Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ROVELLI Luigi Antonio - Presidente -
Dott. SCHIRÒ Stefano - Consigliere -
Dott. DOGLIOTTI Massimo - Consigliere -
Dott. CULTRERA Maria Rosaria - Consigliere -
Dott. CAMPANILE Pietro - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso n. 32198 dell'anno 2006 proposto da:
LO NC Elett. dom.to in Salerno, Corso Garibaldi, n. 31, nello studio dell'Avv. Napoli Cesare, che lo rappresenta e difende, giusta procura speciale a margine del ricorso.

- ricorrente -

contro
MA TE;

-intimata -
avverso la sentenza della Corte di Appello di Salerno, n. 115, depositata in data 1 febbraio 2006;
sentita la relazione all'udienza del 1 marzo 2011 del consigliere Dott. Pietro Campanile;

Udite le richieste del Procuratore Generale, in persona del Sostituto Dott. Aurelio Golia, il quale ha concluso per l'accoglimento del ricorso per quanto di ragione.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1 - EM ES, in qualità di assodante, e RR VI, quale associato, stipulavano in data 21 novembre 1997 un contratto di associazione in partecipazione avente ad oggetto la gestione di un frantoio oleario, determinando la misura dei rispettivi apporti e della partecipazione agli utili e alle perdite. Esercitatosi nel settembre 2001 il diritto di recesso da parte del RR, ed essendo insorta controversia in merito all'entità delle sue spettanze, veniva attivato il procedimento arbitrale previsto da specifica clausola compromissoria.
1.1 - Il lodo emesso il 24 gennaio 2004, con il quale all'associato veniva riconosciuto unicamente il valore originario della partecipazione veniva impugnato per nullità dal RR, per omessa pronuncia sull'entità degli incrementi patrimoniali e dell'avviamento dell'impresa; per omessa datazione di ciascuna sottoscrizione da parte degli arbitri;
per violazione del principio del contradditto-rio in relazione alla consulenza tecnica disposta dal collegio arbitrale;
per difetto di motivazione, anche in relazione all'indicazione delle ragioni di equità applicate;
per violazione delle norme di diritto richiamate nel lodo in tema di incrementi e percezione degli utili;
nonché, infine, per manifesta ingiustizia relativamente al regolamento delle spese processuali e alla decorrenza degli interessi .
1.2 - La Corte di appello di Salerno, con la decisione indicata in epigrafe, premesso che il lodo era stato reso nelle forme del giudizio arbitrale rituale e secondo equità, ritenute infondate le questioni inerenti alla spettanza degli utili, in quanto già percepiti, ai vizi dedotti in merito alla sottoscrizione da parte degli arbitri, avvenuta nel medesimo contesto, e alla violazione del diritto di difesa e del principio del contraddittorio, nonché al difetto di motivazione del lodo stesso, rilevava come nello stesso mancasse del tutto la pronuncia relativa ad altre voci di credito vantate dal RR, diverse dall'apporto originario e dagli utili. Si aggiungeva, per altro, che la valutazione della prova per testimoni era riservata alle valutazioni del collegio arbitrale e che il ricorso alla disciplina giuridica dell'istituto non snaturava, secondo un orientamento consolidato, la pronuncia secondo equità. Veniva, in definitiva, pronunciata la nullità parziale del lodo relativamente al difetto di motivazione dell'ammissibilità della prova per testi e dell'esclusione di altre voci di credito, diverse dall'apporto originario e dagli utili.
1.3 - Procedendo, in parte qua, alla fase rescissoria, si rilevava, da un lato, che l'affermata e non contestata applicabilità, da parte degli arbitri, della disciplina relativa all'associazione in partecipazione induceva a ritenere che anche con riferimento alla fattispecie in esame dovesse applicarsi il principio secondo cui, al momento dello scioglimento dell'associazione in partecipazione, gli incrementi del valore dell'impresa competono esclusivamente all'assodante.
Si aggiungeva che la ricostruzione operata dagli arbitri in termini di ordinario rapporto di associazione in partecipazione faceva premio all'esito di una complessiva valutazione degli interessi in gioco - sulle contrarie pattuizioni intercorse fra le parti. Quanto all'ammissione della prova testimoniale relativamente alla percezione degli utili, rilevato che la clausola inerente alla quietanza era da interpretarsi come un generico richiamo al rilascio della ricevuta da parte del creditore, e non già come previsione in via esclusiva della prova scritta, si perveniva a un giudizio di ammissibilità della prova stessa, anche in considerazione dei rapporti di affinità all'epoca intercorrenti fra le parti. Si concludeva, pertanto, con un giudizio di infondatezza delle pretese del RR, che venivano rigettate con compensazione delle spese di lite.
1.4 - Per la cassazione di tale decisione il RR propone ricorso, affidato a cinque motivi. L'intimata non svolge attività difensiva.
MOTIVI DELLA DECISIONE

2 - Preliminarmente deve constatarsi che il ricorrente ha formulato specifici quesiti di diritto, dei quale non può tenersi conto, in quanto la sentenza scrutinata è stata pubblicata prima del 2 marzo 2006, data di entrata in vigore della riforma attuata con il D.Lgs. n. 40 del 2006, che ha introdotto, fra l'altro, l'ormai abrogato art.366 bis c.p.c..
2.1 - Con il primo motivo si denuncia, ai sensi dell'art. 360, c.p.c., comma 1, n. 3, violazione dell'art. 7 del contratto di associazione in partecipazione, giusta l'art. 1372 c.c., in relazione agli artt. 2549 e 2553 c.c.. Viene, in particolare, censurata l'affermazione secondo cui la previsione del diritto agli incrementi in capo all'associato sarebbe in contrasto con lo schema dell'associazione in partecipazione, rilevandosi che l'art. 2553 c.c. non prevede la nullità di un patto come quello intercorso fra le parti.
2.1 - Il motivo è infondato.
L'associazione in partecipazione, secondo la nozione che ne viene data dall'art. 2549 c.c. e la disciplina cui essa viene assoggettata negli articoli successivi, si qualifica proprio per il carattere sinallagmatico fra l'attribuzione da parte di un contraente (assodante) di una quota degli utili derivanti dalla gestione di una sua impresa e di un suo affare all'altro (associato) e l'apporto, da quest'ultimo conferito, che può essere di qualsiasi natura purché avente carattere strumentale per l'esercizio di quell'impresa o per lo svolgimento di quell'affare. Nell'associazione in partecipazione non si ha la formazione di un soggetto nuovo, ne' la costituzione di un patrimonio autonomo, ne' la comunanza dell'affare o dell'impresa;
l'affare o l'impresa rimangono di esclusiva pertinenza dell'associante così come a lui soltanto continuano ad appartenere tutti i mezzi per la conduzione dell'uno o dell'altra e tutti i relativi poteri di gestione e di decisione (art. 2552 c.c.). Pertanto è soltanto l'associante che acquista i diritti ed assume le obbligazioni nei confronti dei terzi (art. 2551 c.c.)e che fa propri gli utili e subisce le perdite senza alcuna partecipazione - s'intende - diretta ed immediata dell'associato negli uni e negli altri (e in esplicazione, appunto, di tale principio l'art. 1559 stabilisce che le perdite che colpiscono l'associato non possono superare il valore del suo apporto).
L'associazione in partecipazione crea un rapporto interno fra l'assodante e l'associato e la partecipazione di quest'ultimo ai risultati dell'impresa dell'affare si esplica nelle forme dell'obbligazione e del diritto di credito nei confronti dell'assodante. Precisamente, secondo che i risultati siano passivi o positivi, l'associato diventa obbligato a non ripetere dall'assodante l'apporto conferito o creditore dell'associante quanto alla restituzione di detto apporto e alla liquidazione della quota convenuta degli utili.
Appunto perché l'associato non ha un diritto immediato e diretto sugli utili, bensì un mero diritto personale di ottenere dall'associante l'adempimento dell'obbligazione di corrispondergli la detta quota, egli non può pretendere che gli sia attribuita, a tale titolo, una parte dei beni eventualmente prodotti con l'attività associata (e che, inoltre, l'apporto gli sia restituito in natura), bensì soltanto che gli sia liquidata e pagata una somma di denaro corrispondente alla quota spettantegli di utili e all'apporto (Cass., 18 giugno 1987, n. 5353; Cass., 17 maggio 2001, n. 6757, in motivazione).
La clausola n. 7 invocata dal ricorrente, secondo cui "gli eventuali incrementi patrimoniali che si dovessero verificare nel corso dell'attività dell'impresa compreso avviamento,- saranno ripartiti in misura percentuale alle quote, tra l'associante e l'associato", contiene una previsione completamente distonica rispetto alla disciplina dell'associazione in partecipazione alla quale le parti, come la Corte salernitana da atto, e come emerge dal tenore dello stesso ricorso, avevano inteso ricorrere per regolare i propri interessi. L'argomento secondo cui l'art. 2553 c.c. (che prevede, salvo patto contrario, la partecipazione dell'associato alle perdite nella stessa misura in cui partecipa agli utili, stabilendo, tuttavì a, che le stesse non possono superare il valore del suo apporto) non precluderebbe la possibilità di convenire la possibilità, per l'associato, di ottenere una quota corrispondente all'incremento dell'azienda e all'avviamento, prova troppo. La clausola in esame, invero, non prevede - come prospetta il ricorrente - una forma di partecipazione agli utili, come verificatosi nella fattispecie esaminata dalla citata Cass. n. 5353 del 1987, in cui l'utile era rappresentato dal valore di un fabbricato costruito nell'ambito dell'esercizio dell'attività imprenditoriale, e non ancora alienato,, ne' una forma di forfetizzazione degli utili stessi (ritenuta possibile da questa Corte con la decisione n. 15715 del 2000), bensì il diritto, in aggiunta alla normale partecipazione agli utili, per altro espressamente prevista, di ottenere una quota del patrimonio dell'assodante, secondo la schema tipico del rapporto societario, che si colloca su un versante del tutto diverso rispetto alla figura disciplinata dagli artt. 2494 e segg. c.c.. Si è così venuta a verificare, mediante l'inserzione di una clausola assolutamente atipica, l'ipotesi del negozio complesso, al quale, secondo un orientamento pressoché unanime, deve applicarsi la disciplina del contratto la cui funzione, nella combinazione degli elementi, è in concreto prevalente (Cass., 22 marzo 1999, n. 2261;
Cass., 25 luglio 1984, n. 4346). È stato tuttavia precisato che gli elementi riconducibili al negozio non prevalente, nel rispetto dell'autonomì a privata, non possono essere considerati privi di rilevanza giuridica, a condizione che non risultino incompatibili con la regolamentazione del contratto che funge da principale negozio di riferimento (Cass., 10 marzo 1979, n. 1494; Cass., 2 dicembre 1997, n. 12199; Cass., 20 gennaio 2005, n. 1150; Cass. 22 giugno 2005, n. 13399; Cass. 8 febbraio 2006. n. 2642; Cass., Sez. Un., 12 maggio 2008, n. 11656). La decisione impugnata, affermando che "le contrarie pattuizioni intercorse fra le parti non possono prevalere sulla ricostruzione generale della assodazione in partecipazione come operata dagli arbitri, atteso che, con giudizio non più sindacabile in questa sede, essi hanno .. escluso che le previsioni pattizie che da quello schema si discostavano fossero in grado di modificare la natura del rapporto verso un rapporto di società", ha correttamente applicato i principi sopra richiamati, sulla base, per altro, del vincolo derivante dalla ricostruzione del rapporto in sede arbitrale, non contestata dalle parti, in termini di associazione in partecipazione, rispetto alla quale un diritto dell'associato a una quota del patrimonio dell'assodante si rivela del tutto incompatibile.
2.3 - Con il secondo motivo si denuncia violazione dell'art. 2735, comma 1, artt. 2721, 2726 e 1372 c.c., in relazione all'art. 9 del contratto di associazione in partecipazione, in relazione all'art.360 c.p.c., comma 1, n. 3.
Si sostiene che la Corte territoriale, dopo aver pronunciato la nullità parziale de lodo, non risultando "motivata neppure per implicito l'ammissibilità della prova per testi", avrebbe erroneamente affermato l'ammissibilità della prova testimoniale, in presenza di una clausola che prevede la forma scritta ad probationem, per altro in presenza di una specifica onere, per l'assodante, di presentare il rendiconto. Sotto altro profilo si prospetta che la Corte non avrebbe considerato la censura inerente all'errore commesso dal Collegio arbitrale nell'attribuire al RR la dichiarazione di essere stato pagato per tutte le campagne olearie, con eccezione di quella relativo all'annata 2000/2001, avendo egli dichiarato il contrario. 2.4 - Quanto a quest'ultimo aspetto, la doglianza risulta formulata in termini generici, e non attinge la condivisibile ratio decidendi della sentenza impugnata, laddove richiama il principio, più volte affermato da questa Corte, secondo cui la valutazione dei fatti dedotti e delle prove acquisite nel corso del procedimento arbitrale, infatti, non può essere contestata a mezzo dell'impugnazione per nullità, del lodo arbitrale, in quanto tale valutazione è negozialmente rimessa alla competenza istituzionale degli arbitri (Cass. 20 marzo 2003 n. 4078; Cass. 13 agosto 2004, n. 15767; Cass., 3 novembre 2006, n. 23597). 2.5 - La questione inerente alla previsione di prova scritta del pagamento si fonda su una petizione di principio, avendo la Corte territoriale ravvisato nella clausola n. 9 del contratto, nell'ambito di un procedimento ermeneutico che il ricorrente non censura in questa sede ne' sotto il profilo della violazione dei canoni dettati dagli artt. 1362 e segg. c.c., ne' dal punto di vista motivazionale, l'affermazione del diritto alla quietanza, senza la previsione, in via esclusiva, della prova scritta del pagamento. La stessa, del resto, non può implicitamente desumersi dall'obbligo di rendiconto, che attiene a una fase cronologicamente e giuridicamente distinta dal pagamento.
L'affermata ammissibilità, in via rescissoria, della prova testimoniale, è stata, poi, adeguatamente giustificata con il riferimento ai rapporti di affinità fra le parti.
2.5 - Il terzo motivo, con il quale si deduce, in merito all'attribuzione degli interessi dal momento della proposizione della domanda, violazione dell'art. 1372 c.c., in relazione alla previsione contrattuale della decorrenza degli interessi dal momento del recesso, è innanzitutto carente sotto il profilo dell'autosufficienza, non essendo in alcun modo riportato il tenore dell'art. 10 del contratto che si assume violato. Deve in ogni caso rilevarsi come la Corte territoriale abbia correttamente valutato la censura alla stregua dei poteri equitativi attribuiti agli arbitri. 2.6 - Con il quarto motivo si denuncia violazione dell'art. 132 c.p.c. e art. 118 disp. att. c.p.c., per non aver la Corte
territoriale esplicitato le ragioni in base alle quali nel lodo risultavano adeguatamente esposte le ragioni di equità sulle quali si fondava. Inoltre, essendo state applicate regole di diritto, non ci si troverebbe in presenza di un lodo fondato sull'equità. Il motivo è infondato.
Quanto al primo profilo, la Corte territoriale non ha affatto escluso che il lodo pronunciato secondo equità dovesse essere motivato, per il sol fatto che la ratio decidendi non fosse esplicitata, ma potesse comunque desumersi dall'iter logico seguito dagli arbitri e dalla natura stessa delle statuizioni. Giova ribadire che, in materia di motivazione del lodo, in base alla disciplina applicabile ratione temporis, si richiede che sia consentito comprendere la ratio che ha condotto alla decisione arbitrale (Cass., 23 novembre 2000, n. 15134;
Cass. 17 luglio 19999. n. 7588; Cass. 21 febbraio 2006, n. 2768;
Cass., 22 marzo 2007, n. 6986). Quanto al secondo aspetto, deve richiamarsi il consolidato principio secondo cui , qualora il compromesso affidi agli arbitri il compito di decidere secondo equità, la pronuncia del lodo secondo diritto integra un errore "in procedendo", come tale denunciabile con l'impugnazione per nullità, ai sensi dell'art. 829 c.p.c, comma 1, n. 4, senza che sia onere del denunciante dedurre e dimostrare che la statuizione sia difforme da quella che sarebbe stata adottata in applicazione del parametro equitativo. Peraltro, la ricorrenza dell'indicato errore non può essere affermata per il solo fatto che il lodo motivi secondo diritto e non contenga un'espressa enunciazione di conformità all'equità della relativa decisione, essendo una valutazione degli arbitri in tal senso evincibile, anche implicitamente, come ritenuto nella specie dalla Corte territoriale, dal complessivo contenuto del lodo medesimo (Cass., 24 febbraio 2006, n. 4207; Cass., 12 aprile 1988, n. 2879; Cass., 9 settembre 1992, n. 10321; Cass. 26 marzo 1997 n. 2699). 2.7 - il quinto motivo, con il quale si deduce violazione dell'art.91 c.p.c., comma 2, in relazione alla compensazione integrale delle spese processuali, è del pari infondato, avendo la Corte fatto riferimento, in maniera congrua, all'infondatezza nel merito dei motivi per i quali era stata pronunciata la parziale nullità del lodo.
Nessuna statuizione va adottata in merito al regolamento delle spese processuali, non avendo la parte intimata svolto attività difensiva.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile, il 1 marzo 2011. Depositato in Cancelleria il 24 giugno 2011