di sanzioni alternative a norma dell'art.
2-sexies, paragrafo 2». L'art.
2-sexies della Direttiva 2007/66/CEE stabilisce altresì che «gli Stati membri possono prevedere che l'organo di ricorso indipen- dente dall'ente aggiudicatore decida, dopo aver valutato tutti gli aspetti pertinenti, se il contratto debba essere considerato privo di effetti o se debbano essere irrogate sanzioni alternative». Nella specie, le modifiche normative, che hanno attuato la diret- tiva sopra citata, sono successive ai fatti di causa, ed anche al giu- dicato amministrativo di cui alla sentenza del CGA n. 589 del 2006. 56 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO 28.1. La CGA, con sentenza n. 1037 del 2021, si è pronunciata sulla legittimità delle delibere dell'ATO del 9/8/2010 e del 22/11/ 2010, con cui si manifestava la presa d'atto dell'ATO della «declara- toria di nullità dell'accordo stipulato il 30 dicembre 2006 tra il Con- sorzio ATO, il Comune di Caltagirone e altri Comuni contermini» non- ché della caducazione automatica della convenzione stipulata tra ATO e SI il 24/12/2005 («della caducazione degli atti adottati a valle dei provvedimenti annullati con la sentenza numero 589 del 2006»). Tale valutazione in ordine alla validità di tali atti («specie quelli di natura negoziale», cfr. pagina 19 della sentenza della CGA del 2021) avveniva, però, incidenter tantum, al fine di scrutinare la le- gittimità delle delibere impugnate, nell'ambito dei poteri di cui all'art. 8 c.p.a. Non inficiava tale accertamento la pronuncia di questa Corte, a Sezioni Unite, n. 21588 del 2013. 28.2. In precedenza, il Tar NI, con sentenza n. 1289 del 22/ 4/2021, ha dichiarato in parte inammissibile ricorso proposto da RO e SI, ma dall'altro ha annullato la convenzione del 24/12/ 2005, per difetto assoluto di attribuzione della P.A. 28.3. Il CGA, invece, ha accolto l'appello proposto da RO e SI, riformando la sentenza del Tar Sicilia NI, evidenziando la validità delle determinazioni prese a valle della sentenza del CGA n. 589 del 2006. Condivisibilmente, proprio in ragione del mancato automatismo tra l'invalidità degli atti a monte e il contratto stipulato a valle, ha reputato tuttora valida la convenzione del 24/12/2005 stipulata tra ATO e SI. In estrema sintesi, il CGA, con la sentenza n. 1037 del 2021, ha ritenuto l'appello di RO e SI in parte fondato «con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati [delibere del 9/8/2010 e 57 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO del 22/11/2010, n. 8] nella parte riguardante gli atti amministrativi e negoziali adottati a valle delle deliberazioni annullate con sentenza n. 589 del 2006» (pagina 17 della sentenza CGA n. 1037 del 2021). Sono stati reputati validi, allora, il bando di gara, gli atti di gara e la successiva aggiudicazione del 23/12/2005, oltre alla conven- zione del 24/12/2005 tra ATO e SI. Una volta escluso il difetto di attribuzione assoluto, è stato chia- rito che il giudicato di cui alla sentenza del CGA n. 589 del 2006 non poteva estendersi «agli atti successivi della procedura a evidenza pubblica, nonché agli atti negoziali connessi». La sentenza del CGA n. 589 del 2006 ha avuto ad oggetto, infatti, solo le delibere 7, 8 e 9 del 13/9/2004, il bando di gara del 28/9/ 2004 (su cui peraltro vi è stata omessa pronuncia, con rinuncia alla stessa e formazione di giudicato interno: pagina 35 della sentenza del CGA n. 1037 del 2021), la delibera n. 37 del 17/8/2004, tesa alla rinnovazione della gara, la delibera n. 2 del 13/1/2005, che ha con- fermato la scelta di rinnovare la gara. Ed infatti, la domanda di tutela non conteneva un'istanza di an- nullamento degli atti successivi rispetto a quelli annullati «né la ri- chiesta di dichiarare l'inefficacia degli atti negoziali» (cfr. pagina 27 della motivazione del CGA n. 1037 del 2021). Inoltre, per il CGA n. 1037 del 2021 gli atti presupposti, dichiarati illegittimi, non rientravano tra quelli ad effetto caducante, con esclu- sione dunque dell'automatica consequenzialità per gli atti successivi. Peraltro, ai fini dell'inefficacia del contratto a valle erano neces- sari tre requisiti: l'annullamento dell'aggiudicazione; la presenta- zione da parte di un controinteressato di una domanda di subentro nel contratto;
la grave violazione del diritto UE. Nessuno di tali presupposti si era verificato nella specie. 58 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO Come detto, in base alla direttiva 2007/66/CE era «solo l'organo giurisdizionale che può disporre in ordine all'efficacia di un contratto già stipulato e alla decorrenza dell'eventuale inefficacia del mede- simo» (cfr. pagina 55 della sentenza del CGA n. 1037 del 2021). Con l'ulteriore precisazione per cui la declaratoria di nullità dello atto costitutivo della società non pregiudicava «gli atti compiuti dopo l'iscIOne e prima della declaratoria di nullità (art. 2332, comma 2, c.c.): pertanto in ogni caso non avrebbe potuto ritenersi invalida la convenzione stipulata da SI il 24 dicembre 2005, comunque in epoca precedente alla sentenza n. 589 del 2006 di questo CGARS, alla quale il Tar riconduce la declaratoria di nullità dell'atto di costi- tuzione della società». Per la sentenza n. 1037 del 2021 del CGA, poi, la convenzione del 24/12/2005 non poteva essere dichiarata nulla per mancanza di consenso, «potendo al più ritenersi che la formazione della volontà sia viziata» (pagina 58). Si sarebbe trattato, al più, di contratto annullabile. 28.4. I medesimi principi sono stati riportati anche nella succes- siva sentenza del CGA n. 1257 del 2022, in sede di ottemperanza della sentenza n. 1037 del 2021, con cui sono state annullate le de- libere del 9/8/2010, n. 21, e del 22/11/2010, n. 8, laddove contene- vano la presa d'atto della intervenuta caducazione automatica, per effetto della sentenza del CGA n. 589 del 2006, degli atti ammini- strativi e negoziali adottati o conclusi a valle dei provvedimenti an- nullati dalla sentenza medesima, in particolare degli atti di gara. Per la sentenza del CGA n. 1257 del 2022, l'effetto demolitore della sentenza n. 1037 del 2021 determina «il venir meno della de- liberazione n. 8 del 2010, che ostacolava la produzione degli effetti da parte degli atti amministrativi e negoziali non annullati con la sen- 59 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO tenza n. 589 del 2006» (cfr. pagina 14 della motivazione della sen- tenza del CGA n. 1257 del 2022). La convenzione stipulata il 24/12/2005 non poteva essere rite- nuta caducata, almeno sulla base degli atti amministrativi adottati «e del contenzioso che li ha coinvolti davanti a questo giudice am- ministrativo» (CGA n. 1257 del 2022). Per il CGA non erano state annullate le due deliberazioni succes- sive richiamate dalla convenzione;
l'annullamento di atti precedenti agli atti di gara e agli atti presupposti della convenzione non incideva sulla formazione della volontà di stipulare la convenzione. Pertanto, l'annullamento deciso con sentenza n. 589 del 2006 «non comprende il secondo bando successivo alla deliberazione 13 gennaio 2005, che è all'origine dell'affidamento al raggruppa- mento»; gli atti amministrativi successivi a quelli annullati con sen- tenza n. 589 del 2006, «dichiarati caducati con le deliberazioni del consiglio di amministrazione 9 agosto 2010 e dell'assemblea n. 8 del 22 novembre 2010, poi annullate con sentenza n. 1037 del 2021, non sono quindi venuti meno per effetto di una asserita, ma non sussistente, portata caducante del primo annullamento» (CGA n. 1257 del 2022). 28.5. Anche nella sentenza n. 1036 del 2021, tesa al giudizio di ottemperanza relativo alla sentenza del CGA n. 589 del 2006, si pre- cisa che con tale pronuncia sono stati annullati gli atti prodromici alla procedura di gara, «ma non i successivi atti (di atti amministrativi di gara e di aggiudicazione e gli atti negoziali, riguardanti la costitu- zione della società, la sottoscIOne del capitale sociale da parte del raggruppamento OS della convenzione di gestione del servizio idrico integrato stipulata da SI)» (cfr. paragrafo 14.1). 28.6. Questo Collegio, allora, rileva che, contravvenendo al prin- cipio di mancato automatismo tra invalidità degli atti a monte e con- 60 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO tratto stipulato a valle del procedimento di gara, la Corte d'appello si è limitata ad affermare che «si ritiene che tra la convenzione de qua [24/12/2005] e “le delibere con cui l'ente pubblico ha confermato di affidare alla predetta società mista pubblica-privata la gestione del servizio in questione (ed in cui sostanzia la volontà dell'ente poi espressa nella convenzione)” ci sia un rapporto di stretta dipendenza e consequenzialità (peraltro, non chiaramente negato dall'appellante che si è limitato a evidenziare la non pertinenza dei richiami giuri- sprudenziali effettuati dal Tribunale)». Neppure è sufficiente a superare il mancato automatismo l'affer- mazione della Corte territoriale per cui «la convenzione è un atto autonomo e successivo rispetto alla gara unica a doppio oggetto la quale serve ad individuare il socio privato della società mista, con- troparte del concedente il servizio». Neppure rileva la successiva presa di posizione per cui «non si vede come la validità della costituzione di SI s.p.a. impedisca la dichiarazione di nullità della convenzione non più sorretta dalla vo- lontà dell'altro contraente». La Corte d'appello, insomma, ha aderito erroneamente alla tesi – ormai superata in giurisprudenza, anche unionale – dell'automati- smo tra invalidità degli atti di gara a monte e inefficacia automatica del contratto a valle. 29. Il quarto motivo di ricorso principale è assorbito, dovendo la Corte di appello, in sede di rinvio, tornare a pronunciarsi sulla validità o meno del contratto a valle (la convenzione del 24/12/2005), senza alcun automatismo, ma utilizzando gli ultimi arresti di legittimità in- dicati in motivazione sul punto, in conformità con il diritto unionale. Non si è formato alcun giudicato amministrativo sulla validità della convenzione del 24/12/2005, in quanto lo stesso CGA ha affer- mato che la decisione, su tale questione pregiudiziale (alla decisione 61 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO sulle richieste di adempimento e di risarcimento dei danni), ha avuto valore solo incidenter tantum ai sensi dell'art. 8 c.p.a. Tra l'altro ben potrà eventualmente il Giudice del rinvio valutare nuovamente l'intervenuta cessazione della materia del contendere, tenendo conto di tutti i fatti sopravvenuti, in esecuzione della con- venzione di aggiornamento stipulato nel luglio del 2024. 30. Il primo motivo di ricorso incidentale della società RO Ca- tania è infondato. 30.1. Non v'è stata alcuna violazione, da parte della Corte d'ap- pello, dell'art. 276 c.p.c., e quindi nell'ordine di decisione delle que- stioni proposte. La ricorrente incidentale afferma l'illegittimità della decisione della Corte di merito, che avrebbe potuto decidere sulla imputabilità dell'inadempimento della SI solo dopo aver deciso sulla questione relativa alla sussistenza, in capo alla RO NI, di un diritto del socio all'esecuzione della prestazione accessoria di cui all'art. 2435 c.c. 30.2. In proposito, la Corte d'appello ha applicato il principio pro- cessuale della ragione più liquida (di recente Cass., Sez. U, 29/8/ 2025, n. 24172), facendone espressa menzione nella motivazione della sentenza. Per questa Corte, infatti, in applicazione del principio processuale della "ragione più liquida", desumibile dagli artt. 24 e 111 Cost., la causa può essere decisa sulla base della questione ritenuta di più agevole soluzione, anche se logicamente subordinata, senza che sia necessario esaminare previamente le altre, imponendosi, a tutela di esigenze di economia processuale e di celerità del giudizio, un ap- proccio interpretativo che comporti la verifica delle soluzioni sul piano dell'impatto operativo piuttosto che su quello della coerenza logico-sistematica e sostituisca il profilo dell'evidenza a quello dello 62 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO ordine delle questioni da trattare ai sensi dell'art. 276 c.p.c. (Cass., Sez. 5, 9/1/2019, n. 363). Si è anche chiarito che l'applicabilità del principio della "ragione più liquida" postula che essa, pur essendo logicamente subordinata ad altre questioni sollevate, si presenti comunque equiordinata ri- spetto a queste ultime nella capacità di condurre alla definizione del giudizio;
tale principio non opera nell'ipotesi in cui le diverse ragioni si caratterizzino per il fatto di condurre potenzialmente ad esiti defi- nitori reciprocamente non sovrapponibili, con la conseguenza che l'il- legittimo assorbimento in tal modo disposto comporta il vizio di omessa pronuncia (Cass., Sez. 2, 9/1/2024, n. 693). Senza contare che la figura dell'assorbimento può aversi sia in forma esplicita, allorché la decisione spieghi espressamente le ra- gioni per cui la domanda assorbita è ritenuta superflua, ovvero anche in forma implicita, allorquando l'affermazione contenuta in motiva- zione sia logicamente incompatibile con l'accertamento richiesto nella domanda implicitamente assorbita (Cass., Sez. 1, 6/4/2018, n. 8571). Nella specie, le diverse ragioni di rigetto erano equiordinate, sic- ché la Corte d'appello ha preferito soffermarsi sulla assenza di im- putabilità di colpa in capo alla SI, che non aveva potuto procurare gli impianti e le gestioni comunali, per l'impedimento frapposto dal RZ ATO, oltre che per il mancato esercizio di poteri sostitutivi da parte della Regione Sicilia. La Corte d'appello ha dunque affermato che «a prescindere dalla questione se dalla sottoscIOne delle dette azioni sorga o no il diritto di RO NI s.p.a. ad eseguire le prestazioni accessorie (e, quindi, sulla base della ragione più liquida)» riteneva che «nessun inadempimento colpevole possa, in ogni caso, essere imputato a SI s.p.a. laddove la stessa appellante ha sempre affermato, sin dall'atto 63 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO introduttivo del giudizio, che gli inadempimenti di cui la SI s.p.a. si sarebbe resa responsabile sono conseguenza “delle inadempienze realizzate dal RZ d'Ambito, nonché dei ritardi e comporta- menti (con missive ed omissivi) posti in essere da tutti gli altri enti pubblici coinvolti… (compresi, in particolare, la Regione Sicilia)”». La Corte territoriale ha concluso nel senso che la SI si è trovata nell'impossibilità di consegnare gli impianti per non averli a sua volta ricevuti dal RZ ATO. La RO NI aveva peraltro evidenziato che il RZ ATO era stato più volte sollecitato da SI ad adempiere alle sue obbliga- zioni. 31. Il secondo motivo di ricorso incidentale di RO NI è infondato. Si afferma che la Corte d'appello non avrebbe esplicitato le ra- gioni dell'assorbimento. In realtà, come visto, la Corte territoriale ha dato atto di decidere la controversia in base alla ragione più liquida, senza soffermarsi sull'esistenza o meno del diritto di RO NI all'esecuzione delle prestazioni accessorie di cui all'art. 2345 c.c., ma reputando che, in realtà, l'inadempimento di SI fosse stato determinato proprio dall'i- nadempimento del RZ ATO e della Regione Sicilia. È stata dunque spiegata in modo adeguato la motivazione dello assorbimento. Per questa Corte, peraltro, nel giudizio di legittimità introdotto a seguito di ricorso per cassazione non possono trovare ingresso, e perciò non sono esaminabili, le questioni sulle quali, per qualunque ragione, il giudice inferiore non si sia pronunciato per averle ritenute assorbite, ancorché in virtù del principio della ragione più liquida, con la conseguenza che, in dipendenza della cassazione della sen- tenza impugnata per l'accoglimento del motivo attinente alla que- 64 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO stione assorbente, l'esame delle ulteriori questioni oggetto di cen- sura va rimesso al giudice di rinvio, salva l'eventuale ricorribilità per cassazione avverso la successiva sentenza che abbia affrontato le suddette questioni precedentemente ritenute superate (Cass., Sez. 3, 6/06/2023, n. 15893; Cass., Sez. 6, 23/07/2018, n. 19503). 32. Il terzo motivo di ricorso incidentale è infondato. In realtà, l'art. 346 c.p.c. trova applicazione solo con riferimento all'appellato e non all'appellante. L'art. 346 c.p.c., nel prevedere che le questioni e le eccezioni non accolte in primo grado, e non specificamente riproposte in appello, si intendono rinunciate, fa riferimento all'appellato e non all'appel- lante, principale o incidentale che sia, in quanto l'onere dell'espressa riproposizione riguarda, nonostante l'impiego della generica espres- sione “non accolte”, non le domande o le eccezioni respinte in primo grado, bensì solo quelle su cui il giudice non abbia espressamente pronunciato, non essendo ipotizzabile, in relazione alle domande o eccezioni espressamente respinte, la terza via – riproposizione/ri- nuncia – rappresentata dall'art. 346 c.p.c., rispetto all'unica alterna- tiva possibile dell'impugnazione – principale o incidentale – o dell'ac- quiescenza, totale o parziale, con relativa formazione di giudicato interno (Cass., Sez. 5, 6/6/2018, n. 14534; Cass., Sez. 5, 29/3/ 2025, n. 8269). Nella specie, la SI era stata appellante nel giudizio di gravame, con conseguente inapplicabilità dell'art. 346 c.p.c. Peraltro, l'obbligo di riproporre le eccezioni ex art. 346 c.p.c., riguarda esclusivamente le eccezioni in senso stretto (Cass., Sez. L, 21/4/2009, n. 9464). 33. Il quarto motivo di ricorso incidentale di RO NI è in- fondato. 65 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO 33.1. Infatti, da un lato deve ritenersi assorbita dalla Corte ter- ritoriale la questione in ordine alla sussistenza o meno, in capo al socio minoritario della società mista, titolare di azioni con prestazioni accessorie ex art. 2345 c.c., del diritto di pretendere l'esecuzione della prestazione prevista in tale tipologia di azioni. 33.2. Dall'altro, per la giurisprudenza di legittimità le prestazioni a carattere accessorio e non consistenti in conferimenti in danaro che, a norma dell'art. 2345 c.c., l'atto costitutivo può porre a carico dei soci di società per azioni, costituiscono adempimento di obbliga- zioni sociali e non di obbligazioni inerenti ad un rapporto contrattuale diverso e distinto da quello sociale, ancorché ad esso collegato;
ne consegue che, in caso di inadempimento, vanno irrogate a norma del citato art. 2345, le sanzioni stabilite, per questa inosservanza, dallo atto costitutivo, dovendo perciò escludersi che l'assemblea dei soci possa irrogare all'inadempiente una sanzione diversa da quella pre- vista (Cass., Sez. 1, 8/11/2000, n. 14523; Cass., Sez. L, 8/6/1977, n. 2360; Cass., Sez. 2, 15/11/1971, n. 3259; Cass., Sez. L, 7/4/ 1987, n. 3402). In dottrina si è dunque sottolineato che alle prestazioni accesso- rie si applica la disciplina dei corrispondenti tipi contrattuali, solo se compatibile con quella societaria. Si è anche evidenziato che la prestazione accessoria si pone in posizione servente e meramente eventuale rispetto al rapporto so- ciale, che deve potersi esplicare con pienezza di effetti indipenden- temente da essa. Non può pertanto condividersi la tesi della ricorrente per cui con l'aggiudicazione della gara e la sottoscIOne del contratto sociale, il socio privato ottiene il pieno diritto al bene della vita posto a base della gara e, in particolare, il diritto all'esecuzione dei lavori previsti dal disciplinare di gara. 66 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO 33.3. Del resto, in giurisprudenza amministrativa si è stabilito che la qualità di socio di una società non risulta idonea ad individuare in capo al singolo un interesse legittimo distinto da quello proprio della società e non legittima, quindi, la proposizione di autonomo ricorso contro il provvedimento lesivo di interessi della società (Cons. Stato, Sez. VI, 8/2/2012, n. 2676; Cons. Stato, Sez. IV, 28/2/2013, n. 1225). Si è chiarito che il socio operativo di una società mista pubblico- privata ha un interesse sostanziale ad assumere compiti operativi, ed è quindi tutelato attraverso il riconoscimento di interessi legittimi nella fase preliminare di gara ed in quella endo-societaria di asse- gnazione del ruolo posto a base di gara, ma una volta costituito il nuovo soggetto al quale l'Amministrazione aggiudicatrice dovrà di- rettamente affidare la commessa, è questo e solo questo che potrà eventualmente dolersi di un successivo e cattivo esercizio del potere che abbia condotto, in concreto, al mancato affidamento o alla re- voca di quello già in essere (Cons. Stato, Sez. V, 24/7/2017, n. 3647). Peraltro, la società mista si presenta comunque come uno stru- mento di partenariato pubblico-privato istituzionalizzato (PPPI), do- tato di personalità giuridica propria, per la realizzazione e/o gestione di un'opera pubblica o di un servizio, in virtù del quale il socio pub- blico assume un ruolo imprenditoriale e profili di rischio così come il socio privato, e tra i profili di rischio, per entrambi sussistenti, rientra anche quello che la società compartecipata non ottenga le commesse per le quali è stata costituita, o soccomba nel giudizio teso all'otte- nimento di quelle commesse (Cons. Stato, Sez. IV, 28/2/2013, n. 1225). 67 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO Al più la società RO NI avrebbe potuto proporre azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori – ove ne fossero stati sussistenti i presupposti – ex artt. 2393-bis e 2395 c.c. 33.4. Neppure è possibile fare riferimento al contratto a favore di terzo di cui all'art. 1411 c.c. Ed infatti, nel contratto a favore di terzi ex art. 1411 c.c., il terzo acquista il diritto contro il promittente per effetto della stipulazione. L'attribuzione del diritto può essere subordinata all'adempimento da parte del terzo di obbligazioni da questi precedentemente con- tratte, ma non all'assunzione di nuove obbligazioni o all'adempi- mento di oneri. Il contratto a favore di terzi, di cui all'art. 1411 cod. civ., può attribuire al beneficiario diritti, ma mai imporgli obblighi (Cass. n. 759 del 2011). Il terzo, che non è parte del contratto, deve limitarsi a ricevere gli effetti di un rapporto già validamente costituito ed operante (Cass. n. 12447 del 1997). Nella specie, invece, la RO verrebbe gravata da obbligazioni sociali peculiari, relative alle «prestazioni accessorie». 34. Il quinto motivo è inammissibile. Infatti, benché la ricorrente incidentale formuli la censura come violazione di legge, in realtà tenta di ottenere una diversa valuta- zione degli elementi istruttori, già compiutamente valutati dalla Corte d'appello, non consentita in questa sede. Per la ricorrente incidentale, infatti, la SI si era limitata a de- durre la non imputabilità dell'inadempimento, in ragione di ulteriori inadempimenti a carico del RZ ATO e della Regione Sicilia, senza fornire la prova delle circostanze modificative o estintive del rapporto dedotto. È evidente la richiesta di una rivalutazione delle prove. 68 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO 35. Il sesto motivo è inammissibile. Si deduce una motivazione apparente da parte della Corte d'ap- pello, limitandosi a trascrivere una massima della Corte di cassa- zione. 36. Il settimo motivo è inammissibile. Non è stata adeguatamente censurata la ratio decidendi della motivazione della sentenza della Corte d'appello. Una volta escluso il diritto del socio industriale di minoranza della società mista all'esecuzione delle prestazioni, non rileva l'eventuale corresponsabilità di altri soggetti, nella specie il RZ ATO e la Regione Sicilia, che avrebbero impedito la restituzione degli impianti e delle gestioni comunali, provocando una lesione aquiliana del cre- dito. 37. L'ottavo motivo è inammissibile. La motivazione della sentenza della Corte d'appello è presente, non solo in senso grafico, ma anche nell'enunciazione delle ragioni logiche e giuridiche poste a fondamento della decisione adottata. 38. Il dodicesimo motivo di ricorso incidentale è infondato. In realtà, la RO NI ha partecipato al giudizio intrapreso dal Comune di Acireale per la dichiarazione di nullità dell'accordo del 30/12/2006 per elusione del giudicato di cui alla sentenza del CGA n. 589 del 2006. L'appello avverso la sentenza del Tar NI n. 2093 del 2009 è stato proposto tra gli altri, anche dalla OS e dalla RO Cata- nia, costituite, la prima in proprio e quale capogruppo costituito con altre società. Inoltre, la RO NI ha partecipato anche al giudizio di re- vocazione proposto avverso la sentenza del CGA n. 526 del 2011. Pertanto, il giudicato esplicava i suoi effetti anche sulla ricorrente incidentale. 69 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO 39. I motivi primo e secondo di ricorso incidentale del Comune di Misterbianco, che vanno trattati congiuntamente per strette ra- gioni di connessione, sono assorbiti, in ragione dell'accoglimento dei motivi relativi alla questione della validità' della convenzione del 24/ 12/2024. 40. Il quarto motivo di ricorso incidentale condizionato del Co- mune di Misterbianco è anch'esso assorbito, dovendosi rivalutare la validità o meno della convenzione del 24/12/2005. 41. Per le medesime ragioni sono assorbiti anche i motivi se- condo, terzo, quarto, quinto e sesto del ricorso incidentale del Co- mune di RN ed i motivi primo e terzo del ricorso incidentale del Comune di Aci Castello. 42. Sono infondati il terzo motivo di ricorso incidentale condizio- nato del Comune di Misterbianco, il primo motivo del ricorso inciden- tale del Comune di RN ed il secondo motivo del ricorso inciden- tale del Comune di Aci Castello, tutti vertenti sulla questione di giu- risdizione. 43. Infatti, questa Corte, con ordinanza n. 21588 del 20/9/2013, proprio nel giudizio pendente tra RO NI, RZ ATO e Provincia regionale di NI con riferimento alla impugnativa della delibera del RZ ATO del 22/11/2010, n. 8 (come pure della delibera del 9/8/2010), di presa d'atto della caducazione automatica della convenzione del 24/12/2005, in sede di regolamento di giuri- sdizione, ha affrontato espressamente la questione di giurisdizione. Questo Collegio non può che conformarsi a tale ordinanza. 43.1. Avverso tali delibere n. 8 del 22/11/2010 (assemblea ATO) e n. 21 del 9/8/2010 (c.d.a. ATO) sono stati proposti due ricorsi di- nanzi al Tar NI, sia dalla SI che dalla RO NI, nell'am- bito dei quali si è chiesto, tra l'altro, affermarsi l'obbligo del Consor- zio di provvedere alla consegna alla SI delle gestioni comunali og- 70 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO getto della concessione, nonché alla rideterminazione del periodo concessorio del piano economico-finanziario, oltre che all'osservanza di tutti gli ulteriori obblighi derivanti dalla procedura di gara, dalla conseguente aggiudicazione, dalla cessione delle azioni con le con- nesse obbligazioni accessorie, oltre al risarcimento del danno da ri- tardo. Si tratta delle medesime richieste oggetto di questo giudizio. Ebbene, questa Corte, con l'ordinanza richiamata, ha ritenuto che deve essere dichiarata la giurisdizione del Giudice ordinario «quanto alle questioni della validità ed efficacia della costituzione della società SI (questione pregiudiziale) e degli atti negoziali con- seguenti, di carattere societario, concernenti, tra l'altro, l'acquisi- zione, da parte del socio minoritario, del 49% delle azioni della SI». Sussiste, invece, la giurisdizione del Giudice amministrativo «quanto alla controversia avente ad oggetto la procedura di sele- zione del socio privato della SI nonché la conseguente aggiudica- zione, avvenuta nelle more dell'annullamento di cui alla sentenza del CGA n. 589 del 2006, nonché alla controversia avente ad oggetto la convenzione in data 24 dicembre 2005, stipulata dal RZ e dalla SI, concernente l'affidamento della gestione del servizio idrico integrato e comprensiva della realizzazione delle opere infrastruttu- rali di acquedotto, fognatura e depurazione». Non v'è dubbio, allora, che la giurisdizione sia proprio del Giudice ordinario, quanto meno sulla questione della validità della costitu- zione di SI da parte della Provincia in data 6/9/2004 e sulla acqui- sizione del 49 % delle azioni di SI da parte di RO. Peraltro, il CGA si è pronunciato solo incidenter tantum sulla va- lidità della convenzione del 24/12/2005, ai sensi dell'art. 8 c.p.a., come affermato espressamente. 71 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO Del resto, per la sentenza del CGA n. 1037 del 2021, trattasi di concessione di servizi pubblici, sicché vi è giurisdizione del Giudice amministrativo sulle questioni inerenti alla procedura ad evidenza pubblica, mentre vi è giurisdizione del Giudice ordinario sulle azioni esperibili in ambito endosocietario. Anche il Giudice civile ha fatto le sue valutazioni in ordine alla convenzione del 24/12/2005 solo incidenter tantum, per respingere la domanda di risarcimento del danno. Non v'è stata espressa richiesta di parte per la decisione, con efficacia di giudicato, della questione pregiudiziale, ex art. 34 c.p.c., costituita dalla validità della convenzione del 24/12/2005. Da ultimo questa Corte, a Sezioni Unite (Cass., Sez. U, 30/4/ 2025, n. 11455, anche sulla scorta di Cass., Sez. U, n. 26242 del 2014), ha distinto tra punto, questione pregiudiziale e causa pregiu- diziale, solo l'ultima portando all'efficacia del giudicato, quale frutto di una espressa richiesta di parte, munita di interesse ad agire in tal senso, cioè per conseguire la formazione di un giudicato da far valere anche in altri processi, trascendendo l'immediata soluzione della causa in corso (v. anche Cass. n. 8093/2013; Cass. n. 24427/2022; Cass. n. 41895/2021). La richiesta di decisione sulla questione pregiudiziale con effica- cia di giudicato costituisce una vera e propria domanda, e per di più nuova (Cass., Sez. U, n. 11455 del 2025; Cass. n. 3725 del 2015). La domanda di accertamento incidentale risiede nel fatto che, a seguito della contestazione da parte del convenuto, il punto pregiu- diziale (fatto-diritto su cui si fonda la domanda attorea), è già diven- tato una questione pregiudiziale per la quale si impone un accerta- mento da parte del giudice, «sebbene nei casi di pregiudizialità cd. tecnica con efficacia limitata al giudizio in corso» (Cass. Sez. U, n. 72 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO 11455 del 2025). Le questioni in ordine alla pregiudizialità logica, quale antecedente necessario, fanno, invece, parte del giudicato. Si è, dunque, ritenuto che, in caso di esercizio dell'azione nega- toria della servitù, di cui all'art. 949 c.c., in un processo soggetto alle regole previgenti rispetto alle modifiche di cui all'art. 3, comma 12, lett. i), e comma 13, lett. b), del d.lgs. n. 149 del 2022, l'attore, anche a fronte della contestazione del diritto di proprietà operata dal convenuto con la comparsa di risposta, può proporre domanda di accertamento del suddetto diritto con efficacia di giudicato, ai sensi dell'art. 34 c.p.c., non solo nell'udienza di cui all'art. 183 c.p.c. ma anche con la prima memoria ex art. 183, comma 6, c.p.c. (Cass., Sez. U, n. 11455 del 2025). Occorre, per la formazione del giudicato, presentare una appo- sita domanda in tal senso. Tale domanda si affianca «a quella originaria» e non comporta «alcun affaticamento o aggravio dell'attività giurisdizionale, posto che si sollecita una decisione in relazione ad un accertamento già imposto per effetto della trasformazione della circostanza contestata in causa pregiudiziale, né determina un effetto sorpresa per il con- venuto». Ha chiarito questa Corte, a Sezioni Unite (n. 11455 del 2025, cit.), che «non è casuale in tal senso che la descIOne di domanda complanare risulta offerta da Cass., Sez. U, n. 26242/2024, investa proprio un'ipotesi nella quale un punto pregiudiziale, quale l'esi- stenza del contratto posto a base della domanda principale, sia inte- ressato, nel caso ivi configurato, dal rilievo d'ufficio circa la nullità del contratto, ma la soluzione non appare destinata a mutare ove la necessità dell'accertamento scaturisca dalla contestazione della con- troparte». 73 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO I poteri del giudice nelle azioni di impugnativa negoziale vengono riassunti a pagina 72 della sentenza di questa Corte, a Sezioni Unite, n. 26242 del 2014, sotto il n. 4, per cui «il giudice dichiara la nullità del negozio nel dispositivo della sentenza, dopo aver indicato come tema di prova la relativa questione, all'esito della eventuale do- manda di accertamento (principale o incidentale) proposta da una delle parti, con effetto di giudicato in assenza di impugnazione». Domanda autonoma che nella specie non risulta presentata nell'ambito del giudizio amministrativo. 43. La sentenza impugnata deve, quindi, essere cassata, in or- dine ai motivi accolti, con rinvio alla Corte di appello di NI, che provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
accoglie i motivi terzo, quinto e sesto del ricorso principale di SI, dichiara assorbito il quarto, e rigetta i restanti motivi;
accoglie i mo- tivi nono e decimo del ricorso incidentale di RO NI, e rigetta i restanti motivi;
rigetta il terzo motivo del ricorso incidentale del Comune di Misterbianco, il primo motivo del ricorso incidentale del Comune di RN e il secondo motivo del ricorso incidentale del Comune di Aci Castello;
dichiara assorbiti tutti i restanti motivi dei ricorsi dei Comuni;
cassa la sentenza impugnata, in relazione ai mo- tivi accolti, con rinvio alla Corte d'appello di NI, in diversa com- posizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità. Ai sensi dell'art. 13 comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versa- mento, da parte dei Comuni ricorrenti incidentali, dell'ulteriore im- porto a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ri- corso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 1, se dovuto. 74 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 24 settembre 2025 Il Consigliere Estensore IG D'IO Il Presidente ID OL
contro
- ricorso dall'Avv. Antonio Salemi dell'Avvocatura dell'ente, dall'Avv. Mau- IO CI e dall'Avv. Antonio Spinoso, i quali dichiarano di voler ricevere le comunicazioni relative al presente procedimento agli indirizzi di posta elettronica certificata indicati. -controricorrente- e COMUNE DI RIPOSTO, in persona del legale rappresentante pro tempore. -intimato- avverso la sentenza della Corte di appello di NI n. 2546/2018, depo- sitata in data 30/11/2018. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24/9/2025 dal Consigliere dott. IG D'IO; udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale, dott.ssa Rosa IA DEER, che ha chiesto dichiararsi la cessazione della materia del contendere e, in subordine, accogliersi il primo, l'undicesimo ed il dodice- simo motivo del ricorso principale ed il terzo motivo del ricorso incidentale della società di gestione del servizio idrico, convenuta in primo grado e respingersi il ricorso incidentale condizionato dei Comuni, con assorbi- mento del motivo relativo alla compensazione delle spese del doppio grado del giudizio;
5 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO uditi per la ricorrente incidentale RO NI, l'Avv. Germana Lucia Ric- AR AS e l'Avv. OL RA, i quali hanno chiesto dichiararsi la ces- sazione della materia del contendere, con inefficacia di tutte le pronunce precedenti;
nel merito ed in subordine, laddove la Corte non dovesse pro- nunciarsi per la cessazione, ritenendo sussistente l'interesse alla decisione, si sono riportati ed hanno insistito per l'accoglimento del ricorso principale ed il rigetto dei ricorsi incidentali condizionati;
udito per la ricorrente principale SI, l'Avv. Aristide Police, che si è ripor- tato agli atti difensivi, chiedendo l'accoglimento del ricorso;
udito per la controricorrente Città Metropolitana di NI, l'Avv. Antonino V.E. Spinoso, su delega scritta dell'Avv. MauIO CI, il quale si è ripor- tato agli scritti difensivi, chiedendo il rigetto dei ricorsi, con qualsiasi for- mula perché inammissibili e, comunque, infondati e, in ogni caso, la dichia- razione di cessazione della materia del contendere in forza della pronuncia, tra le altre, del CGARS del 13/12/2022 e della convenzione stipulata in data 15/7/2024, con conseguente condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese, competenze e onorari del presente giudizio, compresi, trattan- dosi di avvocato di un ente pubblico, di oneri accessori come per legge;
udito per il controricorrente Comune di NI l'Avv. Antonino Rosario Barletta, su delega scritta dell'Avv. Daniela IA Macrì, la quale si è ripor- tata agli atti difensivi, chiedendo dichiararsi l'inammissibilità o il rigetto del ricorso;
uditi per i controricorrenti RZ ATO NI 2 Acque in liquidazione e Assemblea Territoriale Idrica ATI di NI, successore del RZ ATO NI, l'Avv. Rocco MA Todero e l'Avv. Susanna Bufardeci, su delega scritta dell'Avv. ER Damiani ST, il primo riportandosi agli atti di- fensivi e la seconda associandosi alle argomentazioni delle difese dell'ATI; udito per i controricorrenti-ricorrenti incidentali Comuni di Misterbianco, RN e AC l'Avv. MA Di AC, che si è riportato agli atti difen- 6 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO sivi, chiedendo il rigetto del ricorso principale e di quello incidentale e l'ac- coglimento dei ricorsi incidentali. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Il RZ d'ambito territoriale ottimale (ATO) NI 2 Ac- que, con delibera n. 4 del 24/1/2004, affidava la gestione del servizio idrico ad una società mista, con socio privato, da scegliere mediante gara ad evidenza pubblica, ex art. 113, comma 5, lettera b) del d.lgs. n. 267 del 2000; dava mandato al consiglio d'amministrazione di porre in essere tutti gli atti occorrenti per lo svolgimento della gara. In particolare, fissava il termine essenziale del 31/3/2004 per l'inizio della gara, mentre, scaduto tale termine, la gara doveva svol- gersi con la società completamente privata ex art. 113, comma 5, lettera a) del d.lgs. n. 267 del 2000. Il termine essenziale non veniva rispettato. Con la delibera n. 37 del 17/8/2004 il Consiglio provinciale indi- viduava come socio unico inizialmente la Provincia;
veniva previsto però l'aumento di capitale successivo da riservare al socio privato. La Provincia di NI costituiva in data 6/9/2004 la società ser- vizi idrici etnei (SI). Con delibera n. 7 del 13/9/2004 l'assemblea del RZ ATO confermava la delibera n. 4 del 24/1/2004, prendendo atto della co- stituzione di SI. Con la successiva delibera n. 8 del 13/9/2004 l'assemblea del RZ ATO autorizzava l'indizione della gara per la scelta del so- cio di minoranza;
disponeva l'affidamento del servizio alla SI con effetto da quando il soggetto privato sarebbe diventato socio. Con la delibera n. 9, sempre del 13/9/2004, l'assemblea del Con- sorzio ATO delegava il consiglio di amministrazione all'avvio della gara. 7 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO Il 23/9/2004 la SI disponeva l'aumento del capitale sociale, pre- vedendo la costituzione di azioni di categoria b), aventi ad oggetto prestazioni accessorie, a carico del socio privato. Il 28/9/2004 veniva bandita la gara. Con la delibera n. 2 del 13/1/2005 l'assemblea del RZ ATO confermava la scelta di affidare il servizio alla società mista;
dava atto che la gara era andata deserta, nonché che l'affidamento a SI era ormai definitivamente efficace;
dava atto anche dell'utilità della scelta della società mista ex art. 113, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 267 del 2000; stabiliva di rinnovare la gara. Veniva indetta una nuova gara «a doppio oggetto» per scegliere il socio privato di SI per l'affidamento della gestione del servizio idrico. L'aggiudicazione della gara avveniva il 23/12/2005 al raggruppa- mento temporaneo di imprese, avente quale mandataria OS. Il capitale sociale del socio privato era del 49%. Il 23/12/2005 vi era la sottoscIOne delle azioni aventi ad og- getto prestazioni accessorie. La convenzione veniva stipulata il 24/12/2005 tra il RZ ATO e la SI. Le imprese del RTI hanno poi costituito RO NI, che è su- bentrata in tutti i diritti del RTI. 2. I Comuni di Caltagirone, Mazzarrone, Mineo, San Michele di IA, CO e NI proponevano ricorso dinanzi al Tar Sicilia contro il RZ Ambito Territoriale Ottimale 2, Acque NI, nonché contro la Provincia regionale di NI e nei confronti di Servizi DR EI (SI) avverso le delibere nn. 7,8 e 9 dell'assem- blea del RZ ATO, nonché contro ogni altra delibera con cui il RZ aveva approvato gli atti di gara per la scelta del socio pri- vato di minoranza, e del bando di gara inviato in data 28/9/2004; si 8 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO impugnava anche la delibera n. 37 del 2004, con cui la Provincia aveva deliberato la costituzione di una società a capitale prevalente- mente pubblico per l'affidamento del servizio idrico. Si impugnava, con motivi aggiunti, anche la deliberazione n. 2 del 2005, con cui l'assemblea dell'ATO rinnovava la scelta di affidare servizio idrico integrato la società mista. Veniva impugnato anche il bando di gara, successivo alla delibera del 13/1/2005, n. 2. 3. Il Tar Sicilia, con sentenza n. 670 del 2005, rigettava il ricorso. In particolare, rilevava che il termine del 31/3/2004, assegnato dal RZ ATO con la delibera n. 4 del 24/1/2004, non era un termine essenziale, essendo stato posto «solo per rafforzare la scelta della società mista e non certo per limitarne la validità nel tempo». Con l'appello i Comuni, però, non ribadivano l'omessa statuizione sull'impugnazione del bando di gara. Di qui il giudicato interno (come rilevato da Cons. Stato. n. 583 del 2021, p. 35) 4. Di contro, il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana, con sentenza n. 589/2006, depositata il 27/10/2006, ac- coglieva l'appello dei Comuni. Accertava che il termine fissato al 31/3/2004 era, in realtà, es- senziale. Le delibere del RZ ATO n. 7 del 2004 e n. 2 del 2005 erano innovative, stabilendo il modulo organizzativo di cui all'art. 113, comma 5, lettera a) del d.lgs. n. 267 del 2000, con affidamento a società interamente privata. Precisava il Consiglio di Giustizia Amministrativa che si trattava «di determinazioni che potevano essere assunte dall'Assemblea, solo previa valutazione della modifica temporale e con adeguata motiva- zione». 9 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO Occorreva, dunque, che tali delibere provvedessero con modifica in autotutela. A fronte di una determinazione di procedere a gara pubblica tra gli operatori del settore, «si sarebbe dovuto quanto meno approfon- dire la questione e procedere ad una formale, motivata, modifica in autotutela della precedente determinazione». Il RZ si era invece limitato a ribadire la utilità della scelta derogatoria. Del resto, l'indirizzo comunitario era favorevole alla concorrenza. Sottolineava il Giudice amministrativo d'appello che «la delibera provinciale di costituzione della SI, intervenuta dopo la scadenza del 31 marzo 2004, nella sostanza concreta un illegittimo condizio- namento (da parte della Provincia) delle determinazioni di compe- tenza consortile». Occorreva peraltro la seconda gara per l'affidamento del servizio, aperta a tutti gli operatori del settore, non essendo sufficiente la prima gara per la scelta del socio privato. L'unica ipotesi in cui non era necessaria la gara era quella della esistenza di società in house. Chiariva la Corte amministrativa che «nel diritto comunitario, quanto alle società miste, dunque sembrano evidenziarsi come ne- cessarie le 2 gare». Nulla si prevedeva con riferimento al bando di gara successivo. 4.1. Con sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa sici- liano n. 555 del 2010, veniva rigettata l'opposizione di terzo di Hydra NI. 5. Successivamente alla pronuncia del Consiglio di Giustizia Am- ministrativa della Regione Siciliana n. 589 del 2006, veniva stipulato l'accordo del 30/12/2006 tra la Provincia di NI, il RZ ATO, la SI, il raggruppamento temporaneo di imprese RO NI e i 10 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO Comuni di Caltagirone, CO, San Michele di IA, NI e Mazzarrone. Con tale accordo si tentava di ovviare al giudicato formatosi in sede di giudizio amministrativo. Con la delibera n. 2 del 28/12/2006 il RZ ATO autorizzava il presidente del consiglio di amministrazione ad intervenire alla sti- pula dell'accordo. 6. Con sentenza del Tar Sicilia NI n. 2093 del 2009, veniva accolto il ricorso del Comune di Acireale, dichiarandosi la nullità dello accordo del 30/12/2006, per elusione del giudicato amministrativo formatosi a seguito della sentenza del Consiglio di Giustizia Ammini- strativa della Regione Siciliana n. 589 del 2006. Il ricorso era stato proposto nei confronti del RZ Ambito Territoriale Ottimale di NI, della Provincia regionale di NI e dei Comuni di Caltagirone, Mazzarrone, San Michele di IA, CO, NI e AC, nonché nei confronti di OS, in pro- prio e nella qualità di capogruppo della RTI RO NI, oltre che nei confronti della società Servizi DR EI. 7. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, con sentenza n. 526 del 2011, rigettava l'appello, precisando che «attraverso l'accordo in questione, le parti stipulanti hanno tentato di realizzare un effetto - ossia la protrazione dell'affidamento del ser- vizio pubblico integrato - in radice precluso dalla decisione di questo Consiglio n. 589/2006». 8. Con sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana n. 579 del 2012, veniva poi rigettata la richiesta di revocazione. 9. La Corte di cassazione, con sentenza n. 12307 del 20/7/2012, rigettava i ricorsi presentati da OS e SI per pretesa violazione dei limiti esterni della giurisdizione. 11 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO 10. Nel frattempo, con le delibere del 9/8/2010 e del 22/11/ 2010, il RZ ATO aveva preso atto della nullità dell'accordo del 30/12/2006, oltre che della caducazione automatica degli atti a valle e dell'invalidità della convenzione del 24/12/2005. 11. Avverso tale delibera erano stati proposti due ricorsi dinanzi al Tar Sicilia, con R.G. n. 3598 del 2010 ed R.G. n. 3538 del 2010, rispettivamente da RI NI e da SI. La RO NI aveva chiesto accertarsi la piena permanenza di tutti gli effetti della procedura di selezione del socio privato, non- ché della convenzione del 24/12/2005; aveva chiedesto la consegna alla SI delle gestioni comunali, oltre alla rideterminazione del pe- riodo concessorio ed al risarcimento del danno da ritardo. La SI aveva chiesto la consegna della gestione comunale, la rideterminazione del periodo concessorio, il riequilibrio del piano economico-finanziario, il risarcimento dei danni da ritardo;
in subor- dine, la risoluzione del contratto per inadempimento del RZ ATO. 12. Nell'ambito di tale giudizio amministrativo, la RO NI proponeva regolamento preventivo di giurisdizione. 13. La Corte di cassazione, con ordinanza n. 21588 del 20/9/ 2013, dichiarava la giurisdizione del Giudice ordinario «quanto alle questioni della validità ed efficacia della costituzione della società SI (questione pregiudiziale) e degli atti negoziali conseguenti, di carat- tere societario, concernenti, tra l'altro, l'acquisizione, da parte del socio minoritario, del quarantanove per cento delle azioni della SI». Spettava invece alla giurisdizione del Giudice amministrativo la controversia «avente ad oggetto la procedura di selezione del socio privato della SI nonché la conseguente aggiudicazione, avvenute nelle more dell'annullamento di cui alla sentenza del CGA n. 589 del 2006, nonché la controversia avente ad oggetto la convenzione in 12 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO data 24 dicembre 2005, assicurata dal RZ e dalla SI, con- cernente l'affidamento della gestione del servizio idrico integrato e comprensiva della realizzazione delle opere infrastrutturali di acque- dotto, fognatura e depurazione». 13.1. Il Tar, nell'ambito della sua giurisdizione, con sentenza n. 1289 del 22/4/2021, dichiarava in parte inammissibile il ricorso, con- tro le delibere – 9/8/2010 e 22/11/2010 – di presa d'atto dell'ATO della caducazione automatica della convenzione del 24/12/2005, ma in parte lo accoglieva, annullando la convenzione per difetto assoluto di attribuzione in capo alla P.A. 13.2. Il CGA, invece, con sentenza n. 1037 del 2021, accoglieva l'appello di SI, accertando la validità delle determinazioni a valle e della convenzione del 24/12/2005, escludendo la sussistenza di una ipotesi di invalidità «caducante» automatica. Affermava che non si era dinanzi ad una ipotesi nullità (ma di annullamento), anche tenendo conto del comportamento successivo delle parti, e specialmente dell'ATO, e riteneva che non si fosse ca- ducata la convenzione del 24/12/2005, perché non era stata annul- lata l'aggiudicazione, non vi era stata domanda di subentro da parte del controinteressato, e non sussisteva una grave violazione del di- ritto UE. Venivano invece annullate le due delibere di presa d'atto del 9/8/2010 e del 22/11/2010. Il giudicato esterno sulla sentenza del CGA n. 589 del 2006 non comprendeva gli atti successivi a quelli annullati (il bando di gara, gli atti di gara e l'aggiudicazione). 13.3. Il CGA, in sede di ottemperanza, con sentenza n. 1257 del 2022, confermava la validità della convenzione del 24/12/2005. 13 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO 13.4. Il 15/7/2024 ATI (subentrata al RZ ATO) e SI sti- pulavano la convenzione aggiornata ed alcuni Comuni provvedevano a consegnare a SI gli impianti. 13.5. Il CGA, con sentenza n. 1258/2022, annullava gli atti del procedimento in house tra ATI e NI Acque s.p.a. 13.6. Veniva annullato, con sentenze del Tar NI n. 717 del 2023 e del CGA n. 496 del 2023, l'accoglimento dell'istanza, propo- sta dal Comune di Bronte, di salvaguardia della gestione del servizio idrico in forma autonoma. 14. In sede di volontaria giurisdizione, la Provincia di NI presentava istanza per l'accertamento del verificarsi di una causa di scioglimento di SI. Il Tribunale di NI, con provvedimento dell'11/6/2012, acco- glieva il ricorso, reputando che fosse venuta meno l'efficacia della convenzione. La Corte d'appello di NI, invece, a seguito di reclamo pro- posto dalla RO NI, con provvedimento del 23/10/2012, ac- coglieva il reclamo, evidenziando che non vi era stata caducazione dell'affidamento del servizio del 24/12/2005 e che tali atti non erano stati impugnati, restando efficace la convenzione. 15. La società RO NI (prima RTI, con mandataria ACO- SET), socia di minoranza al 49% di SI, proponeva atto di citazione in data 25/7/2013 nei confronti di SI. Deduceva che era stata stipulata la convenzione del 24/12/2005 tra ATO NI e SI, con inadempimento di SI. In particolare, l'attrice evidenziava l'esistenza di azioni con pre- stazioni accessorie, essendo aggiudicataria della gara. A seguito della gara le era stata affidata l'esecuzione diretta dei lavori, ma alcuni Comuni non avevano consegnato gli impianti e le gestioni preesistenti. 14 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO La RO NI chiedeva, dunque, in via principale, l'esecu- zione degli impegni negoziali che avevano trovato concretizzazione nelle azioni con prestazioni accessorie di SI, da essa sottoscritte. Chiedeva dunque che «le venisse consentito di realizzare le opere infrastrutturali ed i servizi previsti nell'offerta sulla base della quale si era aggiudicata la gara per la selezione del socio industriale della società» (cfr. pagina 24 del ricorso per cassazione di RO NI). Chiedeva anche il risarcimento dei danni da ritardi subiti ovvero, in subordine, «la risoluzione degli impegni negoziali che si sono in- verati nelle azioni con prestazioni accessorie di SI s.p.a. sottoscritte da RO NI». La domanda veniva proposta anche nei confronti del RZ ATO e della Regione Sicilia, per omesso intervento con poteri sosti- tutivi. Si trattava peraltro di contratto a favore di terzo, ossia in favore della RO NI. Vi era stata tra l'altro lesione esterna del credito vantato verso SI. 16. Si costituiva in giudizio SI rilevando che, ai sensi dell'art. 2345 c.c., non vi era diritto di RO NI ad agire con riferimento alle prestazioni accessorie. Semmai vi era stato un inadempimento del RZ ATO, oltre che della Regione Sicilia e dei Comuni interessati. SI proponeva domanda riconvenzionale per mancata consegna degli impianti. 17. Si costituiva il RZ ATO, chiedendo dichiararsi la cadu- cazione della convenzione stipulata il 24/12/2005, a seguito della sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Si- ciliana n. 589 del 2006. 18. Si costituiva in giudizio la Regione Sicilia. 15 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO 19. Si costituiva in giudizio anche la Provincia chiedendo dichia- rarsi l'inefficacia della convenzione. 20. Con sentenza del Tribunale di NI n. 139 del 12/1/2016, venivano rigettate le domande presentate da RO NI e da SI. In particolare, si rilevava che l'annullamento degli atti ammini- strativi a monte aveva comportato il venir meno ex tunc della volontà dell'ente, con conseguente nullità dell'atto costitutivo di SI, oltre che la nullità dell'atto di sottoscIOne delle quote a RO NI. Inoltre, la convenzione stipulata il 24/12/2005 tra il RZ ATO e la SI non produceva effetti in favore di RO NI, non essendo ravvisabile un contratto a favore di terzo ex art. 1411 c.c. Non vi era stata alcuna lesione esterna del diritto di credito. Tra l'altro, solo SI aveva il diritto di pretendere che RO Ca- tania eseguisse le prestazioni accessorie. Veniva rigettata anche la domanda riconvenzionale proposta da SI, stante la mancanza della volontà dell'ente a stipulare la con- venzione del 24/12/2005. Non rilevava l'esistenza di un giudicato comunitario contrastante con la sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Re- gione Siciliana n. 589 del 2006. Le delibere dell'ATO erano state annullate, oltre che per viola- zione dell'art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, «anche per l'eccesso di potere, siccome sopra esposto», facendosi riferimento alla as- senza di adeguata motivazione delle delibere adottate dal RZ ATO dopo la scadenza del termine essenziale inizialmente fissato al 31/3/2004. 21. Avverso tale sentenza proponeva appello la RO NI, deducendo che era socio minoritario della società mista e che il socio privato doveva eseguire i lavori o il servizio. 16 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO Il socio di minoranza era l'assegnatario di tutti i compiti realizza- tive ed anche il reale beneficiario. Si era in presenza di atti paritetici a valle, con conseguente for- mazione di diritti societari perfetti. La responsabilità di SI e di ATO derivava sia dalla legge, in par- ticolare dall'art. 153, comma 1, del d.lgs. n. 152 del 2006, sia dalla convenzione stipulata il 24/12/2005, benché RO NI fosse estranea a tale convenzione. La società chiedeva dunque accertarsi il proprio diritto alla ese- cuzione delle prestazioni accessorie. La domanda veniva proposta nei confronti di SI, che non le aveva consegnato gli impianti, di ATO, per aver concorso nell'ina- dempimento di SI, e della Regione Sicilia, per avere omesso di ga- rantire il rispetto della legge e della convenzione di gestione. 22. Proponeva appello anche la SI. 22.1. Con il primo motivo d'appello deduceva la possibilità di espletare la gara unica a doppio oggetto, come espressamente pre- visto dalla Corte di Giustizia UE con la sentenza del 15/10/2009. Era stato dunque superato il giudicato di cui alla sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana n. 589 del 2007. Erano dunque valide e legittime le delibere che erano state an- nullate dal Giudice amministrativo. Il giudicato amministrativo doveva essere disapplicato. Non rilevava il termine essenziale di cui alla delibera n. 4 del 2004, che non era stata mai annullata. Nessun rilievo poteva essere conferito all'eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. 17 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO 22.2. Con il secondo motivo di impugnazione, l'appellante SI deduceva che non vi era un rapporto di dipendenza tra gli atti am- ministrativi a monte (annullati) e la convenzione stipulata a valle. 22.3. Con il terzo motivo di appello, evidenziava che la conven- zione del 24/12/2005 non era nulla, ma esclusivamente annullabile, e solo ad istanza della Pubblica Amministrazione. 22.4. Con il quarto motivo di appello, lamentava che la volontà dell'ente era sorretta dalla delibera originaria del 24/1/2004, n. 4, che non era stata prodotta in giudizio. 22.5. Con il quinto motivo, sottolineava che era proprio la legge la fonte dell'obbligo di consegnare gli impianti, ai sensi dell'art. 153, comma 1, del d.lgs. n. 152 del 2006. 22.6. Con il sesto motivo di impugnazione, censurava l'errore per la condanna di SI al pagamento delle spese processuali del giudizio di primo grado. 23. Proponevano appello incidentale i Comuni, chiedendo accer- tarsi il difetto di giurisdizione del Giudice ordinario, in favore del Giu- dice amministrativo. 24. La Corte d'appello di NI, con sentenza n. 2546 del 30/ 11/2018, rigettava entrambi gli appelli. 24.1. Quanto all'appello proposto da RO NI, evidenziava che gli inadempimenti di SI erano dipesi dagli inadempimenti del RZ ATO e della Regione Sicilia. Inoltre, dalla convenzione del 24/12/2005, stipulata tra Consor- zio ATO e SI, non sorgevano diritti che RO NI potesse azio- nare direttamente;
non sussistevano diritti soggettivi perfetti a fa- vore di RO NI. Non era necessario il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea. 24.2. Venivano respinti anche i motivi d'appello formulati da SI. 18 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO A prescindere dalla necessità o meno della doppia gara per la scelta del socio minoritario privato, l'annullamento della delibera da parte del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sici- liana, con la sentenza n. 589 del 2006, derivava dalla mancanza di adeguata motivazione di tale delibera, in quanto innovativa, perché adottata oltre il termine essenziale. Occorreva dunque una modifica in autotutela. Vi era poi stretta dipendenza tra atti a monte e convenzione del 24/12/2004. Vi era assenza, a valle, della volontà dell'ente, con conseguente nullità della convenzione. Non vi era delibera idonea a sorreggere il contenuto della con- venzione, una volta scaduto il termine essenziale e formatosi il giu- dicato amministrativo. 25. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso principale per cas- sazione la SI (ricorso spedito il 19/3/2019, ma ricevuto il 20/3/ 2019), depositando anche memoria scritta. 26. Ha proposto ricorso incidentale la RO NI (in quanto il ricorso, spedito il 19/3/2019, è stato ricevuto il 25/3/2019), depo- sitando anche memoria scritta. 27. Ha resistito con controricorso il Comune di Aci Castello, pro- ponendo anche ricorso incidentale, depositando memoria scritta. 28. Ha resistito con controricorso il RZ d'Ambito Territo- riale Ottimale NI 2 Acque in liquidazione, sia nei confronti di RO NI, sia nei confronti di SI, depositando anche memoria scritta. 29. Ha resistito con controricorso il Comune di NI. 30. Ha depositato memoria l'Assemblea Territoriale Idrica – ATI – di NI, subentrata al RZ ATI a seguito dell'art. 82 della 19 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO legge Regione Sicilia n. 3 del 31/1/2024, depositando memoria scritta. 30. Ha resistito con controricorso la Città Metropolitana di Cata- nia, depositando anche memoria scritta. 31. Hanno resistito con controricorso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero dello sviluppo economico, il Ministero dello ambiente, della tutela del territorio e del mare, il Ministero delle in- frastrutture dei trasporti, la Regione Sicilia, l'Assessorato regionale dell'energia e dei servizi di pubblica utilità. 32. Ha resistito con controricorso il Comune di Misterbianco, pro- ponendo anche ricorso incidentale e depositando memoria scritta. 33. Ha resistito con controricorso il Comune di RN, presen- tando anche ricorso incidentale e depositando memoria scritta. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Con il primo motivo di ricorso principale la SI deduce la «vio- lazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 132, n. 4, c.p.c., nonché 111, comma 6, Costituzione, con conseguente nullità della sentenza in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c.; ovvero omessa motivazione in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c. Vio- lazione dell'art. 4 del Trattato UE, ex art. 10 TCE, violazione degli essenziali principi comunitari e CEDU in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., e nullità della sentenza in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c. Violazione o falsa applicazione di norme di diritto: art. 113, comma 5, lett. b) del d.lgs. n. 267 del 2000; art. 11 della Costituzione;
violazione dei principi comunitari in materia di concorrenza, di appalti di servizi e di concessioni di pubblici servizi (artt. 49 TFUE, ex art. 43 TCE, 56 TFUE, ex art. 49 TCE, e 106 TFUE, ex art. 86 TCE); art. 34 del c.p.a.; art. 2909 c.c.; art. 1418 c.c., in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.». 20 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO Per la ricorrente, con l'atto d'appello si era evidenziato che la sentenza del CGA n. 589 del 2006 non poteva aver statuito su una delibera mai impugnata e neppure prodotta in giudizio, ossia la deli- bera n. 4 del 24/1/2004, ove si fissava il termine entro il quale pro- cedere all'affidamento diretto. La Corte d'appello, in motivazione, ha affermato che dalla lettura della sentenza del CGA n. 589 del 2006 emergeva che il vizio dell'ec- cesso di potere era stato riscontrato «a prescindere da quanto sopra e, cioè, a prescindere dalla valutazione di contrarietà alla normativa comunitaria della gara unica a doppio oggetto». La Corte d'appello ha dunque attribuito alla sentenza del CGA n. 589 del 2006 una portata differente da quella che emerge dalla sem- plice lettura della pronuncia. Si tratta di una motivazione solo apparente, «omettendo di va- lutare un elemento cruciale per il giudizio, quale era la riconosciuta conformità della gara a doppio oggetto con il diritto comunitario». Ad avviso della ricorrente, «l'intero apparato motivazionale del CGA muove dalla pretesa contrarietà al diritto comunitario del mo- dello organizzativo della società mista». Pertanto, l'eccesso di potere contestato all'ATO non è inquadra- bile nella mera assenza di motivazione, tant'è vero che la delibera n. 2 del 2005 è congruamente motivata, ma nella pretesa volontà dello ente appaltante di derogare ai principi comunitari. Tuttavia, la Corte di Giustizia dell'Unione Europea, con la sen- tenza nella causa OS del 15/10/2009 ha ritenuto che i criteri di scelta del socio privato si riferiscono, non solo al capitale da quest'ul- timo conferito, ma altresì alle capacità tecniche di tale socio e alle caratteristiche della sua offerta. 21 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO È dunque legittimo l'affidamento diretto di un servizio pubblico che preveda l'esecuzione preventiva di determinati lavori a una so- cietà capitale mista, pubblico e privato. La sentenza del CGA n. 589 del 2006 si pone dunque in contrasto con il giudicato comunitario. 2. Con il secondo motivo di impugnazione si deduce «omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti;
violazione e falsa applicazione dell'art. 2909 c.c., con conseguente nullità della sentenza in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c., per la parte in cui ha comportato la vio- lazione sui limiti del giudicato». In realtà, il giudicato di cui alla sentenza del CGA n. 589 del 2006 «avrebbe dovuto essere disapplicato dalla Corte di Appello». Peraltro, la sentenza del CGA ha annullato le delibere n. 7 del 2004 e n. 2 del 2005 per un asserito vizio di motivazione, ma non per mancanza di accordo del RZ ATO. Tra l'altro, la volontà del RZ ATO di stipulare la conven- zione del 24/12/2005 si è espressa nuovamente in ulteriori provve- dimenti amministrativi, come nell'aggiudicazione approvata dal Con- sorzio in data 24/12/2005, atti che si sono ormai consolidati. 3. Con il terzo motivo di impugnazione si lamenta «omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, ai fini dell'art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c. Ai fini dell'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., per violazione e/o falsa applicazione di norme di diritto: artt. 113, comma 5, lett. b) del d.lgs. n. 267 del 2000; artt. 21-novies e 21-octies della legge n. 241/90; art. 41 del c.p.a.; art. 34 del c.p.a.; art. 2909 c.c.; art. 1418 c.c.». La sentenza del Tribunale ha ritenuto, da un lato, che l'annulla- mento del Giudice amministrativo non ha interessato l'aggiudica- 22 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO zione, ma solo gli atti prodromici, tuttavia, contraddittoriamente, ha ritenuto nulla la convenzione per assenza di valida manifestazione di volontà dell'ente. In sede d'appello, la SI ha evidenziato la contraddittorietà della motivazione che, dopo avere escluso la sussistenza di vizi caducanti, ha però affermato che l'annullamento della delibera dell'ATO, dispo- sta dal CGA con sentenza n. 589 del 2006, ha determinato il venir meno ex tunc della convenzione, per mancanza di una volontà ne- goziale validamente espressa dall'ATO. La Corte d'appello ha respinto il motivo di gravame, reputando che tra la convenzione e le delibere con cui l'ente pubblico ha con- fermato di affidare alla società mista pubblica-privata la gestione del servizio, c'era «un rapporto di stretta dipendenza e consequenzia- lità». La Corte territoriale ha ritenuto che la convenzione è un atto au- tonomo e successivo rispetto alla gara unica a doppio oggetto e che parte di tale atto negoziale è un soggetto, ossia il RZ ATO, distinto da quello che ha indetto la gara, ossia la Provincia di NI. Tra l'altro, ha chiarito che «non si vede come la validità della costituzione della SI s.p.a. inibisca la dichiarazione di nullità della convenzione non più sorretta dalla volontà dell'altro contraente». Si tratterebbe di una motivazione meramente apparente. Tuttavia, non si tiene conto che la convenzione del 24/12/2005 non è stata caducata per effetto della sentenza del CGA n. 589 del 2006. Sia il Tribunale di NI che la Corte d'appello hanno negato un rapporto di stretta consequenzialità tra la convenzione e le delibere annullate, ma poi, contraddittoriamente, hanno ritenuto nulla la con- venzione a valle per assenza della volontà dell'ATO. 23 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO In realtà, ad avviso della ricorrente, la volontà negoziale del Con- sorzio ATO non sarebbe mai venuta meno. Ed infatti il RZ ha disposto l'aggiudicazione in favore di OS (ora RO NI), con delibera del 23/12/2005. Con la delibera n. 2 del 2005 vi è stata una nuova ed ulteriore valutazione degli interessi in campo. 4. Con il quarto motivo di impugnazione si deduce «ai fini dell'art. 360, primo comma, n. 3, per violazione di norme di diritto: violazione e falsa applicazione dell'art. 153, comma 1, del d.lgs. n. 152/2006 e legge 36/1994 (art. 8) e della legge regionale 10/1999 (art. 23)». In realtà, ad avviso della ricorrente, le pretese risarcitorie si fon- dano sull'obbligo di consegna delle gestioni, gravante sul RZ ATO ai sensi dell'art. 153, comma 1, del d.lgs. n. 152 del 2006, oltre che dell'art. 8 della legge n. 36 del 1994 e dell'art. 23 della legge regionale n. 10 del 1999, «a prescindere dalla contestata nullità della convenzione». 5. Con il quinto motivo di impugnazione si deduce la «violazione per falsa applicazione degli artt. 1325 e 1418 c.c., in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.». Ad avviso della ricorrente, i vizi del procedimento amministrativo si traducono in vizi della volontà o della capacità della parte con- traente pubblica, che rendono il contratto semplicemente annulla- bile, ad iniziativa esclusiva dell'Amministrazione interessata. 6. Con il sesto motivo di impugnazione principale si deduce «in via subordinata, violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 132 n. 4 c.p.c., nonché 111, sesto comma, Cost., con conseguente nullità della sentenza in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c.; ovvero omessa motivazione in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c.». 24 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO La Corte d'appello si è limitata ad affermare che nel caso di spe- cie, non si tratta di vizi della volontà ma di assenza della volontà, che rende l'accordo nullo ex art. 1325 e 1418 c.c. Si tratterebbe di una motivazione meramente apparente. 7. Con il primo motivo di ricorso incidentale la RO NI deduce la «violazione e falsa applicazione degli artt. 112,276 e 359 c.p.c., con conseguente nullità della sentenza in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c.». La Corte d'appello ha rigettato il motivo di impugnazione propo- sto dalla RO NI in ordine alla sussistenza del diritto del socio minoritario ad agire in giudizio per tutelare le proprie ragioni, affer- mando dapprima di condividere quanto affermato dal primo Giudice, per poi precisare che «a prescindere dalla questione se dalla sotto- scIOne delle dette azioni sorga o no il diritto di RO NI s.p.a. ad eseguire le prestazioni accessorie (e, quindi, sulla base della ra- gione più liquida)», nessun inadempimento colpevole poteva impu- tarsi alla SI. Ciò in quanto gli inadempimenti ascritti a SI erano conseguenza «delle inadempienze realizzate dal RZ d'ambito». Per la ricorrente incidentale, invece, la Corte territoriale non avrebbe potuto scegliere la soluzione da adottare. Nel gravame, infatti, si è ritenuto sussistere il diritto del socio all'esecuzione della prestazione accessoria, negata dal primo Giu- dice;
inoltre si è evidenziata l'imputabilità di tale inadempimento alla SI. La Corte d'appello, invece, ha preso in considerazione esclusiva- mente la seconda questione, senza affrontare la prima. 8. Con il secondo motivo di impugnazione incidentale si deduce la «violazione e falsa applicazione degli artt. 132, primo comma, n. 4, c.p.c. e 111, sesto comma, Cost., con conseguente nullità della 25 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO sentenza in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c.; ovvero omessa motivazione della sentenza in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c.». La ricorrente precisa che tale motivo costituisce articolazione del precedente, per l'ipotesi in cui si ritenga che la Corte d'appello, sta- tuendo l'infondatezza della domanda di RO in ragione della non imputabilità a SI dell'inadempimento, abbia implicitamente assor- bito il tema della sussistenza di un diritto di RO all'adempimento. La Corte territoriale non avrebbe esplicitato le ragioni di tale as- sorbimento. 9. Con il terzo motivo di impugnazione si lamenta la «violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 346 c.p.c., con conseguente nullità della sentenza in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c.». La SI ha resistito alla domanda di RO, deducendo la non im- putabilità a sé di un tale inadempimento. In particolare, ha affermato che il ritardo era stato determinato dalla circostanza che il RZ ATO non aveva adempiuto agli ob- blighi di consegna degli impianti e delle gestioni nascenti dalla con- venzione. Inoltre, la Regione Sicilia aveva omesso di intervenire at- traverso i propri poteri sostitutivi. La sentenza di prime cure ha rigettato le domande di RO sul presupposto dell'insussistenza di un diritto del socio privato all'a- dempimento da parte di SI. Il Tribunale, dunque, non ha affrontato l'eccezione. Pertanto, sarebbe stato onere di SI provvedere a riproporre tale eccezione, pena la rinuncia alla stessa ex art. 346 c.p.c. SI, invece, ha proposto appello autonomo avverso la sentenza di prime cure, senza però ribadire l'eccezione. 26 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO La Corte d'appello ha dunque errato nell'accogliere un'eccezione che ormai era stata rinunciata. 10. Con il quarto motivo di impugnazione incidentale si deduce la «violazione e falsa applicazione dell'art. 113, comma 5, del d.lgs. n. 267 del 2000 e dei principi generali di derivazione comunitaria sin qui richiamati in materia di evidenza pubblica e partenariato pubblico privato (ed in particolare degli artt. 49 TFUE, ex art. 43 TCE, 56 TFUE, ex art. 49 TCE, e 106 TFUE, ex art. 86 TCE, così come inter- pretati dalla Corte di giustizia, in particolare con la sentenza del 15 ottobre 2009, C-196/08), violazione dell'art. 2345 c.c., violazione degli artt. 1411, 1987, 1988 c.c., in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.». La Corte d'appello, da un lato, ha affermato di prescindere dalla questione relativa alla sussistenza del diritto del socio privato ad ese- guire le prestazioni accessorie, ma dall'altro ha ritenuto «di condivi- dere quanto affermato dal primo giudice laddove ha rigettato la do- manda di inadempimento formulata da RO NI». Se dunque si è in presenza di una duplice ratio decidendi, e quindi una doppia motivazione, la ricorrente incidentale impugna la decisione della Corte d'appello che «ha statuito l'infondatezza della domanda di RO negando che il socio sottoscrittore di azioni con prestazioni accessorie abbia ex art. 2345 c.c. un diritto all'esecuzione di tali prestazioni». Si deduce che il diritto di RO NI ad ottenere la gestione del servizio idrico e a finanziarie ed eseguire lavori previsti nel bando di gara trova fondamento nell'art. 113, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 267 del 2000. Infatti, RO NI è stata selezionata come socio privato di SI nell'ambito di una gara a doppio oggetto indetta dal RZ ATO. 27 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO Pertanto, per la ricorrente incidentale, il socio privato «si vede attribuito direttamente nell'ambito della gara unica il diritto ad ese- guire tutte le prestazioni previste nel bando o nell'offerta di gara»; tale diritto sarebbe «azionabile direttamente nei confronti del socio pubblico e discende dalla sottoscIOne delle azioni, quale elemento costitutivo del diritto». Del resto, la Corte di Giustizia europea, nella sentenza OS del 15/10/2009, ha ritenuto che i criteri di scelta del socio privato si riferiscono non solo al capitale conferito, ma altresì alle capacità tec- niche di tale socio e alle caratteristiche della sua offerta in conside- razione delle prestazioni specifiche da fornire. Da ciò la conseguenza per cui il beneficiario unico della gara ha «il diritto di gestire il servizio pubblico ed eseguire lavori accessori, quale socio della società mista». In sostanza, con l'aggiudicazione della gara e la sottoscIOne del contratto sociale, il socio privato otterrebbe «il pieno diritto al bene della vita posto a base di gara e, in particolare, il diritto all'e- secuzione dei lavori previsti dal disciplinare di gara». La Corte d'appello ha comunque violato anche l'art. 2345 c.c., in quanto da tale disposizione non deriva soltanto l'obbligo di eseguire le prestazioni accessorie, ma anche «un vero e proprio diritto» del socio privato all'esecuzione delle prestazioni accessorie ed alla cor- responsione del relativo corrispettivo. Per la ricorrente incidentale, poi, la convenzione è idonea a fon- dare in capo RO NI diritti soggettivi perfetti, in base allo schema del contratto a favore del terzo ex art. 1411 c.c. 11. Con il quinto motivo di impugnazione incidentale si lamenta la «violazione e falsa applicazione degli artt. 1176, 1218, 1453, 2345, 2697 c.c., in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.». 28 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO Per la ricorrente incidentale la Corte d'appello avrebbe errato nel ritenere che l'inadempimento della SI era stato determinato dall'i- nadempimento del RZ ATO e della Regione Sicilia. Sarebbe stato violato il principio giurisprudenziale di legittimità (Cass., Sez. U, n. 13533 del 2001) per cui è sufficiente per l'attore allegare l'inadempimento del proprio debitore. La RO ha puntualmente dedotto gli inadempimenti imputabili a SI. Inoltre ha allegato il titolo dal quale derivava il rapporto inadem- piuto. RO non doveva invece individuare comportamenti colpevoli imputabili al debitore, come erroneamente sancito dalla Corte terri- toriale. Spettava invece al debitore fornire la prova delle circostanze mo- dificative o estintive del rapporto dedotto. 12. Con il sesto motivo di impugnazione incidentale si deduce «in via subordinata al precedente V motivo di ricorso, violazione e falsa applicazione degli artt. 132, primo comma, n. 4, c.p.c., e 111, sesto comma, Cost., con conseguente nullità della sentenza in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c.; ovvero omessa motivazione in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c.». La motivazione della Corte d'appello sarebbe meramente appa- rente e quindi omessa. 13. Con il settimo motivo di impugnazione incidentale si lamenta la «violazione e falsa applicazione degli artt. 2043, 1293, 1453, 2345, 2697 c.c., in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.». La RO agito in giudizio chiedendo accertarsi la responsabilità per concorso nell'inadempimento di SI anche del RZ ATO e della Regione Sicilia. 29 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO Il Tribunale ha rigettato la domanda assumendo che RO non fosse titolare di un diritto all'adempimento. La Corte d'appello ha rigettato il motivo di impugnazione, evi- denziando che dalla convenzione del 24/12/2005 non sono sorti di- ritti azionabili da RO NI, quale soggetto estraneo alla con- venzione, stipulata dal RZ ATO e dalla SI. In realtà, il RZ ATO e con esso la Regione Sicilia sono stati autori di un illecito sul patrimonio di RO. La società ha dunque invocato la tutela aquiliana del proprio di- ritto di credito. In sostanza, l'inadempimento di ATO «ha negativamente inciso, in via diretta, sulla sfera patrimoniale di RO, arrecando alla ricor- rente un pregiudizio di agevole individuazione». 14. Con l'ottavo motivo di impugnazione incidentale si deduce «in via subordinata al precedente VII motivo di ricorso, violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 132, primo comma, n. 4, c.p.c., nonché 111, sesto comma, Cost., con conseguente nullità della sen- tenza in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c.; ovvero omessa motivazione in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c.». La ricorrente incidentale, nell'atto d'appello, ha chiesto dichia- rarsi il concorso nell'inadempimento di SI, anche del RZ ATO e della Regione Sicilia. Sul punto, però, la Corte d'appello ha reso una motivazione solo apparente. La Corte territoriale ha motivato assumendo che RO «non avesse diritto di dolersi della violazione del rapporto SI/ATO, perché ad esso (rapporto) estranea». Al contrario, RO si è doluta della violazione del proprio rap- porto RO/SI. 30 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO 15. Con il nono motivo di impugnazione incidentale si deduce la «violazione o falsa applicazione di norme di diritto: art. 1418 c.c. e art. 113, comma 5, lett. b), del d.lgs. 267/2000; art. 11 Cost.; vio- lazione dei principi comunitari in materia di concorrenza, di appalti di servizi e di concessioni di pubblici servizi (artt. 49 TFUE, ex art. 43 TCE, 56 TFUE, ex art. 49 TCE, e 106 TFUE, ex art. 86 TCE), in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.». Il Tribunale ha correttamente affermato che l'annullamento del Giudice amministrativo, di cui alla sentenza del CGA n. 589 del 2006, non ha interessato direttamente l'aggiudicazione, ma solo gli atti ad essa prodromici, sicché la convenzione del 24/12/2005 non era stata caducata dall'annullamento giurisdizionale degli atti amministrativi a monte. Ciononostante, il Tribunale ha contraddittoriamente accolto l'ec- cezione di nullità della convenzione, formulata dal RZ ATO, per assenza di valida manifestazione di volontà dell'ente, ai sensi dell'art. 1418 c.c. La Corte d'appello ha però respinto le censure for- mulate da SI nel proprio atto di gravame. Ha ritenuto che tra la convenzione e le delibere con cui l'ente pubblico ha confermato di affidare alla SI la gestione del servizio vi fosse un rapporto di stretta dipendenza e consequenzialità. La volontà posta a base della stipula della convenzione trovava origine nella scelta di affidare la gestione del servizio idrico integrato ad una società mista effettuata con la delibera poi annullata. Con riferimento, poi, alla convenzione, si trattava di un atto au- tonomo e successivo rispetto alla gara unica a doppio oggetto, cioè un atto negoziale di cui la parte era un soggetto (RZ ATO) distinto da quello che aveva indetto la gara (Provincia di NI). Non era stata effettuata una nuova ed ulteriore valutazione degli interessi in campo. 31 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO Non era avvenuto il consolidamento degli atti societari presup- posti alla stipula della convenzione. L'apparato della motivazione della Corte territoriale muove da un dato non contestato: la convenzione del 24/12/2005 non è stata ca- ducata per effetto della sentenza del CGA n. 589 del 2006. Si è negata la sussistenza di un rapporto di stretta consequen- zialità tra atti prodromici all'espletamento della gara della conven- zione. Si è dunque affermato correttamente che la caducazione auto- matica ha riguardato solo i provvedimenti conseguenziali, che si pon- gono nella medesima sequenza procedimentale e che vengono tra- volti dall'annullamento del provvedimento amministrativo presuppo- sto, in quanto privi di autonomia. Viceversa, le sentenze non producono effetti automatici, dando vita a meri vizi di provvedimenti amministrativi successivi che, pur se connessi e legati, possiedono autonomia procedimentale. Nella specie, per la ricorrente incidentale, non si è in presenza di un'unica e interminabile sequenza procedimentale, ma, a seguito delle delibere annullate, meramente preparatorie, è stata avviata un'autonoma fase di gara, caratterizzata dall'adozione di provvedi- menti amministrativi dotati di autonomo contenuto di lesività. La Corte d'appello, dunque, è arrivata a conclusioni inconciliabili con il dato di partenza, affermando che «la volontà posta a base della stipula della convenzione trova origine nella scelta di affidare la ge- stione del servizio idrico integrato ad una società mista effettuata con la delibera poi annullata». Sarebbe impossibile sostenere che la convenzione del 24/12/ 2005 sia in un rapporto di consequenzialità immediata, diretta e ne- cessaria con le delibere annullate, in particolare con la delibera n. 2 del 2005. 32 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO 16. Con il decimo motivo di impugnazione si deduce «in subor- dine al precedente IX motivo di ricorso: violazione e falsa applica- zione degli artt. 112 e 132, primo comma, n. 4, c.p.c., nonché 111, sesto comma, Cost., con conseguente nullità della sentenza in rela- zione all'art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c.; ovvero omessa moti- vazione in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c.». Si è in presenza, insomma, di una motivazione apparente e con- traddittoria. 17. Con l'undicesimo motivo di impugnazione ci si duole della «violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 132, primo comma, n. 4, c.p.c., nonché 111, sesto comma, Cost., con conseguente nul- lità della sentenza in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c.; ovvero omessa motivazione in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c. Violazione dell'art. 4 del Trattato UE, ex art. 10 TCE, violazione degli essenziali principi comunitari e CEDU in rela- zione all'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c. e nullità della sentenza in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c. Violazione o falsa applicazione di norme di diritto: art. 113, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 267/2000 e dei principi comunitari in materia di concorrenza, di appalti di servizi e di concessioni di pubblici servizi (artt. 49 TFUE, ex art. 43 TCE, 56 TFUE, ex art. 49 TCE, e 106 TFUE, ex art. 86 TCE), in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c. e nullità della sentenza in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c.». La Corte d'appello ha accolto l'eccezione di nullità della conven- zione del 24/12/2005 per assenza di valida manifestazione di volontà dell'ente, discendente dall'annullamento in sede giurisdizionale delle deliberazioni n. 4 del 2004 e n. 2 del 2005. La Corte territoriale ha ritenuto che le deliberazioni n. 7 del 2004 e n. 2 del 2005 sono chiaramente innovative e non confermative, modificando l'originaria determinazione che imponeva di eseguire, 33 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO dopo il 31/3/2004, il diverso modulo organizzatorio di cui all'art. 113, comma 5, lett. a) del d.lgs. n. 267 del 2000. Sarebbe stata necessaria un'adeguata motivazione in tal senso. La Corte d'appello ha attribuito alla sentenza del CGA n. 589 del 2016 una portata differente da quella che emergeva alla semplice lettura della sentenza del Giudice amministrativo. In realtà, il CGA è partito da un preciso presupposto, costituito dall'affermazione per cui l'affidamento diretto di un servizio pubblico è in via generale contrario al principio della concorrenza. Solo muovendo da tale disvalore il CGA è giunto alle proprie con- clusioni. L'eccesso di potere contestato all'ATO non è quindi inquadrabile nella mera assenza di motivazione, tant'è vero che la delibera n. 2 del 2005 è congruamente motivata, ma nella pretesa volontà dello ente appaltante di derogare ai principi comunitari. Nel caso di specie l'affidamento del servizio alla società mista era previsto mediante gara a doppio oggetto, e di tale circostanza la sentenza del CGA ha omesso completamente ogni considerazione. La sentenza del CGA si pone «in contrasto con il giudicato comu- nitario con i principi fissati dalla Corte di Giustizia europea, che guar- dano con preciso favor all'utilizzo di modelli organizzativi fondati sul partenariato pubblico-privato». 18. Con il dodicesimo motivo di impugnazione si deduce la «vio- lazione e falsa applicazione degli art. 112 e 132, primo comma, n. 4, c.p.c. nonché 111, sesto comma, Cost., con conseguente nullità della sentenza in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c.; ovvero omessa motivazione in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c. Violazione e falsa applicazione dell'art. 2909 c.c. e dei principi del contraddittorio, del giusto processo e del diritto di difesa, tutelati 34 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO sia a livello di ordinamento interno e costituzionale che a livello [co- munitario]». Il giudicato formatosi sulla sentenza del CGA n. 589 del 2006 non è opponibile alla ricorrente incidentale, che non ha partecipato a quel giudizio. Né OS, quale mandataria del raggruppamento di imprese, né RO NI sono state evocate nel giudizio per l'annullamento delle delibere del RZ ATO. 19. Con il primo motivo di ricorso incidentale il Comune di Mi- sterbianco deduce la «violazione e/o falsa applicazione dell'art. 92, comma 2, c.p.c., con conseguente nullità della sentenza in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c., nonché in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.». Si premette che «tranne che per l'impugnazione del capo della sentenza relativo alla pronuncia sulle spese in primo grado, i motivi di ricorso incidentale articolati hanno natura di ricorso incidentale condizionato», essendo il convenuto risultato totalmente vittorioso nei gradi di merito. La Corte d'appello ha erroneamente compensato le spese pro- cessuali del giudizio di secondo grado tra tutte le parti, in ragione della notevole complessità della presente causa e della molteplicità delle questioni sollevate e della novità in parte delle stesse, ritenuto sussistenti «gravi ed eccezionali motivi». Tale motivazione è stata adottata in violazione dell'art. 92, comma 2, c.p.c. Non sussiste alcuna delle ipotesi prescritte dal legislatore a giu- stificazione della compensazione totale delle spese tra tutte le parti, in particolare nei confronti dei Comuni «ingiustamente chiamati in manleva e in riconvenzionale». 35 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO Ad avviso del ricorrente incidentale, deve trovare applicazione l'art. 92, comma 2, c.p.c., come modificato dal decreto-legge n. 132 del 2014, che consente la compensazione solo nel caso di «assoluta novità della questione trattata o mutamento della giurisprudenza». La Corte d'appello ha individuato, invece, le ragioni di compen- sazione, da un lato, nella novità in parte delle stesse, e dall'altro, nella notevole complessità della causa e nella molteplicità delle que- stioni. Le questioni trattate, però, non sono affatto nuove. Tra l'altro, poiché la Corte d'appello ha ritenuto che si trattasse di questioni solo in parte nuove, si sarebbe dovuto procedere ad una compensazione solo parziale. Non sussistono comunque le gravi ed eccezionali ragioni, indicate dalla sentenza della Corte costituzionale n. 77 del 2018, le quali non possono essere ravvisate né nella notevole complessità della causa, né nella molteplicità delle questioni trattate. 20. Con il secondo motivo di ricorso incidentale il Comune deduce la «violazione e/o falsa applicazione dell'art. 92, comma 2, c.p.c., applicabile ratione temporis, con conseguente nullità ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c., e in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.». La Corte d'appello ha riformato la sentenza di prime cure in or- dine alle spese processuali, compensandole, tenendo conto della do- glianza di SI (cioè di altra parte processuale) per cui «oltre che a subire il danno per un chiaro inadempimento dell'ATO, si troverebbe costretta alla beffa di sopportare le spese legali conseguenti ad una invalidità prodotta proprio dallo stesso RZ». In sostanza, non sarebbe ravvisabile una compensazione per gravi motivi di cui all'art. 92 c.p.c. 36 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO Inoltre, per il ricorrente incidentale, si tratterebbe di una moti- vazione riconducibile a ragioni di equità. La Corte territoriale, però, non avrebbe dovuto disporre la com- pensazione delle spese anche nei confronti del Comune di Mister- bianco. La nullità della convenzione è stata infatti determinata dall'in- competenza della Provincia, come accertato dalla sentenza del CGA n. 589 del 2006, mentre nessuna responsabilità poteva essere im- putata al Comune di Misterbianco. 21. Con il terzo motivo di ricorso incidentale condizionato si de- duce la «violazione e/o falsa applicazione dell'art. 133 c.p.a., comma 1, lett. a), n. 2, nonché lett. c), e) n. 1 ed f), in relazione all'art. 360, primo comma, n. 1, c.p.c. La Corte d'appello, infatti, ha ritenuto di poter prescindere dall'e- same delle questioni pregiudiziali proposte dei Comuni, fra le quali quella della carenza di giurisdizione del Giudice ordinario, in rela- zione alla convenzione del 24/12/2005, in ossequio al principio della ragione più liquida. Per il ricorrente incidentale, invece, sussiste la giurisdizione del Giudice amministrativo sulle questioni relative alla validità e all'effi- cacia della convenzione del 24/12/2005. Per il ricorrente incidentale, infatti, l'eccezione poggia su due cir- costanze: 1) tutte le domande di RO presuppongono il diritto di SI alla consegna degli impianti e delle infrastruture idriche ricadenti nei territori dei Comuni citati;
la prestazione di consegna di questi impianti trova la sua unica fonte nella convenzione del 24/12/2005; 2) le domande azionate nei confronti dei Comuni e di ATO si fondano sulla lamentata violazione dell'obbligo negoziale di consegna degli impianti alla SI che trova, a sua volta, fonte negli artt. 1, 2, 7 e 9 della convenzione stipulata tra ATO e SI il 24/12/2005. 37 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO La chiamata in causa dei Comuni si fonda esclusivamente su un presunto inadempimento alla suddetta convenzione. La questione della validità e dell'efficacia della convenzione as- sume natura principale e non può essere risolta in via incidentale dal Giudice ordinario. Si specifica che si tratta di «motivo di ricorso incidentale condi- zionato» (cfr. pagina 82 del controricorso del Comune di Mister- bianco). Del resto, con riferimento alla medesima convenzione, la Corte di cassazione, con l'ordinanza n. 21588 del 2013, ha ritenuto che «deve essere dichiarata la giurisdizione del Giudice amministrativo quanto alle controversie avente ad oggetto la convenzione in data 24/12/2005, stipulata dal RZ della SI, concernente l'affida- mento della gestione del servizio idrico integrato e comprensiva della realizzazione delle opere infrastrutturali di acquedotto, fognatura e depurazione». Tra l'altro, la giurisdizione spetta al Giudice amministrativo in quanto si tratta di un accordo tra Amministrazioni ai sensi dell'art. 15 della legge n. 241 del 1990. Del resto, RO e SI hanno già incardinato le stesse domande oggetto del presente giudizio dinanzi al Tar NI, R.G. n. 3598 del 2010 ed R.G. n. 3538 del 2010. 22. Con il quarto motivo di ricorso incidentale condizionato si deduce «omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti (art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c.): accertamento dell'avvenuta caducazione della conven- zione del 24/12/2005. Nullità degli atti successivi per violazione del giudicato». Si contesta la decisione della Corte d'appello laddove ha rigettato l'eccezione riconvenzionale di accertamento della convenzione del 38 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO 24/12/2005 e non ha provveduto alla disapplicazione degli atti am- ministrativi presupposti, con particolare riferimento al provvedi- mento di aggiudicazione della gara RO. Viene impugnata la sentenza della Corte d'appello anche per la mancata pronuncia sull'eccezione riconvenzionale di nullità della convenzione per impossibilità dell'oggetto. In sostanza, l'annullamento, da parte del Giudice amministrativo, degli atti di costituzione della SI, nonché di quelli con cui era stato affidato il servizio idrico, «non può che riverberarsi sugli atti a valle;
fra tutti: la convenzione del 24/12/2005». La tesi della caducazione automatica di detti atti è stata implici- tamente fatta propria dalla CGA con la sentenza n. 371 del 2011 e dal Tar NI con la sentenza n. 37 del 2015. Si chiede dichiararsi l'avvenuta caducazione della convenzione del 24/12/2005 per effetto della sentenza del CGA n. 589 del 2006, ovvero la sua nullità per impossibilità dell'oggetto, previa se del caso la disapplicazione del provvedimento di aggiudicazione della gara a doppio oggetto, ai sensi dell'all. E della legge n. 2248 del 2865. 23. Con il primo motivo di ricorso incidentale il Comune di Aci Castello deduce - dopo aver premesso che tranne che per l'impugna- zione del capo della sentenza relativo alla pronuncia sulle spese in primo grado, i motivi di ricorso incidentale hanno natura di ricorso incidentale condizionato - la «violazione art. 360, primo comma, nn. 3 e 5 c.p.c. Erronea valutazione dei motivi di diritto. Violazione art. 92 c.p.c. Riforma della condanna alle spese. Contraddittorietà della motivazione». La sentenza della Corte d'appello è illegittima nella parte in cui ha caducato la statuizione sulle spese in favore del Comune di Aci Castello. 39 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO La motivazione della sentenza della Corte territoriale, infatti, at- tiene esclusivamente ai rapporti tra SI e RZ ATO, ai quali il Comune di Aci Castello è estraneo. Il Comune non ha concorso alla formazione dell'inadempimento di ATO. Le ragioni della compensazione delle spese con riferimento al Co- mune di Aci Castello non sono state affatto motivate. Si chiede dunque, in riforma della sentenza d'appello, la con- ferma della statuizione del giudice di prime cure, nella parte in cui ha condannato SI alla rifusione delle spese processuali, e la con- danna alla rifusione delle spese processuali del secondo grado in fa- vore del comune di Aci Castello. 24. Con il secondo motivo di ricorso incidentale condizionato si deduce «difetto di giurisdizione. Violazione art. 360, primo comma, n. 1, c.p.c. Violazione art. 133 c.p.a. Violazione dell'art. 59 della legge n. 69 del 2009». Sussiste la giurisdizione del Giudice amministrativo, in quanto tutte le domande di RO presuppongono il diritto di SI alla con- segna degli impianti e delle infrastruture ricadenti nei territori dei Comuni. La questione della validità ed efficacia della convenzione assume natura principale e non può essere risolta in via incidentale dal giu- dice ordinario. L'efficacia della convenzione del 24/12/2005 si pone come preli- minare rispetto alla soluzione della questione della stessa ammissi- bilità delle domande di RO. 25. Con il terzo motivo di impugnazione incidentale si lamenta «in subordine. Violazione dell'art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c. Omessa valutazione fatti decisivi». 40 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO Il Comune ha eccepito sin dalla comparsa di costituzione la sua non imputabilità per la mancata consegna degli impianti. L'ATO aveva infatti riscontrato i solleciti del Comune, ribadendo che, nelle more dell'organizzazione del servizio idrico integrato, ri- maneva in capo ai gestori in via diretta, tra cui il Comune di Aci Castello, l'obbligo di continuare a gestire i servizi loro affidati, richia- mando l'art. 10, comma 1, della legge n. 36 del 1994. Il Sindaco del Comune aveva sollecitato il RZ ATO a porre in essere ogni necessaria azione per la gestione del sistema idrico integrato, precisando che il richiamo all'art. 10 della legge n. 36 del 1994 era privo di fondamento, in quanto la normativa non era più vigente, essendo stata abrogata dall'art. 175 del d.lgs. n. 152 del 2006, mentre l'art. 148 del medesimo d.lgs. aveva trasferito ex lege al RZ Ambito Territoriale Ottimale, Acque NI, tutte le competenze della gestione delle risorse idriche. Il Comune ha dunque realizzato tutti gli adempimenti per la con- segna degli impianti idrici agli organi competenti e alla stessa SI. 25.1. Con il primo motivo di ricorso incidentale condizionato il Comune di RN deduce il difetto di giurisdizione del Giudice adito. Per il ricorrente incidentale, infatti, questa corte, con ordinanza n. 21588 del 2013 ha espressamente chiarito che spetta alla giuri- sdizione del Giudice amministrativo la controversia «avente ad og- getto la convenzione in data 24/12/2005, stipulata dal RZ e dalla SI concernente l'affidamento della gestione del servizio idrico integrato». 25.2. Con il secondo motivo di ricorso incidentale condizionato deduce «omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione fra le parti (art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c.): difetto di interesse e di legittimazione ad agire;
impossi- 41 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO bilità dell'oggetto delle prestazioni azionate. Riproposizione dell'ec- cezione di nullità della convenzione per impossibilità del soggetto». Si ribadisce la tesi per cui la SI sarebbe priva di legittimazione ad agire, a seguito della decisione del CGA n. 589 del 2006, richia- mata dalla sentenza del CGA n. 371 del 2011 («la SI ha perso per effetto della citata pronuncia di questo Consiglio e, dunque, già da 5 anni, ogni legittimazione processuale rispetto all'oggetto della pre- sente controversia»). Tra l'altro, la SI, dal 2006 non ha il potere di gestire il servizio idrico, sicché tutte le prestazioni sarebbero giuridicamente impossi- bili. 25.3. Con il terzo motivo di ricorso incidentale condizionato si lamenta «omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione fra le parti (art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c.): accertamento dell'avvenuta caducazione della conven- zione del 24/12/2005. Nullità degli atti successivi per violazione del giudicato». Viene impugnata la pronuncia della Corte d'appello sulla ecce- zione riconvenzionale di nullità della convenzione per impossibilità del suo oggetto. Il servizio idrico integrato non si svolgerebbe in regime di con- correnza secondo le logiche del mercato. 25.4. Con il quarto motivo di ricorso incidentale condizionato si deduce «omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione fra le parti (art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c.): eccezione riconvenzionale di annullamento della conven- zione del 24/12/2005». La Corte d'appello non avrebbe affrontato l'eccezione riconven- zionale di annullamento della convenzione del 24/12/2005. 42 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO 25.5. Con il quinto motivo di ricorso incidentale si deduce la vio- lazione degli artt. 91 e 92 c.p.c., in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c. Motivazione apparente». 26. I primi due motivi di ricorso principale di SI e l'undicesimo motivo del ricorso incidentale di RO NI vanno affrontati con- giuntamente in ragione della stretta connessione degli stessi, e sono infondati. Va respinta l'eccezione di inammissibilità dei ricorsi per mancato rispetto del principio di sinteticità, essendo chiara l'esposizione dei fatti di causa e delle ragioni poste a base delle impugnazioni (Cass., Sez. U, n. 37552 del 2021), come prospettato anche dalla Procura Generale. 26.1. Si premette che, anche dopo la trattazione della controver- sia in pubblica udienza, nel corso della quale le parti sono state invi- tate a prendere posizione sul punto, non può essere pronunciata sentenza di cessazione della materia del contendere a seguito delle sopravvenute sentenze nn. 1033, 1036 e 1037 del CGA e della sti- pulazione della convenzione aggiornata del 15/7/2024. Il CGA, nelle sentenze citate, ha sempre fatto riferimento alla pendenza del giudizio di cassazione, escludendo la litispendenza, ma affermando un principio di «concorrenza». Inoltre, l'ATI, Assemblea Territoriale Idrica, di NI, suben- trata al RZ ATO, nella memoria del 10/9/2025 ha sottolineato «l'importanza di risolvere definitivamente i conflitti tra giurisdizioni e stabilire se la convenzione del 2005 - e quindi anche quella di ag- giornamento del 2024 - è valida oppure è nulla, al fine di permettere anche ad ATI di assumere i provvedimenti conseguenziali e garantire agli utenti finalmente una gestione del SII, non soltanto valida, ma anche efficiente, efficace ed economica nel rispetto dei principi del decreto legislativo n. 152/2006». 43 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO L'ATI ha ribadito tali richieste anche nel corso della trattazione della controversia in pubblica udienza. Del resto, è vero che nella sentenza del CGA n. 1255 del 2022, paragrafo 14, si evidenzia che i difensori di RO e di SI «fanno presente che in caso di accoglimento dei ricorsi e in caso autorizza- zione all'esecuzione della convenzione […] considererebbero tale cir- costanza satisfattoria della richiesta risarcitoria del danno da ritardo» ed anche che è stata esaminata la domanda di esatto adempimento e di risarcimento del danno da ritardo, ma non risulta esaminata la domanda di risoluzione della convenzione per inadempimento dello ATO, come pure la domanda di danno «precontrattuale». Tuttavia, sulla cessazione della materia del contendere le parti, anche nel corso dell'udienza pubblica, non hanno presentato conclu- sioni conformi. Anzi, risulta dagli atti che alcuni Comuni non hanno ancora con- segnato tutto quanto necessario alla gestione idrica. Per questa Corte, infatti, la cessazione della materia del conten- dere presuppone che le parti si diano reciprocamente atto dell'inter- venuto mutamento della situazione dedotta in controversia e sotto- pongano al giudice conclusioni conformi, occorrendo che la parte che ha agito in giudizio per la tutela dei propri interessi ne abbia conse- guito l'integrale soddisfacimento direttamente ad opera della
contro
- parte (Cass., Sez. 5, 18/5/2006, n. 909; Cass., n. 27598 del 2013; Cass. n. 5188 del 2015; Cass. n. 2063 del 2014). 26.2. Tornando al merito del ricorso principale di SI, deve os- servarsi che, in realtà, non si è in presenza di un giudicato comuni- tario, in grado di travolgere il giudicato amministrativo formatosi sulla sentenza del CGA n. 589 del 2006. Ciò si desume chiaramente dalla motivazione della sentenza della Corte territoriale, qui impugnata, che ha fondato la sua decisione, 44 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO non sull'illegittimità dell'affidamento diretto alla società mista del servizio idrico integrato, per il mancato svolgimento della doppia gara per la scelta del socio industriale, ma esclusivamente per la mancanza di motivazione delle delibere del RZ ATO, succes- sive a quella originaria n. 4 del 24/1/2004, che aveva scelto l'affida- mento del servizio idrico attraverso la costituzione di una società mi- sta, ex art. 113, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 267 del 2000. Ed infatti, ciò che è stato accertato dal CGA del 2006 è proprio la violazione del termine essenziale, fissato alla data del 31/3/2004, per procedere all'affidamento del servizio idrico attraverso gara ad evidenza pubblica con una società mista, a prevalente partecipazione pubblica. Inizialmente, infatti, l'assemblea del RZ ATO, con delibera n. 4 del 24/1/2004, mai impugnata, aveva disposto l'affidamento del servizio società mista, con prevalente capitale pubblico, attraverso gara ad evidenza pubblica. Aveva concesso termine per procedere alla gara ed all'affida- mento del servizio fino al 31/3/2004. Il termine era però inesorabilmente scaduto. Di qui l'adozione delle delibere poi oggetto di giudizio ammini- strativo. 26.3. Una volta decorso il termine essenziale è stata infatti adot- tata dal RZ ATO la delibera del 13/9/2004 n. 7, con cui è stata confermata la delibera n. 4 del 2004, prendendo atto dell'avvenuta costituzione di SI. Infatti nelle more, con delibera n. 37 del 17/8/2004 il Consiglio provinciale aveva stabilito la costituzione di una società a socio unico inizialmente della Provincia, con successivo aumento di capitale per consentire l'ingresso di un socio privato. In data 6/9/2004 la Provincia aveva costituito la SI. 45 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO Con la delibera n. 8 del 13/9/2004 il RZ ATO ha autoriz- zato l'indizione della gara per la scelta del socio di minoranza, dispo- nendo l'affidamento del servizio alla SI con efficacia da quando il soggetto privato sarebbe divenuto socio. È stata poi adottata la delibera n. 9 del 13/9/2004 con delega al consiglio di amministrazione per l'avvio della gara. È stata poi emessa la delibera n. 2 del 13/1/2005, con conferma della scelta iniziale, relativa all'affidamento del servizio idrico inte- grato. La gara è stata aggiudicata il 23/12/2005. La convenzione è stata stipulata il 24/12/2005 tra il RZ ATO e la SI. 26.4. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sici- liana, con la sentenza n. 589 del 27/10/2006, in accoglimento dello appello dei Comuni, ha dichiarato il termine del 31/3/2004 quale ter- mine essenziale, reputando le delibere n. 7 del 2004 e n. 2 del 2005 come innovative. Sono state dunque annullate le delibere nn. 7, 8 e 9 del 13/9/ 2004, oltre alla delibera n. 2 del 2005, mentre il bando di gara del 28/9/2004 – ad avviso del Giudice amministrativo – non sarebbe stato attinto dalla pronuncia di annullamento, con la formazione di un giudicato interno sul punto. Le ragioni dell'annullamento, però, non vanno riscontrate - ad avviso della Corte d'appello – nell'illegittimità dell'affidamento, av- venuto in via diretta, attraverso una gara ad evidenza pubblica a doppio oggetto, il primo oggetto in relazione all'individuazione del socio privato industriale, ed il secondo oggetto relativo all'affida- mento dello specifico servizio - quanto, invece, nell'eccesso di potere riscontrato dal CGA, in quanto, una volta scaduto il termine essen- ziale del 31/3/2004, occorreva un provvedimento di secondo grado, 46 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO in via di autotutela, con adeguata motivazione, da parte del Consor- zio ATO. Motivazione che non aveva invece accompagnato i provvedimenti amministrativi impugnati dinanzi al Tar ed al CGA. Ha affermato, infatti, la Corte territoriale - proprio in ordine al primo motivo di appello SI – che «dalla lettura della sentenza del CGA n. 589 del 2006 emerge che il vizio di eccesso di potere è stato riscontrato a prescindere da quanto sopra e, cioè, a prescindere dalla valutazione di contrarietà alla normativa comunitaria della gara unica doppio oggetto». Proprio la locuzione «a prescindere» fa cogliere in pieno la ratio decidendi della Corte territoriale. La Corte d'appello riporta poi il passaggio della motivazione della sentenza del CGA n. 589 del 2006, che si sofferma proprio sulle de- libere assembleari n. 7 del 2004 e n. 2 del 2005, che «sono chiara- mente innovative e non confermative, modificando la originaria de- terminazione, che imponeva di seguire, dopo il 31 marzo 2004, il diverso modulo organizzatorio dell'art. 113, comma 5, lett. a) del d.lgs. n. 267/2000 (conferimento della titolarità del servizio a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con la proce- dura di evidenza pubblica)». Proprio per tali ragioni, ad avviso del CGA, tali determinazioni «potevano essere assunte dall'Assemblea, solo previa valutazione della modifica temporale e con adeguata motivazione». La Corte d'appello riporta l'ulteriore passaggio della motivazione del CGA, nella sentenza n. 589 del 2006, chiarendo che «a fronte di una determinazione, ormai operativa dopo il 31 marzo 2004, di pro- cedere a gara pubblica tra gli operatori del settore, si sarebbe dovuto quanto meno approfondire la questione e procedere ad una formale, motivata, modifica in autotutela della precedente determinazione. 47 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO Per contro il RZ si è limitato a ribadire la utilità della scelta derogatoria». 26.5. Peraltro, non risulta condivisibile l'assunto delle ricorrenti – principale ed incidentale – secondo cui il giudicato comunitario tra- volgerebbe sempre il giudicato amministrativo. È vero, infatti, che la Corte di Giustizia UE, con la sentenza del 15/10/2009, in C-196/08 (OS), ha affermato che è possibile l'affidamento diretto in favore di una società mista, a capitale pub- blico-privato, purché la stessa si sia svolta con una gara «a doppio oggetto». Si è infatti ritenuto che «introdurre una doppia gara sarebbe dif- ficilmente compatibile con l'economia delle procedure cui si ispirano i partenariati pubblico-privati istituzionalizzati […] poiché l'istituzione di questi organismi riunisce in uno stesso atto la scelta di un socio economico privato e l'aggiudicazione della concessione alla società a capitale misto da restituire a tale esclusivo scopo». Tant'è vero che «i candidati devono provare, oltre alla capacità di diventare azionisti, innanzitutto la loro perizia tecnica nel fornire il servizio nonché i vantaggi economici e di altro tipo derivanti dalla propria offerta». La Corte di Giustizia ha precisato che «al socio in questione viene affidata, come nella fattispecie di cui alla causa principale, l'attività operativa del servizio di cui trattasi e, pertanto, la gestione di que- st'ultimo, si può ritenere che la scelta del concessionario risulti indi- rettamente da quella del socio medesimo effettuata al termine di una procedura che rispetta i principi del diritto comunitario, cosicché non si giustificherebbe una seconda procedura di gara ai fini della scelta del concessionario». Si è dunque affermato che la normativa comunitaria non osta all'affidamento diretto di un servizio pubblico che preveda l'esecu- 48 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO zione preventiva di determinati lavori a una società a capitale misto, pubblico e privato, costituita specificamente al fine della fornitura di detto servizio e con oggetto sociale esclusivo, nella quale il socio privato sia selezionato mediante una procedura ad evidenza pub- blica, previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e di ge- stione riferiti al servizio da svolgere e delle caratteristiche dell'offerta in considerazione delle prestazioni da fornire, a condizione che detta procedura di gara rispetti i principi di libera concorrenza, di traspa- renza e di parità di trattamento imposti dal Trattato per le conces- sioni». Tuttavia, a fronte di tale giudicato comunitario, non può reputarsi che lo stesso prevalga sul giudicato amministrativo, rendendolo ce- devole in ogni caso. Si è infatti affermato (Corte di Giustizia UE, 10/7/2014, C-213/ 13, impresa Pizzarotti, par. 59) che «il diritto dell'Unione non impone a un giudice nazionale di disapplicare le norme procedurali interne che attribuiscono forza di giudicato a una pronuncia giurisdizionale, neanche quando ciò permetterebbe di porre rimedio a una situazione nazionale contrastante con detto diritto» (Corte di Giustizia UE, 1/ 06/1999, Eco Swiss, C-126/97). Il diritto dell'Unione «non esige, dunque, che, per tener conto dell'interpretazione di una disposizione pertinente di tale diritto of- ferta dalla Corte posteriormente alla decisione di un organo giurisdi- zionale avente autorità di cosa giudicata, quest'ultimo ritorni neces- sariamente su tale decisione» (Corte di Giustizia UE, 10/7/2014, cit., par. 60). Non vale in contrario il richiamo alla sentenza UC (Corte di Giustizia UE, 18/07/2007, C-119/05) che attiene ad una situazione del tutto particolare, in cui erano in questione principi che disciplina- 49 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO vano la ripartizione delle competenze tra gli Stati membri dell'Unione Europea in materia di aiuti di Stato. Si è dunque osservato che «qualora le norme procedurali interne applicabili prevedono la possibilità, a determinate condizioni, per il giudice nazionale di ritornare su una decisione munita di autorità di giudicato, per rendere la situazione compatibile con il diritto nazio- nale, tale possibilità deve essere esercitata, conformemente ai prin- cipi di equivalenza e di effettività, e sempre che dette condizioni siano soddisfatte, per ripristinare la conformità della situazione og- getto del procedimento principale alla normativa dell'Unione in ma- teria di appalti pubblici di lavori» (Corte di Giustizia UE, Impresa Piz- zarotti, cit., par. 62). 27. Il terzo, il quinto e il sesto motivo di ricorso principale e il nono e decimo di ricorso incidentale, che vanno affrontati congiun- tamente per strette ragioni di connessione, sono fondati. Ed infatti – come vedremo – la Corte d'appello, con la sentenza impugnata, ha reputato del tutto travolto in via automatica il con- tratto a valle del 24/12/2005, esclusivamente in ragione della dichia- rata illegittimità – da parte del Giudice amministrativo – delle deli- bere adottate a monte dall'Amministrazione, mentre tale automati- smo non è consentito. 27.1. Non si è certo in presenza di una motivazione meramente apparente, in quanto è agli atti una motivazione, che si manifesta non solo in senso grafico, ma anche nella indicazione delle ragioni logico-giuridiche sottese alla decisione, qui impugnata. 27.2. La Corte d'appello, infatti, ha ritenuto, sulla base del giu- dicato amministrativo di cui al CGA n. 589 del 2006, che erano ille- gittime la delibera n. 7 del 13/9/2004 del RZ ATO, che aveva confermato la precedente delibera n. 4 del 2004, oltre alla delibera 50 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO n. 2 del 13/1/2005, con cui si era confermata la scelta di procedere alla gara ad evidenza pubblica per la individuazione del socio privato. Tuttavia, ha affermato che l'illegittimità delle delibere prodromi- che comportava in via automatica la caducazione della convenzione stipulata il 24/12/2004 tra il RZ ATO e la società SI. Il Giudice di secondo grado ha ritenuto trattarsi di una inefficacia automatica del contratto stipulato a valle. La Corte, giungendo alla conclusione che, una volta ravvisata l'il- legittimità delle delibere presupposte, era venuto meno il consenso del RZ ATO alla stipulazione della convenzione del 24/12/ 2005, con conseguente nullità di tale convenzione, ha confermato quanto statuito dal Giudice di prime cure. Il Tribunale, in primo grado, aveva infatti ritenuto che «l'annul- lamento degli atti amministrativi posti “a monte” della convenzione determina il venir meno, ex tunc, della volontà dell'ente pubblico venutasi proceduralmente a formare attraverso gli stessi e diretta alla conclusione del contratto, con la conseguenza che nessun ac- cordo tra le parti ai sensi dell'art. 1325, n. 1, è dato ravvisare a fondamento della convenzione poi conclusa». Il Tribunale aveva aggiunto che «in definitiva, quindi, la conven- zione mediante cui il RZ ATO ha affidato la gestione del ser- vizio idrico integrato alla SI s.p.a. in data 24 dicembre 2005 è nulla, per mancanza di accordo, atteso che le delibere con cui l'ente pub- blico ha confermato di affidare alla predetta società mista pubblica- privata la gestione del servizio in questione (ed in cui si sostanzia la volontà dell'ente poi espressa nella convenzione) sono state annul- late con la sentenza definitiva n. 589/06 emessa dal CGA in data 27 ottobre 2006 (avente pacificamente efficacia ex tunc secondo i con- solidati principi generali in tema di annullamento giurisdizionale dell'atto amministrativo»). 51 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO La Corte d'appello ha anch'essa ritenuto che tra la convenzione e le delibere «con cui l'ente pubblico ha confermato di affidare alla predetta società mista pubblica-privata la gestione del servizio in questione» vi fosse «un rapporto di stretta dipendenza e consequen- zialità (peraltro, non chiaramente negato dall'appellante che si è li- mitato a evidenziare la non pertinenza di richiami giurisprudenziali effettuati dal Tribunale)». Ha chiarito la Corte territoriale che, infatti, «la volontà posta a base della stipula della convenzione trovò origine nella scelta di affi- dare la gestione del servizio idrico integrato ad una società mista effettuata con la delibera poi annullata». 27.2.1. La Corte d'appello, anche a pagina 41 della motivazione, ha ribadito l'automatismo – non consentito – tra invalidità degli atti a monte e il contratto a valle della gara («la volontà negoziale è venuta meno con l'annullamento delle delibere con cui lo stesso [il RZ ATO] aveva deciso di affidare la gestione del servizio idrico integrato ad una società a capitale misto a prevalente partecipazione pubblica»). 27.2.2. E di nuovo l'automatismo – non consentito – compare a pagina 42 della motivazione della sentenza impugnata («Non si vede come la validità della costituzione della SI inibisca la dichiarazione di nullità della convenzione non più sorretta dalla volontà dell'altro contraente»). 27.3. L'affermazione della Corte d'appello si scontra però con la giurisprudenza di questa Corte, per la quale, in tema di appalti pub- blici, l'annullamento in sede giurisdizionale del bando di gara non comporta la caducazione automatica del contratto conseguente- mente stipulato, dovendo il giudice valutare, ai fini della relativa de- cisione, la tipologia e la gravità della violazione che ha dato luogo all'invalidità (nella specie, la S.C. ha cassato il provvedimento impu- 52 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO gnato, che aveva ritenuto sussistere un automatismo tra l'annulla- mento del bando di gara pronunciato dal TSAP e la nullità derivata del relativo contratto stipulato dalla stazione appaltante, in un'ipotesi in cui si trattava di appalto relativo ad opere ed infrastrutture stra- tegiche) (Cass., Sez. 1, 18/11/2024, n. 29573). Benvero, la giurisprudenza amministrativa ha anche affermato che, allorché il bando di gara rechi una clausola impeditiva della par- tecipazione, lo stesso può essere impugnato senza che sia necessario gravare di impugnazione la successiva aggiudicazione;
non occorre, infatti, impugnare l'aggiudicazione se sono stati impugnati gli atti, a monte, di indizione della gara, in quanto l'annullamento del bando travolge anche il provvedimento di aggiudicazione, comportando l'accoglimento dei motivi diretti alla caducazione di norme generali della lex specialis un effetto caducante dell'intera procedura (Cons. Stato, Sez. III, 14/10/2022, n. 8772; Cons. Stato, Sez. V, 27/ 7/2020, n. 5748). In tal caso, l'intervenuta impugnazione dell'atto presupposto esonera il ricorrente dall'onere di contestare anche l'atto consequen- ziale, attesa l'automatica sua caducazione per effetto dell'eventuale annullamento del primo (Cons. Stato., Sez. V, 11/6/2020, n. 3733). Nella specie, però, il bando di gara – come affermato dal Giudice amministrativo – non è stato mai annullato, così come la successiva aggiudicazione. 28. Il tema in discussione si inserisce in una annosa querelle che ha coinvolto entrambi i plessi giurisdizionali. Si è affrontata, infatti, la questione concernente la sorte del con- tratto a valle, nel caso in cui vi sia annullamento giurisdizionale dei provvedimenti presupposti, oltre che dell'aggiudicazione. È stata superata (Cass., n. 29573 del 2024) la tesi, invocata an- che in questa sede dalle ricorrenti principale ed incidentale, per cui 53 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO il rapporto contrattuale già sorto ed eventualmente già in corso di esecuzione non può ritenersi automaticamente travolto dall'annulla- mento degli atti di gara, sicché il Giudice amministrativo può con- dannare la Pubblica Amministrazione al solo risarcimento del danno per equivalente subito dall'impresa. Si tratta, dunque, di annullabi- lità, che può essere fatta valere esclusivamente dalla Pubblica Am- ministrazione ex art. 1441 c.c. (Cass., 7/4/1989, n. 1682; Cass., 14/2/1964, n. 337). Si riteneva che, a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione dinanzi al Giudice amministrativo, il contratto frattanto stipulato fosse annullabile, e della relativa controversia do- vesse conoscere il Giudice ordinario (Cass., 21/2/1995, n. 1885). Per altra tesi (Cons. Stato, Sez. V, 30 marzo 1993, n. 435), in- vece, è nullo il contratto stipulato dopo l'annullamento dell'aggiudi- cazione. L'annullamento dell'aggiudicazione travolge il conseguente contratto successivamente stipulato, nonché l'atto di approvazione. L'annullamento dell'atto presupposto, costituito dall'aggiudicazione, determina ex se l'automatica rimozione degli atti conseguenziali, os- sia la stipulazione e l'approvazione del contratto. In tali casi, l'annullamento fa venire meno integralmente il con- senso della Pubblica Amministrazione, con la conseguenza che il con- tratto è nullo ex art. 1418, secondo comma, c.c., in relazione all'art. 1325, n. 1 c.c. Si è, però, di seguito affermato che, nel corso degli anni, il legi- slatore ha eliminato il collegamento automatico tra annullamento dell'aggiudicazione e sorte del contratto a valle (Cass. n. 29573 del 2024). Da un lato, dunque, è ormai pacifico che spetti al Giudice ammi- nistrativo decidere anche sulla sorte del contratto a valle, in caso di annullamento dei provvedimenti amministrativi a monte (Cass., Sez. 54 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO U, 10/2/2010, n 2906; Cass., Sez. U, 8/8/2012, n. 14260; Cass. Sez. U, 14/5/2015, n. 9861). Dall'altro, il legislatore ha fatto riferimento alla sanzione dell'i- nefficacia del contratto stipulato in esito ad una aggiudicazione inva- lida, da dichiararsi ad opera del Giudice amministrativo «pur sempre lasciando ampi spazi all'efficacia e non retroattività di quegli effetti» (Cass., Sez. U, n. 30580 del 2021). È stata, allora, «senz'altro esclusa, quale regola, la soluzione della caducazione automatica del contratto come conseguenza dello annullamento, in sede giurisdizionale, dell'aggiudicazione, ritenuta evidentemente dal legislatore avere il limite dell'eccessiva rigidità, ove si fosse configurata la privazione degli effetti del contratto come una conseguenza sempre necessaria dell'annullamento dell'aggiudi- cazione, senza distinguere a seconda del tipo e della gravità della violazione in cui fosse incorsa la stazione appaltante» (Cass., Sez. U, n. 30580 del 2021). La sanzione della inefficacia è stata ritenuta idonea per le con- dotte più gravi della stazione appaltante (art. 121 c.p.a., non appli- cabile ratione temporis). In materia, tra l'altro, deve farsi applicazione della Direttiva CE 2007/66/CE che, al tredicesimo considerando avverte che «pertanto, un contratto risultante da un'aggiudicazione mediante affidamenti diretti illegittimi dovrebbe essere considerato in linea di principio privo di effetto. La carenza di effetti non dovrebbe essere automatica ma dovrebbe essere accertata da un organo di ricorso indipendente o dovrebbe essere il risultato di una decisione di quest'ultimo». L'art.
2-quinquies della Direttiva 2007/66/CEE (che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell'efficacia delle procedure di ricorso in materia d'aggiudicazione degli appalti pubblici) dispone che «gli Stati membri 55 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO assicurano che un contratto sia considerato privo di effetti da un or- gano di ricorso indipendente dell'ente aggiudicatore o che la sua pri- vazione di effetti sia conseguenza di una decisione di detto organo di ricorso nei casi seguenti: a) se l'ente aggiudicatore ha aggiudicato un appalto senza previa pubblicazione del bando nella Gazzetta Uf- ficiale dell'Unione Europea […]; b) in caso di violazione dell'art. 1, paragrafo 5, dell'art. 2, paragrafo 3, o dell'art.
2-bis, paragrafo 2, della presente Direttiva, qualora tale violazione abbia privato l'offe- rente che presenta ricorso della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipula del contratto […]». Si chiarisce, poi, al comma 2, che «le conseguenze di un con- tratto considerato privo di effetti sono previste dal diritto nazionale». Al comma 3 dell'art.
2-quinquies della Direttiva, si prevede inol- tre che «gli Stati membri possono prevedere che l'organo di ricorso indipendente dall'ente aggiudicatore abbia la facoltà di non conside- rare un contratto privo di effetti, sebbene lo stesso sia stata giudicato illegittimamente per le ragioni di cui al paragrafo 1, se l'organo di ricorso, dopo aver esaminato tutti gli aspetti pertinenti, rileva che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale impone che gli effetti del contratto siano mantenuti. In tal caso gli Stati membri prevedono invece l'applicazione di sanzioni alternative a norma dell'art.
2-sexies, paragrafo 2». L'art.
2-sexies della Direttiva 2007/66/CEE stabilisce altresì che «gli Stati membri possono prevedere che l'organo di ricorso indipen- dente dall'ente aggiudicatore decida, dopo aver valutato tutti gli aspetti pertinenti, se il contratto debba essere considerato privo di effetti o se debbano essere irrogate sanzioni alternative». Nella specie, le modifiche normative, che hanno attuato la diret- tiva sopra citata, sono successive ai fatti di causa, ed anche al giu- dicato amministrativo di cui alla sentenza del CGA n. 589 del 2006. 56 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO 28.1. La CGA, con sentenza n. 1037 del 2021, si è pronunciata sulla legittimità delle delibere dell'ATO del 9/8/2010 e del 22/11/ 2010, con cui si manifestava la presa d'atto dell'ATO della «declara- toria di nullità dell'accordo stipulato il 30 dicembre 2006 tra il Con- sorzio ATO, il Comune di Caltagirone e altri Comuni contermini» non- ché della caducazione automatica della convenzione stipulata tra ATO e SI il 24/12/2005 («della caducazione degli atti adottati a valle dei provvedimenti annullati con la sentenza numero 589 del 2006»). Tale valutazione in ordine alla validità di tali atti («specie quelli di natura negoziale», cfr. pagina 19 della sentenza della CGA del 2021) avveniva, però, incidenter tantum, al fine di scrutinare la le- gittimità delle delibere impugnate, nell'ambito dei poteri di cui all'art. 8 c.p.a. Non inficiava tale accertamento la pronuncia di questa Corte, a Sezioni Unite, n. 21588 del 2013. 28.2. In precedenza, il Tar NI, con sentenza n. 1289 del 22/ 4/2021, ha dichiarato in parte inammissibile ricorso proposto da RO e SI, ma dall'altro ha annullato la convenzione del 24/12/ 2005, per difetto assoluto di attribuzione della P.A. 28.3. Il CGA, invece, ha accolto l'appello proposto da RO e SI, riformando la sentenza del Tar Sicilia NI, evidenziando la validità delle determinazioni prese a valle della sentenza del CGA n. 589 del 2006. Condivisibilmente, proprio in ragione del mancato automatismo tra l'invalidità degli atti a monte e il contratto stipulato a valle, ha reputato tuttora valida la convenzione del 24/12/2005 stipulata tra ATO e SI. In estrema sintesi, il CGA, con la sentenza n. 1037 del 2021, ha ritenuto l'appello di RO e SI in parte fondato «con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati [delibere del 9/8/2010 e 57 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO del 22/11/2010, n. 8] nella parte riguardante gli atti amministrativi e negoziali adottati a valle delle deliberazioni annullate con sentenza n. 589 del 2006» (pagina 17 della sentenza CGA n. 1037 del 2021). Sono stati reputati validi, allora, il bando di gara, gli atti di gara e la successiva aggiudicazione del 23/12/2005, oltre alla conven- zione del 24/12/2005 tra ATO e SI. Una volta escluso il difetto di attribuzione assoluto, è stato chia- rito che il giudicato di cui alla sentenza del CGA n. 589 del 2006 non poteva estendersi «agli atti successivi della procedura a evidenza pubblica, nonché agli atti negoziali connessi». La sentenza del CGA n. 589 del 2006 ha avuto ad oggetto, infatti, solo le delibere 7, 8 e 9 del 13/9/2004, il bando di gara del 28/9/ 2004 (su cui peraltro vi è stata omessa pronuncia, con rinuncia alla stessa e formazione di giudicato interno: pagina 35 della sentenza del CGA n. 1037 del 2021), la delibera n. 37 del 17/8/2004, tesa alla rinnovazione della gara, la delibera n. 2 del 13/1/2005, che ha con- fermato la scelta di rinnovare la gara. Ed infatti, la domanda di tutela non conteneva un'istanza di an- nullamento degli atti successivi rispetto a quelli annullati «né la ri- chiesta di dichiarare l'inefficacia degli atti negoziali» (cfr. pagina 27 della motivazione del CGA n. 1037 del 2021). Inoltre, per il CGA n. 1037 del 2021 gli atti presupposti, dichiarati illegittimi, non rientravano tra quelli ad effetto caducante, con esclu- sione dunque dell'automatica consequenzialità per gli atti successivi. Peraltro, ai fini dell'inefficacia del contratto a valle erano neces- sari tre requisiti: l'annullamento dell'aggiudicazione; la presenta- zione da parte di un controinteressato di una domanda di subentro nel contratto;
la grave violazione del diritto UE. Nessuno di tali presupposti si era verificato nella specie. 58 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO Come detto, in base alla direttiva 2007/66/CE era «solo l'organo giurisdizionale che può disporre in ordine all'efficacia di un contratto già stipulato e alla decorrenza dell'eventuale inefficacia del mede- simo» (cfr. pagina 55 della sentenza del CGA n. 1037 del 2021). Con l'ulteriore precisazione per cui la declaratoria di nullità dello atto costitutivo della società non pregiudicava «gli atti compiuti dopo l'iscIOne e prima della declaratoria di nullità (art. 2332, comma 2, c.c.): pertanto in ogni caso non avrebbe potuto ritenersi invalida la convenzione stipulata da SI il 24 dicembre 2005, comunque in epoca precedente alla sentenza n. 589 del 2006 di questo CGARS, alla quale il Tar riconduce la declaratoria di nullità dell'atto di costi- tuzione della società». Per la sentenza n. 1037 del 2021 del CGA, poi, la convenzione del 24/12/2005 non poteva essere dichiarata nulla per mancanza di consenso, «potendo al più ritenersi che la formazione della volontà sia viziata» (pagina 58). Si sarebbe trattato, al più, di contratto annullabile. 28.4. I medesimi principi sono stati riportati anche nella succes- siva sentenza del CGA n. 1257 del 2022, in sede di ottemperanza della sentenza n. 1037 del 2021, con cui sono state annullate le de- libere del 9/8/2010, n. 21, e del 22/11/2010, n. 8, laddove contene- vano la presa d'atto della intervenuta caducazione automatica, per effetto della sentenza del CGA n. 589 del 2006, degli atti ammini- strativi e negoziali adottati o conclusi a valle dei provvedimenti an- nullati dalla sentenza medesima, in particolare degli atti di gara. Per la sentenza del CGA n. 1257 del 2022, l'effetto demolitore della sentenza n. 1037 del 2021 determina «il venir meno della de- liberazione n. 8 del 2010, che ostacolava la produzione degli effetti da parte degli atti amministrativi e negoziali non annullati con la sen- 59 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO tenza n. 589 del 2006» (cfr. pagina 14 della motivazione della sen- tenza del CGA n. 1257 del 2022). La convenzione stipulata il 24/12/2005 non poteva essere rite- nuta caducata, almeno sulla base degli atti amministrativi adottati «e del contenzioso che li ha coinvolti davanti a questo giudice am- ministrativo» (CGA n. 1257 del 2022). Per il CGA non erano state annullate le due deliberazioni succes- sive richiamate dalla convenzione;
l'annullamento di atti precedenti agli atti di gara e agli atti presupposti della convenzione non incideva sulla formazione della volontà di stipulare la convenzione. Pertanto, l'annullamento deciso con sentenza n. 589 del 2006 «non comprende il secondo bando successivo alla deliberazione 13 gennaio 2005, che è all'origine dell'affidamento al raggruppa- mento»; gli atti amministrativi successivi a quelli annullati con sen- tenza n. 589 del 2006, «dichiarati caducati con le deliberazioni del consiglio di amministrazione 9 agosto 2010 e dell'assemblea n. 8 del 22 novembre 2010, poi annullate con sentenza n. 1037 del 2021, non sono quindi venuti meno per effetto di una asserita, ma non sussistente, portata caducante del primo annullamento» (CGA n. 1257 del 2022). 28.5. Anche nella sentenza n. 1036 del 2021, tesa al giudizio di ottemperanza relativo alla sentenza del CGA n. 589 del 2006, si pre- cisa che con tale pronuncia sono stati annullati gli atti prodromici alla procedura di gara, «ma non i successivi atti (di atti amministrativi di gara e di aggiudicazione e gli atti negoziali, riguardanti la costitu- zione della società, la sottoscIOne del capitale sociale da parte del raggruppamento OS della convenzione di gestione del servizio idrico integrato stipulata da SI)» (cfr. paragrafo 14.1). 28.6. Questo Collegio, allora, rileva che, contravvenendo al prin- cipio di mancato automatismo tra invalidità degli atti a monte e con- 60 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO tratto stipulato a valle del procedimento di gara, la Corte d'appello si è limitata ad affermare che «si ritiene che tra la convenzione de qua [24/12/2005] e “le delibere con cui l'ente pubblico ha confermato di affidare alla predetta società mista pubblica-privata la gestione del servizio in questione (ed in cui sostanzia la volontà dell'ente poi espressa nella convenzione)” ci sia un rapporto di stretta dipendenza e consequenzialità (peraltro, non chiaramente negato dall'appellante che si è limitato a evidenziare la non pertinenza dei richiami giuri- sprudenziali effettuati dal Tribunale)». Neppure è sufficiente a superare il mancato automatismo l'affer- mazione della Corte territoriale per cui «la convenzione è un atto autonomo e successivo rispetto alla gara unica a doppio oggetto la quale serve ad individuare il socio privato della società mista, con- troparte del concedente il servizio». Neppure rileva la successiva presa di posizione per cui «non si vede come la validità della costituzione di SI s.p.a. impedisca la dichiarazione di nullità della convenzione non più sorretta dalla vo- lontà dell'altro contraente». La Corte d'appello, insomma, ha aderito erroneamente alla tesi – ormai superata in giurisprudenza, anche unionale – dell'automati- smo tra invalidità degli atti di gara a monte e inefficacia automatica del contratto a valle. 29. Il quarto motivo di ricorso principale è assorbito, dovendo la Corte di appello, in sede di rinvio, tornare a pronunciarsi sulla validità o meno del contratto a valle (la convenzione del 24/12/2005), senza alcun automatismo, ma utilizzando gli ultimi arresti di legittimità in- dicati in motivazione sul punto, in conformità con il diritto unionale. Non si è formato alcun giudicato amministrativo sulla validità della convenzione del 24/12/2005, in quanto lo stesso CGA ha affer- mato che la decisione, su tale questione pregiudiziale (alla decisione 61 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO sulle richieste di adempimento e di risarcimento dei danni), ha avuto valore solo incidenter tantum ai sensi dell'art. 8 c.p.a. Tra l'altro ben potrà eventualmente il Giudice del rinvio valutare nuovamente l'intervenuta cessazione della materia del contendere, tenendo conto di tutti i fatti sopravvenuti, in esecuzione della con- venzione di aggiornamento stipulato nel luglio del 2024. 30. Il primo motivo di ricorso incidentale della società RO Ca- tania è infondato. 30.1. Non v'è stata alcuna violazione, da parte della Corte d'ap- pello, dell'art. 276 c.p.c., e quindi nell'ordine di decisione delle que- stioni proposte. La ricorrente incidentale afferma l'illegittimità della decisione della Corte di merito, che avrebbe potuto decidere sulla imputabilità dell'inadempimento della SI solo dopo aver deciso sulla questione relativa alla sussistenza, in capo alla RO NI, di un diritto del socio all'esecuzione della prestazione accessoria di cui all'art. 2435 c.c. 30.2. In proposito, la Corte d'appello ha applicato il principio pro- cessuale della ragione più liquida (di recente Cass., Sez. U, 29/8/ 2025, n. 24172), facendone espressa menzione nella motivazione della sentenza. Per questa Corte, infatti, in applicazione del principio processuale della "ragione più liquida", desumibile dagli artt. 24 e 111 Cost., la causa può essere decisa sulla base della questione ritenuta di più agevole soluzione, anche se logicamente subordinata, senza che sia necessario esaminare previamente le altre, imponendosi, a tutela di esigenze di economia processuale e di celerità del giudizio, un ap- proccio interpretativo che comporti la verifica delle soluzioni sul piano dell'impatto operativo piuttosto che su quello della coerenza logico-sistematica e sostituisca il profilo dell'evidenza a quello dello 62 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO ordine delle questioni da trattare ai sensi dell'art. 276 c.p.c. (Cass., Sez. 5, 9/1/2019, n. 363). Si è anche chiarito che l'applicabilità del principio della "ragione più liquida" postula che essa, pur essendo logicamente subordinata ad altre questioni sollevate, si presenti comunque equiordinata ri- spetto a queste ultime nella capacità di condurre alla definizione del giudizio;
tale principio non opera nell'ipotesi in cui le diverse ragioni si caratterizzino per il fatto di condurre potenzialmente ad esiti defi- nitori reciprocamente non sovrapponibili, con la conseguenza che l'il- legittimo assorbimento in tal modo disposto comporta il vizio di omessa pronuncia (Cass., Sez. 2, 9/1/2024, n. 693). Senza contare che la figura dell'assorbimento può aversi sia in forma esplicita, allorché la decisione spieghi espressamente le ra- gioni per cui la domanda assorbita è ritenuta superflua, ovvero anche in forma implicita, allorquando l'affermazione contenuta in motiva- zione sia logicamente incompatibile con l'accertamento richiesto nella domanda implicitamente assorbita (Cass., Sez. 1, 6/4/2018, n. 8571). Nella specie, le diverse ragioni di rigetto erano equiordinate, sic- ché la Corte d'appello ha preferito soffermarsi sulla assenza di im- putabilità di colpa in capo alla SI, che non aveva potuto procurare gli impianti e le gestioni comunali, per l'impedimento frapposto dal RZ ATO, oltre che per il mancato esercizio di poteri sostitutivi da parte della Regione Sicilia. La Corte d'appello ha dunque affermato che «a prescindere dalla questione se dalla sottoscIOne delle dette azioni sorga o no il diritto di RO NI s.p.a. ad eseguire le prestazioni accessorie (e, quindi, sulla base della ragione più liquida)» riteneva che «nessun inadempimento colpevole possa, in ogni caso, essere imputato a SI s.p.a. laddove la stessa appellante ha sempre affermato, sin dall'atto 63 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO introduttivo del giudizio, che gli inadempimenti di cui la SI s.p.a. si sarebbe resa responsabile sono conseguenza “delle inadempienze realizzate dal RZ d'Ambito, nonché dei ritardi e comporta- menti (con missive ed omissivi) posti in essere da tutti gli altri enti pubblici coinvolti… (compresi, in particolare, la Regione Sicilia)”». La Corte territoriale ha concluso nel senso che la SI si è trovata nell'impossibilità di consegnare gli impianti per non averli a sua volta ricevuti dal RZ ATO. La RO NI aveva peraltro evidenziato che il RZ ATO era stato più volte sollecitato da SI ad adempiere alle sue obbliga- zioni. 31. Il secondo motivo di ricorso incidentale di RO NI è infondato. Si afferma che la Corte d'appello non avrebbe esplicitato le ra- gioni dell'assorbimento. In realtà, come visto, la Corte territoriale ha dato atto di decidere la controversia in base alla ragione più liquida, senza soffermarsi sull'esistenza o meno del diritto di RO NI all'esecuzione delle prestazioni accessorie di cui all'art. 2345 c.c., ma reputando che, in realtà, l'inadempimento di SI fosse stato determinato proprio dall'i- nadempimento del RZ ATO e della Regione Sicilia. È stata dunque spiegata in modo adeguato la motivazione dello assorbimento. Per questa Corte, peraltro, nel giudizio di legittimità introdotto a seguito di ricorso per cassazione non possono trovare ingresso, e perciò non sono esaminabili, le questioni sulle quali, per qualunque ragione, il giudice inferiore non si sia pronunciato per averle ritenute assorbite, ancorché in virtù del principio della ragione più liquida, con la conseguenza che, in dipendenza della cassazione della sen- tenza impugnata per l'accoglimento del motivo attinente alla que- 64 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO stione assorbente, l'esame delle ulteriori questioni oggetto di cen- sura va rimesso al giudice di rinvio, salva l'eventuale ricorribilità per cassazione avverso la successiva sentenza che abbia affrontato le suddette questioni precedentemente ritenute superate (Cass., Sez. 3, 6/06/2023, n. 15893; Cass., Sez. 6, 23/07/2018, n. 19503). 32. Il terzo motivo di ricorso incidentale è infondato. In realtà, l'art. 346 c.p.c. trova applicazione solo con riferimento all'appellato e non all'appellante. L'art. 346 c.p.c., nel prevedere che le questioni e le eccezioni non accolte in primo grado, e non specificamente riproposte in appello, si intendono rinunciate, fa riferimento all'appellato e non all'appel- lante, principale o incidentale che sia, in quanto l'onere dell'espressa riproposizione riguarda, nonostante l'impiego della generica espres- sione “non accolte”, non le domande o le eccezioni respinte in primo grado, bensì solo quelle su cui il giudice non abbia espressamente pronunciato, non essendo ipotizzabile, in relazione alle domande o eccezioni espressamente respinte, la terza via – riproposizione/ri- nuncia – rappresentata dall'art. 346 c.p.c., rispetto all'unica alterna- tiva possibile dell'impugnazione – principale o incidentale – o dell'ac- quiescenza, totale o parziale, con relativa formazione di giudicato interno (Cass., Sez. 5, 6/6/2018, n. 14534; Cass., Sez. 5, 29/3/ 2025, n. 8269). Nella specie, la SI era stata appellante nel giudizio di gravame, con conseguente inapplicabilità dell'art. 346 c.p.c. Peraltro, l'obbligo di riproporre le eccezioni ex art. 346 c.p.c., riguarda esclusivamente le eccezioni in senso stretto (Cass., Sez. L, 21/4/2009, n. 9464). 33. Il quarto motivo di ricorso incidentale di RO NI è in- fondato. 65 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO 33.1. Infatti, da un lato deve ritenersi assorbita dalla Corte ter- ritoriale la questione in ordine alla sussistenza o meno, in capo al socio minoritario della società mista, titolare di azioni con prestazioni accessorie ex art. 2345 c.c., del diritto di pretendere l'esecuzione della prestazione prevista in tale tipologia di azioni. 33.2. Dall'altro, per la giurisprudenza di legittimità le prestazioni a carattere accessorio e non consistenti in conferimenti in danaro che, a norma dell'art. 2345 c.c., l'atto costitutivo può porre a carico dei soci di società per azioni, costituiscono adempimento di obbliga- zioni sociali e non di obbligazioni inerenti ad un rapporto contrattuale diverso e distinto da quello sociale, ancorché ad esso collegato;
ne consegue che, in caso di inadempimento, vanno irrogate a norma del citato art. 2345, le sanzioni stabilite, per questa inosservanza, dallo atto costitutivo, dovendo perciò escludersi che l'assemblea dei soci possa irrogare all'inadempiente una sanzione diversa da quella pre- vista (Cass., Sez. 1, 8/11/2000, n. 14523; Cass., Sez. L, 8/6/1977, n. 2360; Cass., Sez. 2, 15/11/1971, n. 3259; Cass., Sez. L, 7/4/ 1987, n. 3402). In dottrina si è dunque sottolineato che alle prestazioni accesso- rie si applica la disciplina dei corrispondenti tipi contrattuali, solo se compatibile con quella societaria. Si è anche evidenziato che la prestazione accessoria si pone in posizione servente e meramente eventuale rispetto al rapporto so- ciale, che deve potersi esplicare con pienezza di effetti indipenden- temente da essa. Non può pertanto condividersi la tesi della ricorrente per cui con l'aggiudicazione della gara e la sottoscIOne del contratto sociale, il socio privato ottiene il pieno diritto al bene della vita posto a base della gara e, in particolare, il diritto all'esecuzione dei lavori previsti dal disciplinare di gara. 66 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO 33.3. Del resto, in giurisprudenza amministrativa si è stabilito che la qualità di socio di una società non risulta idonea ad individuare in capo al singolo un interesse legittimo distinto da quello proprio della società e non legittima, quindi, la proposizione di autonomo ricorso contro il provvedimento lesivo di interessi della società (Cons. Stato, Sez. VI, 8/2/2012, n. 2676; Cons. Stato, Sez. IV, 28/2/2013, n. 1225). Si è chiarito che il socio operativo di una società mista pubblico- privata ha un interesse sostanziale ad assumere compiti operativi, ed è quindi tutelato attraverso il riconoscimento di interessi legittimi nella fase preliminare di gara ed in quella endo-societaria di asse- gnazione del ruolo posto a base di gara, ma una volta costituito il nuovo soggetto al quale l'Amministrazione aggiudicatrice dovrà di- rettamente affidare la commessa, è questo e solo questo che potrà eventualmente dolersi di un successivo e cattivo esercizio del potere che abbia condotto, in concreto, al mancato affidamento o alla re- voca di quello già in essere (Cons. Stato, Sez. V, 24/7/2017, n. 3647). Peraltro, la società mista si presenta comunque come uno stru- mento di partenariato pubblico-privato istituzionalizzato (PPPI), do- tato di personalità giuridica propria, per la realizzazione e/o gestione di un'opera pubblica o di un servizio, in virtù del quale il socio pub- blico assume un ruolo imprenditoriale e profili di rischio così come il socio privato, e tra i profili di rischio, per entrambi sussistenti, rientra anche quello che la società compartecipata non ottenga le commesse per le quali è stata costituita, o soccomba nel giudizio teso all'otte- nimento di quelle commesse (Cons. Stato, Sez. IV, 28/2/2013, n. 1225). 67 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO Al più la società RO NI avrebbe potuto proporre azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori – ove ne fossero stati sussistenti i presupposti – ex artt. 2393-bis e 2395 c.c. 33.4. Neppure è possibile fare riferimento al contratto a favore di terzo di cui all'art. 1411 c.c. Ed infatti, nel contratto a favore di terzi ex art. 1411 c.c., il terzo acquista il diritto contro il promittente per effetto della stipulazione. L'attribuzione del diritto può essere subordinata all'adempimento da parte del terzo di obbligazioni da questi precedentemente con- tratte, ma non all'assunzione di nuove obbligazioni o all'adempi- mento di oneri. Il contratto a favore di terzi, di cui all'art. 1411 cod. civ., può attribuire al beneficiario diritti, ma mai imporgli obblighi (Cass. n. 759 del 2011). Il terzo, che non è parte del contratto, deve limitarsi a ricevere gli effetti di un rapporto già validamente costituito ed operante (Cass. n. 12447 del 1997). Nella specie, invece, la RO verrebbe gravata da obbligazioni sociali peculiari, relative alle «prestazioni accessorie». 34. Il quinto motivo è inammissibile. Infatti, benché la ricorrente incidentale formuli la censura come violazione di legge, in realtà tenta di ottenere una diversa valuta- zione degli elementi istruttori, già compiutamente valutati dalla Corte d'appello, non consentita in questa sede. Per la ricorrente incidentale, infatti, la SI si era limitata a de- durre la non imputabilità dell'inadempimento, in ragione di ulteriori inadempimenti a carico del RZ ATO e della Regione Sicilia, senza fornire la prova delle circostanze modificative o estintive del rapporto dedotto. È evidente la richiesta di una rivalutazione delle prove. 68 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO 35. Il sesto motivo è inammissibile. Si deduce una motivazione apparente da parte della Corte d'ap- pello, limitandosi a trascrivere una massima della Corte di cassa- zione. 36. Il settimo motivo è inammissibile. Non è stata adeguatamente censurata la ratio decidendi della motivazione della sentenza della Corte d'appello. Una volta escluso il diritto del socio industriale di minoranza della società mista all'esecuzione delle prestazioni, non rileva l'eventuale corresponsabilità di altri soggetti, nella specie il RZ ATO e la Regione Sicilia, che avrebbero impedito la restituzione degli impianti e delle gestioni comunali, provocando una lesione aquiliana del cre- dito. 37. L'ottavo motivo è inammissibile. La motivazione della sentenza della Corte d'appello è presente, non solo in senso grafico, ma anche nell'enunciazione delle ragioni logiche e giuridiche poste a fondamento della decisione adottata. 38. Il dodicesimo motivo di ricorso incidentale è infondato. In realtà, la RO NI ha partecipato al giudizio intrapreso dal Comune di Acireale per la dichiarazione di nullità dell'accordo del 30/12/2006 per elusione del giudicato di cui alla sentenza del CGA n. 589 del 2006. L'appello avverso la sentenza del Tar NI n. 2093 del 2009 è stato proposto tra gli altri, anche dalla OS e dalla RO Cata- nia, costituite, la prima in proprio e quale capogruppo costituito con altre società. Inoltre, la RO NI ha partecipato anche al giudizio di re- vocazione proposto avverso la sentenza del CGA n. 526 del 2011. Pertanto, il giudicato esplicava i suoi effetti anche sulla ricorrente incidentale. 69 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO 39. I motivi primo e secondo di ricorso incidentale del Comune di Misterbianco, che vanno trattati congiuntamente per strette ra- gioni di connessione, sono assorbiti, in ragione dell'accoglimento dei motivi relativi alla questione della validità' della convenzione del 24/ 12/2024. 40. Il quarto motivo di ricorso incidentale condizionato del Co- mune di Misterbianco è anch'esso assorbito, dovendosi rivalutare la validità o meno della convenzione del 24/12/2005. 41. Per le medesime ragioni sono assorbiti anche i motivi se- condo, terzo, quarto, quinto e sesto del ricorso incidentale del Co- mune di RN ed i motivi primo e terzo del ricorso incidentale del Comune di Aci Castello. 42. Sono infondati il terzo motivo di ricorso incidentale condizio- nato del Comune di Misterbianco, il primo motivo del ricorso inciden- tale del Comune di RN ed il secondo motivo del ricorso inciden- tale del Comune di Aci Castello, tutti vertenti sulla questione di giu- risdizione. 43. Infatti, questa Corte, con ordinanza n. 21588 del 20/9/2013, proprio nel giudizio pendente tra RO NI, RZ ATO e Provincia regionale di NI con riferimento alla impugnativa della delibera del RZ ATO del 22/11/2010, n. 8 (come pure della delibera del 9/8/2010), di presa d'atto della caducazione automatica della convenzione del 24/12/2005, in sede di regolamento di giuri- sdizione, ha affrontato espressamente la questione di giurisdizione. Questo Collegio non può che conformarsi a tale ordinanza. 43.1. Avverso tali delibere n. 8 del 22/11/2010 (assemblea ATO) e n. 21 del 9/8/2010 (c.d.a. ATO) sono stati proposti due ricorsi di- nanzi al Tar NI, sia dalla SI che dalla RO NI, nell'am- bito dei quali si è chiesto, tra l'altro, affermarsi l'obbligo del Consor- zio di provvedere alla consegna alla SI delle gestioni comunali og- 70 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO getto della concessione, nonché alla rideterminazione del periodo concessorio del piano economico-finanziario, oltre che all'osservanza di tutti gli ulteriori obblighi derivanti dalla procedura di gara, dalla conseguente aggiudicazione, dalla cessione delle azioni con le con- nesse obbligazioni accessorie, oltre al risarcimento del danno da ri- tardo. Si tratta delle medesime richieste oggetto di questo giudizio. Ebbene, questa Corte, con l'ordinanza richiamata, ha ritenuto che deve essere dichiarata la giurisdizione del Giudice ordinario «quanto alle questioni della validità ed efficacia della costituzione della società SI (questione pregiudiziale) e degli atti negoziali con- seguenti, di carattere societario, concernenti, tra l'altro, l'acquisi- zione, da parte del socio minoritario, del 49% delle azioni della SI». Sussiste, invece, la giurisdizione del Giudice amministrativo «quanto alla controversia avente ad oggetto la procedura di sele- zione del socio privato della SI nonché la conseguente aggiudica- zione, avvenuta nelle more dell'annullamento di cui alla sentenza del CGA n. 589 del 2006, nonché alla controversia avente ad oggetto la convenzione in data 24 dicembre 2005, stipulata dal RZ e dalla SI, concernente l'affidamento della gestione del servizio idrico integrato e comprensiva della realizzazione delle opere infrastruttu- rali di acquedotto, fognatura e depurazione». Non v'è dubbio, allora, che la giurisdizione sia proprio del Giudice ordinario, quanto meno sulla questione della validità della costitu- zione di SI da parte della Provincia in data 6/9/2004 e sulla acqui- sizione del 49 % delle azioni di SI da parte di RO. Peraltro, il CGA si è pronunciato solo incidenter tantum sulla va- lidità della convenzione del 24/12/2005, ai sensi dell'art. 8 c.p.a., come affermato espressamente. 71 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO Del resto, per la sentenza del CGA n. 1037 del 2021, trattasi di concessione di servizi pubblici, sicché vi è giurisdizione del Giudice amministrativo sulle questioni inerenti alla procedura ad evidenza pubblica, mentre vi è giurisdizione del Giudice ordinario sulle azioni esperibili in ambito endosocietario. Anche il Giudice civile ha fatto le sue valutazioni in ordine alla convenzione del 24/12/2005 solo incidenter tantum, per respingere la domanda di risarcimento del danno. Non v'è stata espressa richiesta di parte per la decisione, con efficacia di giudicato, della questione pregiudiziale, ex art. 34 c.p.c., costituita dalla validità della convenzione del 24/12/2005. Da ultimo questa Corte, a Sezioni Unite (Cass., Sez. U, 30/4/ 2025, n. 11455, anche sulla scorta di Cass., Sez. U, n. 26242 del 2014), ha distinto tra punto, questione pregiudiziale e causa pregiu- diziale, solo l'ultima portando all'efficacia del giudicato, quale frutto di una espressa richiesta di parte, munita di interesse ad agire in tal senso, cioè per conseguire la formazione di un giudicato da far valere anche in altri processi, trascendendo l'immediata soluzione della causa in corso (v. anche Cass. n. 8093/2013; Cass. n. 24427/2022; Cass. n. 41895/2021). La richiesta di decisione sulla questione pregiudiziale con effica- cia di giudicato costituisce una vera e propria domanda, e per di più nuova (Cass., Sez. U, n. 11455 del 2025; Cass. n. 3725 del 2015). La domanda di accertamento incidentale risiede nel fatto che, a seguito della contestazione da parte del convenuto, il punto pregiu- diziale (fatto-diritto su cui si fonda la domanda attorea), è già diven- tato una questione pregiudiziale per la quale si impone un accerta- mento da parte del giudice, «sebbene nei casi di pregiudizialità cd. tecnica con efficacia limitata al giudizio in corso» (Cass. Sez. U, n. 72 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO 11455 del 2025). Le questioni in ordine alla pregiudizialità logica, quale antecedente necessario, fanno, invece, parte del giudicato. Si è, dunque, ritenuto che, in caso di esercizio dell'azione nega- toria della servitù, di cui all'art. 949 c.c., in un processo soggetto alle regole previgenti rispetto alle modifiche di cui all'art. 3, comma 12, lett. i), e comma 13, lett. b), del d.lgs. n. 149 del 2022, l'attore, anche a fronte della contestazione del diritto di proprietà operata dal convenuto con la comparsa di risposta, può proporre domanda di accertamento del suddetto diritto con efficacia di giudicato, ai sensi dell'art. 34 c.p.c., non solo nell'udienza di cui all'art. 183 c.p.c. ma anche con la prima memoria ex art. 183, comma 6, c.p.c. (Cass., Sez. U, n. 11455 del 2025). Occorre, per la formazione del giudicato, presentare una appo- sita domanda in tal senso. Tale domanda si affianca «a quella originaria» e non comporta «alcun affaticamento o aggravio dell'attività giurisdizionale, posto che si sollecita una decisione in relazione ad un accertamento già imposto per effetto della trasformazione della circostanza contestata in causa pregiudiziale, né determina un effetto sorpresa per il con- venuto». Ha chiarito questa Corte, a Sezioni Unite (n. 11455 del 2025, cit.), che «non è casuale in tal senso che la descIOne di domanda complanare risulta offerta da Cass., Sez. U, n. 26242/2024, investa proprio un'ipotesi nella quale un punto pregiudiziale, quale l'esi- stenza del contratto posto a base della domanda principale, sia inte- ressato, nel caso ivi configurato, dal rilievo d'ufficio circa la nullità del contratto, ma la soluzione non appare destinata a mutare ove la necessità dell'accertamento scaturisca dalla contestazione della con- troparte». 73 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO I poteri del giudice nelle azioni di impugnativa negoziale vengono riassunti a pagina 72 della sentenza di questa Corte, a Sezioni Unite, n. 26242 del 2014, sotto il n. 4, per cui «il giudice dichiara la nullità del negozio nel dispositivo della sentenza, dopo aver indicato come tema di prova la relativa questione, all'esito della eventuale do- manda di accertamento (principale o incidentale) proposta da una delle parti, con effetto di giudicato in assenza di impugnazione». Domanda autonoma che nella specie non risulta presentata nell'ambito del giudizio amministrativo. 43. La sentenza impugnata deve, quindi, essere cassata, in or- dine ai motivi accolti, con rinvio alla Corte di appello di NI, che provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
accoglie i motivi terzo, quinto e sesto del ricorso principale di SI, dichiara assorbito il quarto, e rigetta i restanti motivi;
accoglie i mo- tivi nono e decimo del ricorso incidentale di RO NI, e rigetta i restanti motivi;
rigetta il terzo motivo del ricorso incidentale del Comune di Misterbianco, il primo motivo del ricorso incidentale del Comune di RN e il secondo motivo del ricorso incidentale del Comune di Aci Castello;
dichiara assorbiti tutti i restanti motivi dei ricorsi dei Comuni;
cassa la sentenza impugnata, in relazione ai mo- tivi accolti, con rinvio alla Corte d'appello di NI, in diversa com- posizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità. Ai sensi dell'art. 13 comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versa- mento, da parte dei Comuni ricorrenti incidentali, dell'ulteriore im- porto a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ri- corso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 1, se dovuto. 74 R.G. n. 10009/2019 Cons. Est. IG D'IO Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 24 settembre 2025 Il Consigliere Estensore IG D'IO Il Presidente ID OL