CASS
Sentenza 12 gennaio 2024
Sentenza 12 gennaio 2024
Massime • 1
In tema di sanzioni amministrative irrogate dalla Consob, deve ritenersi che la direttiva (UE) 2013/36/UE del 26 giugno 2013, come pure il d.lgs. 12 maggio 2015, n. 72, emesso in forza della l. n. 154 del 2014, che ha introdotto l'art. 190-bis del T.U.F., si applichino non solo agli istituti di credito, ma anche alle società di investimento, fra le quali rientrano anche le società di gestione collettiva del risparmio (SGR).
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., sez. II, sentenza 12/01/2024, n. 1323 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 1323 |
| Data del deposito : | 12 gennaio 2024 |
Testo completo
Numero registro generale 24619/2020 Numero sezionale 1577/2023 Numero di raccolta generale 1323/2024 Data pubblicazione 12/01/2024 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SECONDA SEZIONE CIVILE Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Oggetto: SANZIONI FELICE MANNA Presidente AMMINISTRATIVE GIUSEPPE GRASSO Consigliere Ud.26/04/2023 PU LINALISA CAVALLINO Consigliere RICCARDO GUIDA Consigliere CRISTINA AMATO Consigliere-Rel. ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 24619/2020 R.G. proposto da: SP ALBERTO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA PINCIANA, N. 25, presso lo studio dell'avvocato CONTINI DAVIDE GIORGIO, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati GIANGROSSI ILARIO, MARTINOLI MARZIA LAURA ELENA
- ricorrente -
contro
COMMISSIONE NAZIONALE PER LE SOCIETÀ E LA BORSA - CONSOB, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA G.B. MARTINI, N. 3, presso lo studio dell'avvocato PALMISANO PAOLO, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati ERMETES MARIA LETIZIA, SCARONI CLEMENTINA LUISA MARIA
- controricorrente -
avverso la SENTENZA di CORTE D'APPELLO di MILANO n. 5019/2019 depositata il 16/12/2019; Numero registro generale 24619/2020 Numero sezionale 1577/2023 Numero di raccolta generale 1323/2024 Data pubblicazione 12/01/2024 lette le conclusioni scritte rese dalla Sostituta Procuratrice Generale, dott.ssa Rosa Maria Dell'Erba; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 26/04/2023 dal Consigliere CRISTINA AMATO. FATTI DI CAUSA 1. Al termine della verifica ispettiva promossa dalla ON nei confronti della Sofia S.G.R. s.p.a. (d'ora in avanti: Società) tenutasi nel periodo tra il 22.11.2016 - 05.07.2017 nell'ambito dell'attività di vigilanza che le è propria, la Divisione Intermediari formulava contestazioni per tre ipotesi di illecito nei confronti di tredici esponenti aziendali (persone fisiche) e cinque ipotesi di illecito nei confronti della stessa Società, ai sensi degli artt. 190, 190-bis e 195 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 ('T.U.F.'). 1.1. In relazione alle evidenze ispettive e su proposta della ON, la Banca d'Italia – con due provvedimenti del 13 e 19 settembre 2017 - disponeva lo scioglimento degli organi di amministrazione e controllo della Società, sottoponendola ad amministrazione straordinaria ai sensi dell'art. 56 T.U.F. e nominando gli organi straordinari della procedura, insediatisi il 20.09.2017. In data 24.05.2018 l'assemblea della Società ha deliberato lo scioglimento anticipato della società e la messa in liquidazione volontaria della stessa. 1.2. Disattese le controdeduzioni formulate dalle parti interessate, l'Ufficio Sanzioni Amministrative proponeva alla Commissione l'irrogazione delle sanzioni, con relazione del 07.06.2018 trasmessa anche ai tredici esponenti aziendali, i quali formulavano ulteriori osservazioni scritte. 1.3. Il procedimento sanzionatorio si concludeva, quindi, con la delibera n. 20560 del 02.08.2018, con la quale il Collegio ha ritenuto accertate - nei confronti di RT CR odierno ricorrente, per le 2 di 16 Numero registro generale 24619/2020 Numero sezionale 1577/2023 Numero di raccolta generale 1323/2024 Data pubblicazione 12/01/2024 funzioni di Direttore Generale della Società e membro del Comitato Investimenti mobiliari da questi rivestite nel periodo 27.07.2015- 05.07.2017 - le seguenti violazioni: A. Violazione degli artt. 35-terdecies, comma 1, lett. a) e c), e 21, comma 1, lett. a) e d) T.U.F.; artt. 65 e 66 del Regolamento adottato con delibera ON n. 16190 del 29 ottobre 2007 e s.m. ('Reg. Intermediari'). Per il CR, l'illecito è conseguito all'inosservanza dei doveri propri o dell'organo di appartenenza e in ragione del fatto che le sue condotte hanno provocato un grave pregiudizio alla tutela degli investitori e, in taluni casi, inciso in modo rilevante sulla complessiva organizzazione;
B. violazione dell'art. 21, comma 1-bis, T.U.F. e degli artt. 23, 24, 25 del Regolamento Congiunto ON/Banca d'Italia del 29 ottobre 2007 ('Reg. Congiunto'), nonché dell'art. 35-decies, comma 1, lett. b), del T.U.F. e degli artt. 46, 47, 48 e 49 Reg. Congiunto, in tema di identificazione e gestione dei conflitti di interessi con riferimento, rispettivamente, al servizio di investimento di gestione dei portafogli e alla gestione collettiva del risparmio. Per il CR, l'illecito è conseguito all'inosservanza dei doveri propri o dell'organo di appartenenza e in ragione del fatto che le sue condotte hanno provocato un grave pregiudizio alla tutela degli investitori;
C. limitatamente al periodo 01.01.2016 – 05.07.2017: violazione degli artt. 6, 21, comma 1, 35-decies T.U.F. in combinato disposto con l'art. 15 così come richiamato dall'art. 30 del Reg. Congiunto e degli artt. 48 e 70 del Reg. Intermediari, in tema di misure per la trasmissione degli ordini su strumenti finanziari alle condizioni più favorevoli, rispettivamente per i clienti del servizio di investimento di gestione di portafogli e per gli OICR. Per il CR, l'illecito è conseguito all'inosservanza dei doveri propri o dell'organo di appartenenza e in 3 di 16 Numero registro generale 24619/2020 Numero sezionale 1577/2023 Numero di raccolta generale 1323/2024 Data pubblicazione 12/01/2024 ragione del fatto che le sue condotte hanno provocato un grave pregiudizio alla tutela degli investitori e, in taluni casi, inciso in modo rilevante sulla complessiva organizzazione. 1.4. Con la suddetta delibera, ON condannava, pertanto, RT CR alla sanzione amministrativa pecuniaria di complessivi €135.000,00 (pari a €75.000,00 per la violazione A aumentata, per effetto del cumulo giuridico, di €20.000,00 per la violazione B e di €40.000,00 per la violazione C), di cui è contestualmente ingiunto il pagamento;
nonché alla sanzione accessoria dell'interdizione dallo svolgimento di funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso intermediari autorizzati, per un periodo complessivo di mesi 30 (pari a mesi 18 per la violazione A aumentati, per effetto del cumulo giuridico, di mesi 4 per la violazione B e di mesi 8 per la violazione C). 1.5. Con ricorso notificato in data 24.10.2018, RT CR proponeva opposizione alla suddetta delibera ON innanzi alla Corte d'Appello di Milano. 2. Con sentenza n. 5019/2019, la Corte d'Appello di Milano respingeva l'opposizione e condannava l'opponente alla rifusione delle spese di lite sostenute da ON. Per quanto rileva in questa sede, a sostegno della sua decisione la Corte osservava che: - vengono in rilievo le condotte omissive e attive del CR nella sua qualità di Direttore Generale, nonché membro del Comitato Investimenti Mobiliari e del CdA, anche alla luce del fatto che nella Società fosse assente la figura dell'Amministratore Delegato e che, pertanto, fosse stato assegnato al Direttore Generale un ruolo significativo, con specifico riferimento all'onere di adoperarsi per garantire un'efficace, proficua e consapevole dialettica tra il comitato investimenti il CDA, nonché per garantire l'attuazione degli interventi organizzativi e procedurali;
4 di 16 Numero registro generale 24619/2020 Numero sezionale 1577/2023 Numero di raccolta generale 1323/2024 Data pubblicazione 12/01/2024 - con riguardo al grave pregiudizio per la tutela degli investitori, gli illeciti contestati si strutturano come illeciti di pericolo astratto: la disposizione in esame punisce non già la condotta che ha arrecato un «pregiudizio» (inteso some danno effettivo) agli investitori, bensì la condotta che ha arrecato un «pregiudizio alla tutela degli investitori». Ciò significa che per la loro integrazione è sufficiente la mera condotta potenzialmente pericolosa, senza alcuna necessità di verificare che vi sia stato per i soggetti protetti un effettivo danno o pericolo, che vengono presunti iuris et de iure. Nel caso di specie, comunque, non può escludersi che i clienti abbiano subíto perdite effettive: a titolo meramente esemplificativo, è sufficiente ricordare che la Società, perseguendo il proprio esclusivo interesse, ha effettuato investimenti nelle c.d. Note SocGen, che hanno avuto un andamento peggiore rispetto al basket di strumenti sottostanti;
- il ricorrente lamenta l'illegittima applicazione retroattiva della sanzione dell'interdizione temporanea che discenderebbe dalla direttiva 2014/65/UE recepita con dlgs. n. 129 del 3 agosto 2017, entrato in vigore successivamente ai fatti sanzionati. Tuttavia, il ricorrente è stato sanzionato in base all'articolo 190-bis, comma 3, del T.U.F., inserito nel testo con d.lgs. 12 maggio 2015, n. 72, che prevede - oltre che per gli enti e le società - una sanzione amministrativa pecuniaria ove ricorrano le condizioni di cui al comma 1 e la possibilità di applicare una sanzione interdittiva a coloro che rivestono posizione di direzione, amministrazione e controllo, e al personale;
- l'art. 6 del d.lgs. n. 72 del 2015 stabilisce che le modifiche apportate al T.U.F. con tale decreto possono essere applicate soltanto alle violazioni commesse dopo l'entrata in vigore delle disposizioni attuative della ON, ossia a far tempo dell'8 marzo 2016 (data di entrata in vigore delle nuove modifiche al Regolamento Congiunto Banca d'Italia- 5 di 16 Numero registro generale 24619/2020 Numero sezionale 1577/2023 Numero di raccolta generale 1323/2024 Data pubblicazione 12/01/2024 ON). Nella fattispecie, le condotte del CR si sono protratte in un arco di tempo che si colloca prima e dopo l'8 marzo del 2016: in tali ipotesi, trattandosi di un illecito permanente, è pacifico che la legge applicabile sia quella dell'epoca in cui è cessata la permanenza, dunque luglio 2017, cioè dalla data in cui si è conclusa l'ispezione con conseguente contestazione dell'illecito. 3. Avverso detta pronuncia proponeva ricorso per cassazione CR RT affidandolo a quattro motivi e illustrandolo con memoria. Si difendeva ON depositando controricorso, illustrato da memoria. La Sostituta Procuratrice Generale si esprimeva per il rigetto del ricorso, ritenendo infondati il primo, secondo e terzo motivo;
inammissibile il quarto mezzo. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Con il primo motivo si deduce violazione dell'art. 190-bis del T.U.F. (ex art. 360, comma 1, n. 3) cod. proc. civ.), in relazione agli artt. 23, 25 e 111 Cost, nonché in relazione all'art. 1 l. n. 689/1981. Lamenta il ricorrente la totale contraddittorietà motivazionale, in aperta violazione di legge, della sentenza della Corte d'Appello di Milano, nella parte in cui ON non indica le condotte attive che integrino violazione di specifici doveri. In altre parole, la Corte d'Appello riconosce la sussistenza di violazioni dei propri doveri al CdA;
poi, però, contraddittoriamente attribuisce le medesime responsabilità al CR il quale - in quanto Direttore Generale - deve semmai rispondere dei propri specifici doveri, non di quelli del consiglio di amministrazione. La ON non ha indicato tali specifici doveri attribuiti al CR, né ha precisato il nesso di causalità pure richiesto dall'articolo 190 del T.U.F. tra la violazione accertata nei confronti della società e la violazione dello specifico dovere proprio del CR;
mutuando in toto le 6 di 16 Numero registro generale 24619/2020 Numero sezionale 1577/2023 Numero di raccolta generale 1323/2024 Data pubblicazione 12/01/2024 argomentazioni già svolte da ON, la Corte d'Appello di Milano non ha rilevato la violazione del principio di tassatività della sanzione amministrativa, così vanificando nella sostanza le modifiche apportate dal d.lgs. n. 72 del 2015 al sistema delle sanzioni di cui alla Parte V del T.U.F., mediante la sostanziale reintroduzione di una responsabilità oggettiva in capo agli esponenti aziendali. Sotto un diverso profilo, il ricorrente censura la pronuncia della Corte d'Appello nella parte in cui omette l'adeguata considerazione delle specifiche difese del CR sostanzialmente dimenticate dalla sentenza che, invece, ha preferito rifarsi in gran parte a considerazioni difensive svolte da altri. 1.1. Il motivo è infondato. Le disposizioni contestate agli odierni ricorrenti (v. punto 1.3. in parte narrativa) integrano illeciti di pericolo astratto, attivi o omissivi, come correttamente rilevato dalla Corte territoriale (v. sentenza p. 13, 2° capoverso), in quanto si sono concretizzati nell'inosservanza di una serie di regole di condotta (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 9126 del 07/04/2017, Rv. 643548 – 01, conf. da: Cass. Sez. 2, Ordinanza n. 14152 del 2022). A tal proposito, questa Corte ha anche precisato che in presenza di una norma di comando che imponga un facere, la condotta omissiva del responsabile è dimostrabile da parte dell'Autorità mediante presunzioni: l'onere di provare la condotta attiva dovuta grava sul responsabile, il quale può provare la sussistenza di elementi tali da rendere inesigibile il comportamento attivo (ex multis: Cass. Sez. 2, Sentenza n. 1529 del 22/01/2018, Rv. 647782 – 02; conf.: Cass. Sez. 1, Sentenza n. 6037 del 29/03/2016, Rv. 639053 – 01; Cass. Sez. U, Sentenza n. 20934 del 30/09/2009, Rv. 610514 – 01, che richiama la nota sentenza di queste delle Sezioni Unite del 30/10/2001 n. 13533 resa nella diversa materia dei rapporti contrattuali;
Cass. 22.08.2006, n. 18235; Cass. Sez. 5, Sentenza n. 5239 del 28/02/2008, Rv. 602219 – 01; Cass 7 di 16 Numero registro generale 24619/2020 Numero sezionale 1577/2023 Numero di raccolta generale 1323/2024 Data pubblicazione 12/01/2024 24/06/2004, n. 11751), in ossequio al principio di vicinanza della prova, a mente del quale il relativo onere va posto a carico del soggetto nella cui sfera di controllo si è prodotto l'inadempimento stesso. Del resto, l'art. 190-bis T.U.F. contempla illeciti cosiddetti di «mera trasgressione», ossia fattispecie (richiamate in delibera impugnata e poste alla base delle violazioni contestate) a carattere ordinatorio, destinate a salvaguardare procedure e funzioni incentrate sulla mera condotta secondo un criterio di agire o di omettere doveroso. Orbene: è innegabile come negli illeciti di mera trasgressione la loro stessa morfologia renda impossibile individuare, sul piano funzionale, i singoli comportamenti riferibili ai singoli soggetti sui quali grava l'obbligo di osservanza delle norme procedimentali;
il che consente, anzi impone al giudice del merito di limitarsi ad individuare l'autore imputabile dell'inosservanza secondo un giudizio di colpevolezza «normativo», ancorato cioè a parametri di legge o regolamentari esterni (ed estranei al dato psicologico), con limitazione dell'indagine sull'elemento oggettivo dell'illecito all'accertamento della suitas della condotta inosservante. Non trova, pertanto, accoglimento quanto argomentato dal ricorrente in merito all'asserita violazione del principio di tassatività nell'applicazione delle sanzioni amministrative, né in merito alla sostanziale reintroduzione di una responsabilità oggettiva in capo agli esponenti aziendali. 1.2. Nel caso di specie, la Corte d'Appello si è comunque soffermata sui doveri specifici del CR, nella sua qualità di Direttore Generale, nonché di membro del Comitato Investimenti Mobiliari e del CdA. Analizzato a fondo l'atto di accertamento, la Corte d'Appello ha evidenziato l'incidenza dei comportamenti omissivi (p.e. rispetto alle funzioni assegnate all'organo con funzioni di gestione dall'art. 9 del Reg. Congiunto: vedi sentenza p. 7, 2° e 3° capoverso) ovvero attivi 8 di 16 Numero registro generale 24619/2020 Numero sezionale 1577/2023 Numero di raccolta generale 1323/2024 Data pubblicazione 12/01/2024 (p.e.: modifica della policy sui conflitti di interesse: p. 8, 2° capoverso;
diminuzione della retrocessione e relative carenze informative agli investitori: pp. 8, ultimi 7 righi;
p. 9, primi 9 righi;
ingerenza indebita nella politica di investimenti da parte di soggetti non facenti parte del CdA: p. 9, 2° capoverso). In altri termini, le pp. da 5 a 11 della sentenza impugnata sono dedicate all'analisi dettagliata delle violazioni, in senso omissivo o attivo, dei doveri aderenti ai ruoli rivestiti dal CR: non può rimproverarsi al giudice dell'opposizione la valutazione generalizzata della posizione del CR. 2. Con il secondo motivo si censura la sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione di norme di legge ex art. 360, comma 1, n. 3), cod. proc. civ. in relazione agli articoli 23, 25 e 111 Cost., e all'art.1 legge n. 689 del 1981, e art. 190-bis del T.U.F., nella parte in cui, dopo aver premesso che l'art. 6 del d.lgs. n. 72 del 2015, stabilisce che le modifiche apportate al T.U.F. con tale decreto possono essere applicate soltanto alle violazioni commesse dopo l'entrata in vigore delle disposizioni attuative della ON, ossia a far tempo dall'8 marzo 2016, la Corte ha statuito che le condotte del CR protrattesi nell'arco di tempo dal 27 luglio del 2015 al 5 luglio del 2017- che si collocano, dunque, prima e dopo l'8 marzo 2016 - abbiano assunto una connotazione di permanenza, cosicché possano essere legittimamente valutate - ai fini dell'applicazione della sanzione interdittiva - sia quelle precedenti che successive a tale data;
per poi concludere che in tale ipotesi è pacifico che la legge applicabile sia quella dell'epoca in cui è cessata la permanenza, e dunque luglio 2017 - coincidente con il termine finale dell'ispezione e conseguente contestazione dell'illecito. L'errore di diritto in cui è incorsa la Corte d'appello, al fine di giustificare l'applicazione retroattiva di sanzioni amministrative, si fonda sul presupposto che vi sarebbe stata una permanenza dell'illecito 9 di 16 Numero registro generale 24619/2020 Numero sezionale 1577/2023 Numero di raccolta generale 1323/2024 Data pubblicazione 12/01/2024 contestato prima e dopo l'entrata in vigore delle nuove sanzioni, facendo coincidere tramite ricorso ad una fictio iuris il momento di consumazione degli stessi con la fine dell'ispezione. Il ricorrente contesta il carattere della permanenza dell'illecito asseritamente violato;
di conseguenza, in assenza del carattere della permanenza, non può che trovare applicazione la legge in vigore al momento del compimento del fatto ossia dell'adozione di procedure e presidi asseritamente inidonee, e non certo al momento di gran lunga successivo della valutazione dell'inidoneità degli stessi. 2.1. Il motivo è infondato. Esattamente la sentenza ha qualificato gli illeciti commessi da RT CR come omissivi a carattere permanente, in quanto si sono concretati nell'inosservanza di una serie di regole di condotta (v. punto 1.3. in parte narrativa;
v. sentenza impugnata pp. 5-11) e la loro consumazione si è protratta fino a che è proseguita tale inosservanza. Il CR, nel suo ruolo significativo all'interno della governance societaria di Direttore Generale, aveva l'obbligo di rispettare le regole di comportamento poste a carico della società medesima dagli artt. 21 e 35-decies T.U.F. (e relativi regolamenti di attuazione), e tale obbligo non aveva rispettato. La condotta antigiuridica consistita nell'inosservanza delle regole di comportamento si è protratta per il tutto il periodo in cui la Società ha svolto la propria attività; quindi, le condotte non rispettose degli obblighi di cui agli artt. 21 e 35-decies T.U.F. non hanno comportato il venire meno degli obblighi di condotta per il periodo successivo, e la relativa inosservanza non ha fatto venire meno la permanenza dell'illecito.
2.2. Ne consegue che non sono rilevanti le deduzioni del ricorrente sull'applicazione retroattiva delle sanzioni: la consumazione delle condotte di carattere permanente è proseguita allorché l'art. 190-bis 10 di 16 Numero registro generale 24619/2020 Numero sezionale 1577/2023 Numero di raccolta generale 1323/2024 Data pubblicazione 12/01/2024 T.U.F. era in vigore e in materia di illecito amministrativo il principio di legalità e irretroattività comporta l'assoggettamento della condotta illecita alla legge del tempo del suo verificarsi, in base al principio tempus regit actum (ex multis, di recente: Cass. Sez. 2, n. 6295 del 02.03.2023; Cass. Sez. 2, n. 16322 del 18.06.2019). Può richiamarsi la consolidata giurisprudenza secondo la quale, in caso di illecito permanente, il termine di prescrizione non inizia a decorrere finché permane la condotta illecita (per tutte, di recente. Cass. Sez. 2, n. 6310 del 05.03.2020; Cass. Sez. 6-2, n. 5727 del 23.03.2015); ancora prima, essendo il medesimo principio applicabile all'illecito amministrativo, si ricorda come per il reato permanente la giurisprudenza di legittimità individui il tempus commissi delicti, ai fini della successione di leggi penali, nel momento della cessazione della permanenza (cfr. Cass. Sez. U. Pen., n. 40986 del 19.07.2018 e precedenti ivi richiamati), in quanto il protrarsi della condotta sotto la vigenza della nuova legge penale assicura la calcolabilità delle conseguenze della condotta stessa. 3. Con il terzo motivo si censura la sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione di norme di legge, ex art.360, comma 1, n. 3) cod. proc. civ. in relazione agli artt. 23 e 25 Cost., all'art. 1, l. n. 689 del 1981 e all'art. 49 della Carta dei Diritti Fondamentali dell'Unione Europea ('CDFUE'), nonché all'art. 111 della Costituzione. Secondo il ricorrente, non si applicherebbe la direttiva 2013/36/UE ma la MIFID II, direttiva 2014/65/UE: la dir. 2013/36/UE e la legge delega n. 154 del 2014 che la attua troverebbero applicazione per il servizio di gestione collettiva del risparmio e servizi di investimento disciplinati da fonti normative;
dette norme sarebbero, quindi, rivolte a disciplinare l'accesso all'attività da parte degli enti creditizi, nonché l'adeguatezza patrimoniale delle imprese di investimento e degli enti 11 di 16 Numero registro generale 24619/2020 Numero sezionale 1577/2023 Numero di raccolta generale 1323/2024 Data pubblicazione 12/01/2024 creditizi. La Società, invece, non è un ente creditizio né un'impresa di investimento, ma una SGR, cioè società di gestione collettiva del risparmio, la cui attività tipica è diversa da quella di una banca o di una SIM. Pertanto, alla Società si applicherebbe la dir. 2014/65/UE (MIFID II), attuata con legge delega del 2015 n. 114 e, poi, con d.lgs. 2017 numero 129, che introduce la sanzione dell'interdizione, entrata in vigore in epoca successiva i fatti oggetto di contestazione da parte di ON. In ogni caso, anche a voler ritenere applicabile la direttiva dir. 2013/36/UE, la legge delega n. 154 nel 2014 non conteneva alcuna disposizione sull'interdizione, bensì la diversa ipotesi di «sospensione temporanea dall'incarico». L'applicazione della sanzione interdittiva da parte di ON risulterebbe irrogata in violazione del principio di legalità di cui agli artt. 23 e 25 Cost., dell'art. 1 della legge n. 689 del 1981 e dell'art. 49 della CDFUE: si ripropone in sede di legittimità la questione di illegittimità costituzionale per eccesso di delega già formulata nell'opposizione al provvedimento sanzionatorio ed erroneamente rigettata dalla Corte d'Appello. 3.1. Il motivo é infondato. L'art. 1 legge 7 ottobre 2014, n. 154 ha attribuito al Governo la delega per recepire, tra le altre, la direttiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 26 giugno 2013, «sull'accesso all'attività degli enti creditizi e sulla vigilanza prudenziale sugli enti creditizi e sulle imprese di investimento». L'affermazione del ricorrente, secondo la quale la direttiva 2013/36/UE si rivolgerebbe soltanto agli enti creditizi, non ha pregio, in quanto già al primo «considerando» la direttiva dà atto dell'applicabilità non solo agli enti creditizi ma anche alle imprese di investimento;
essa contiene specifiche disposizioni rivolte alle imprese di investimento (cfr. artt. 29 sul capitale iniziale) e introduce principi di vigilanza prudenziale (capo I) sia sugli enti creditizi che sulle imprese di investimento. L'ulteriore 12 di 16 Numero registro generale 24619/2020 Numero sezionale 1577/2023 Numero di raccolta generale 1323/2024 Data pubblicazione 12/01/2024 affermazione del ricorrente, secondo la quale le imprese di investimento comprenderebbero soltanto le società di intermediazione mobiliare, e non le società di gestione collettiva del risparmio, non è argomentata in alcun modo, non ha fondamento ed è svolta soltanto al fine di escludere la Società dall'ambito della direttiva 2013/36/EU. Non si pone neppure la questione di eccesso di delega prospettata dal ricorrente. L'art. 5, comma 5, d.lgs. 12 maggio 2015 n. 72, emesso in forza della legge delega del 2014 n. 154 ha introdotto l'art. 190-bis del T.U.F., il cui comma 3 nel testo originario prevedeva la sanzione amministrativa accessoria dell'interdizione «per un periodo non inferiore a sei mesi e non superiore a tre anni dallo svolgimento di funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso intermediari autorizzati ai sensi del presente decreto legislativo, del decreto legislativo 1° settembre 1993 n.395, del decreto legislativo 7 settembre 2005, n.209, o presso fondi pensione». L'art. 3, comma 1, lett. n) legge del 2014 n. 154 ha, dunque, previsto «il potere di adottare le misure previste dalla direttiva 2013/36/UE» e l'art. 67, comma 2, lett. d) della direttiva 2013/36/UE comprende specificamente l'interdizione temporanea dall'esercizio di funzioni a carico dell'organo di gestione dell'ente o di altre persone fisiche responsabili: per cui il d.lgs. 2015 n. 72 si è limitato a dare attuazione alla delega. Tanto basta ad escludere sia la fondatezza della questione di legittimità costituzionale sollevata dal ricorrente;
sia la censura di applicazione retroattiva del d.lgs. n. 129 del 2017, che non è stato posto a base del procedimento sanzionatorio applicato dalla ON. 4. Con il quarto motivo si deduce l'omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti, ex art. 360 comma 1 n. 5) cod. proc. civ., per non avere la Corte d'Appello di 13 di 16 Numero registro generale 24619/2020 Numero sezionale 1577/2023 Numero di raccolta generale 1323/2024 Data pubblicazione 12/01/2024 Milano pronunciato in ordine alla questione di legittimità costituzionale, sollevata all'udienza di discussione dalla difesa del CR relativa all'art. 6 comma 2, d.lgs. n. 72 del 2015, concernente il regime transitorio applicabile alle sanzioni previste alla Parte V del d.lgs. n. 58/98, che parrebbe escludere l'applicabilità a tali sanzioni della dequintuplicazione prevista dal comma 3 del medesimo art.
6. Ed infatti, sottolinea il ricorrente, con sentenza n. 63 del 2019 la Corte costituzionale ha ritenuta fondata l'eccezione di legittimità costituzionale riguardante una delle varie sanzioni - art. 187-ter - previste dalla Parte V del d.lgs. n. 58/98, applicando il principio del favor rei anche alle sanzioni amministrative di natura punitiva. Detta questione di legittimità viene, pertanto, reiterata nel mezzo di gravame. 4.1. Il motivo è inammissibile sotto il profilo dell'omesso esame della questione di legittimità costituzionale sollevata in appello, in quanto la questione di legittimità costituzionale di una norma, strumentale rispetto alla domanda che implichi l'applicazione della norma medesima, non può costituire oggetto di una autonoma istanza rispetto alla quale sia configurabile un vizio di omessa pronuncia o un vizio di motivazione denunciabile con ricorso per cassazione: la relativa questione è deducibile e rilevabile nel successivo grado di giudizio, ove rilevante ai fini della decisione (Cass. Sez. L, n. 8777 del 10.04.2018, Rv. 648385-01; Cass. Sez. 5, n. 1311 del 19.01.2018, Rv. 646917- 01). 4.2. Tanto precisato, il ricorrente ripropone l'eccezione di illegittimità costituzionale in questa sede, sostenendo che la fattispecie sia analoga a quella decisa dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 63/2019, in quanto le sanzioni amministrative di cui è causa hanno natura sostanzialmente penale. Però, il ricorrente non considera che gli 14 di 16 Numero registro generale 24619/2020 Numero sezionale 1577/2023 Numero di raccolta generale 1323/2024 Data pubblicazione 12/01/2024 illeciti di cui si discute in questa causa sono stati commessi nella vigenza dell'art. 190-bis T.U.F., e che tale articolo non ha subíto nel tempo modifiche, così che nella fattispecie si ponga questione di applicazione della disposizione sopravvenuta più favorevole. L'art. 190- bis T.U.F. è stato introdotto dall'art. 5, comma 5, d.lgs. n. 72 del 2015, e l'art. 6, comma 2, dello stesso decreto legislativo ne ha previsto l'applicazione alle violazioni commesse dopo l'entrata in vigore delle disposizioni di attuazione adottate dalla ON ai sensi dell'art. 196- bis T.U.F.; le disposizioni di attuazione sono state assunte dalla delibera n. 19521 del 24 febbraio 2016 della ON pubblicata in G.U. Serie Generale n. 55 del 07.03.2016, entrata in vigore in data 08.03.2016: e, infatti, la sentenza impugnata ha fatto riferimento all'08.03.2016 come data di entrata in vigore del d.lgs. 2015 n. 72, statuendo che la legge applicabile era quella vigente al momento della cessazione della permanenza, nel luglio 2017 (v. sentenza p. 21, 2° e 3° capoverso;
p. 22, primi due righi). Quindi, il riferimento del ricorrente all'illegittimità costituzionale dell'art. 6, comma 2, d.lgs. 2015 n. 72 nella parte in cui esclude l'applicazione del regime di miglior favore ai fatti commessi prima del 3 maggio 2016 non è pertinente, in quanto nella fattispecie i fatti sono stati commessi, al fine dell'individuazione della legge applicabile, nel luglio 2017; nessuna delle modifiche che l'art. 190-bis ha subíto dopo la sua entrata in vigore ha introdotto previsioni più favorevoli delle quali il ricorrente possa chiedere l'applicazione. Ne consegue che l'eccezione di illegittimità costituzionale sollevata dai ricorrenti è inammissibile, senza necessità di esaminare la questione sulla natura sostanzialmente penale delle sanzioni. 5. In definitiva, il Collegio rigetta il ricorso, liquida le spese secondo soccombenza come da dispositivo. 15 di 16 Numero registro generale 24619/2020 Numero sezionale 1577/2023 Numero di raccolta generale 1323/2024 Data pubblicazione 12/01/2024
P.Q.M.
La Corte Suprema di Cassazione rigetta il ricorso, condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, in favore della ON controricorrente, che liquida in €7.000,00 per compensi, oltre €200,00 per esborsi e agli accessori di legge nella misura del 15%. Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013, stante il tenore della pronuncia, va dato atto, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma dell'art. 13, comma 1-bis, del D.P.R. n. 115 del 2002. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Seconda Sezione Civile, il 26 aprile 2023. Il Consigliere Estensore Il Presidente IS AT FE NN 16 di 16
- ricorrente -
contro
COMMISSIONE NAZIONALE PER LE SOCIETÀ E LA BORSA - CONSOB, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA G.B. MARTINI, N. 3, presso lo studio dell'avvocato PALMISANO PAOLO, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati ERMETES MARIA LETIZIA, SCARONI CLEMENTINA LUISA MARIA
- controricorrente -
avverso la SENTENZA di CORTE D'APPELLO di MILANO n. 5019/2019 depositata il 16/12/2019; Numero registro generale 24619/2020 Numero sezionale 1577/2023 Numero di raccolta generale 1323/2024 Data pubblicazione 12/01/2024 lette le conclusioni scritte rese dalla Sostituta Procuratrice Generale, dott.ssa Rosa Maria Dell'Erba; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 26/04/2023 dal Consigliere CRISTINA AMATO. FATTI DI CAUSA 1. Al termine della verifica ispettiva promossa dalla ON nei confronti della Sofia S.G.R. s.p.a. (d'ora in avanti: Società) tenutasi nel periodo tra il 22.11.2016 - 05.07.2017 nell'ambito dell'attività di vigilanza che le è propria, la Divisione Intermediari formulava contestazioni per tre ipotesi di illecito nei confronti di tredici esponenti aziendali (persone fisiche) e cinque ipotesi di illecito nei confronti della stessa Società, ai sensi degli artt. 190, 190-bis e 195 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 ('T.U.F.'). 1.1. In relazione alle evidenze ispettive e su proposta della ON, la Banca d'Italia – con due provvedimenti del 13 e 19 settembre 2017 - disponeva lo scioglimento degli organi di amministrazione e controllo della Società, sottoponendola ad amministrazione straordinaria ai sensi dell'art. 56 T.U.F. e nominando gli organi straordinari della procedura, insediatisi il 20.09.2017. In data 24.05.2018 l'assemblea della Società ha deliberato lo scioglimento anticipato della società e la messa in liquidazione volontaria della stessa. 1.2. Disattese le controdeduzioni formulate dalle parti interessate, l'Ufficio Sanzioni Amministrative proponeva alla Commissione l'irrogazione delle sanzioni, con relazione del 07.06.2018 trasmessa anche ai tredici esponenti aziendali, i quali formulavano ulteriori osservazioni scritte. 1.3. Il procedimento sanzionatorio si concludeva, quindi, con la delibera n. 20560 del 02.08.2018, con la quale il Collegio ha ritenuto accertate - nei confronti di RT CR odierno ricorrente, per le 2 di 16 Numero registro generale 24619/2020 Numero sezionale 1577/2023 Numero di raccolta generale 1323/2024 Data pubblicazione 12/01/2024 funzioni di Direttore Generale della Società e membro del Comitato Investimenti mobiliari da questi rivestite nel periodo 27.07.2015- 05.07.2017 - le seguenti violazioni: A. Violazione degli artt. 35-terdecies, comma 1, lett. a) e c), e 21, comma 1, lett. a) e d) T.U.F.; artt. 65 e 66 del Regolamento adottato con delibera ON n. 16190 del 29 ottobre 2007 e s.m. ('Reg. Intermediari'). Per il CR, l'illecito è conseguito all'inosservanza dei doveri propri o dell'organo di appartenenza e in ragione del fatto che le sue condotte hanno provocato un grave pregiudizio alla tutela degli investitori e, in taluni casi, inciso in modo rilevante sulla complessiva organizzazione;
B. violazione dell'art. 21, comma 1-bis, T.U.F. e degli artt. 23, 24, 25 del Regolamento Congiunto ON/Banca d'Italia del 29 ottobre 2007 ('Reg. Congiunto'), nonché dell'art. 35-decies, comma 1, lett. b), del T.U.F. e degli artt. 46, 47, 48 e 49 Reg. Congiunto, in tema di identificazione e gestione dei conflitti di interessi con riferimento, rispettivamente, al servizio di investimento di gestione dei portafogli e alla gestione collettiva del risparmio. Per il CR, l'illecito è conseguito all'inosservanza dei doveri propri o dell'organo di appartenenza e in ragione del fatto che le sue condotte hanno provocato un grave pregiudizio alla tutela degli investitori;
C. limitatamente al periodo 01.01.2016 – 05.07.2017: violazione degli artt. 6, 21, comma 1, 35-decies T.U.F. in combinato disposto con l'art. 15 così come richiamato dall'art. 30 del Reg. Congiunto e degli artt. 48 e 70 del Reg. Intermediari, in tema di misure per la trasmissione degli ordini su strumenti finanziari alle condizioni più favorevoli, rispettivamente per i clienti del servizio di investimento di gestione di portafogli e per gli OICR. Per il CR, l'illecito è conseguito all'inosservanza dei doveri propri o dell'organo di appartenenza e in 3 di 16 Numero registro generale 24619/2020 Numero sezionale 1577/2023 Numero di raccolta generale 1323/2024 Data pubblicazione 12/01/2024 ragione del fatto che le sue condotte hanno provocato un grave pregiudizio alla tutela degli investitori e, in taluni casi, inciso in modo rilevante sulla complessiva organizzazione. 1.4. Con la suddetta delibera, ON condannava, pertanto, RT CR alla sanzione amministrativa pecuniaria di complessivi €135.000,00 (pari a €75.000,00 per la violazione A aumentata, per effetto del cumulo giuridico, di €20.000,00 per la violazione B e di €40.000,00 per la violazione C), di cui è contestualmente ingiunto il pagamento;
nonché alla sanzione accessoria dell'interdizione dallo svolgimento di funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso intermediari autorizzati, per un periodo complessivo di mesi 30 (pari a mesi 18 per la violazione A aumentati, per effetto del cumulo giuridico, di mesi 4 per la violazione B e di mesi 8 per la violazione C). 1.5. Con ricorso notificato in data 24.10.2018, RT CR proponeva opposizione alla suddetta delibera ON innanzi alla Corte d'Appello di Milano. 2. Con sentenza n. 5019/2019, la Corte d'Appello di Milano respingeva l'opposizione e condannava l'opponente alla rifusione delle spese di lite sostenute da ON. Per quanto rileva in questa sede, a sostegno della sua decisione la Corte osservava che: - vengono in rilievo le condotte omissive e attive del CR nella sua qualità di Direttore Generale, nonché membro del Comitato Investimenti Mobiliari e del CdA, anche alla luce del fatto che nella Società fosse assente la figura dell'Amministratore Delegato e che, pertanto, fosse stato assegnato al Direttore Generale un ruolo significativo, con specifico riferimento all'onere di adoperarsi per garantire un'efficace, proficua e consapevole dialettica tra il comitato investimenti il CDA, nonché per garantire l'attuazione degli interventi organizzativi e procedurali;
4 di 16 Numero registro generale 24619/2020 Numero sezionale 1577/2023 Numero di raccolta generale 1323/2024 Data pubblicazione 12/01/2024 - con riguardo al grave pregiudizio per la tutela degli investitori, gli illeciti contestati si strutturano come illeciti di pericolo astratto: la disposizione in esame punisce non già la condotta che ha arrecato un «pregiudizio» (inteso some danno effettivo) agli investitori, bensì la condotta che ha arrecato un «pregiudizio alla tutela degli investitori». Ciò significa che per la loro integrazione è sufficiente la mera condotta potenzialmente pericolosa, senza alcuna necessità di verificare che vi sia stato per i soggetti protetti un effettivo danno o pericolo, che vengono presunti iuris et de iure. Nel caso di specie, comunque, non può escludersi che i clienti abbiano subíto perdite effettive: a titolo meramente esemplificativo, è sufficiente ricordare che la Società, perseguendo il proprio esclusivo interesse, ha effettuato investimenti nelle c.d. Note SocGen, che hanno avuto un andamento peggiore rispetto al basket di strumenti sottostanti;
- il ricorrente lamenta l'illegittima applicazione retroattiva della sanzione dell'interdizione temporanea che discenderebbe dalla direttiva 2014/65/UE recepita con dlgs. n. 129 del 3 agosto 2017, entrato in vigore successivamente ai fatti sanzionati. Tuttavia, il ricorrente è stato sanzionato in base all'articolo 190-bis, comma 3, del T.U.F., inserito nel testo con d.lgs. 12 maggio 2015, n. 72, che prevede - oltre che per gli enti e le società - una sanzione amministrativa pecuniaria ove ricorrano le condizioni di cui al comma 1 e la possibilità di applicare una sanzione interdittiva a coloro che rivestono posizione di direzione, amministrazione e controllo, e al personale;
- l'art. 6 del d.lgs. n. 72 del 2015 stabilisce che le modifiche apportate al T.U.F. con tale decreto possono essere applicate soltanto alle violazioni commesse dopo l'entrata in vigore delle disposizioni attuative della ON, ossia a far tempo dell'8 marzo 2016 (data di entrata in vigore delle nuove modifiche al Regolamento Congiunto Banca d'Italia- 5 di 16 Numero registro generale 24619/2020 Numero sezionale 1577/2023 Numero di raccolta generale 1323/2024 Data pubblicazione 12/01/2024 ON). Nella fattispecie, le condotte del CR si sono protratte in un arco di tempo che si colloca prima e dopo l'8 marzo del 2016: in tali ipotesi, trattandosi di un illecito permanente, è pacifico che la legge applicabile sia quella dell'epoca in cui è cessata la permanenza, dunque luglio 2017, cioè dalla data in cui si è conclusa l'ispezione con conseguente contestazione dell'illecito. 3. Avverso detta pronuncia proponeva ricorso per cassazione CR RT affidandolo a quattro motivi e illustrandolo con memoria. Si difendeva ON depositando controricorso, illustrato da memoria. La Sostituta Procuratrice Generale si esprimeva per il rigetto del ricorso, ritenendo infondati il primo, secondo e terzo motivo;
inammissibile il quarto mezzo. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Con il primo motivo si deduce violazione dell'art. 190-bis del T.U.F. (ex art. 360, comma 1, n. 3) cod. proc. civ.), in relazione agli artt. 23, 25 e 111 Cost, nonché in relazione all'art. 1 l. n. 689/1981. Lamenta il ricorrente la totale contraddittorietà motivazionale, in aperta violazione di legge, della sentenza della Corte d'Appello di Milano, nella parte in cui ON non indica le condotte attive che integrino violazione di specifici doveri. In altre parole, la Corte d'Appello riconosce la sussistenza di violazioni dei propri doveri al CdA;
poi, però, contraddittoriamente attribuisce le medesime responsabilità al CR il quale - in quanto Direttore Generale - deve semmai rispondere dei propri specifici doveri, non di quelli del consiglio di amministrazione. La ON non ha indicato tali specifici doveri attribuiti al CR, né ha precisato il nesso di causalità pure richiesto dall'articolo 190 del T.U.F. tra la violazione accertata nei confronti della società e la violazione dello specifico dovere proprio del CR;
mutuando in toto le 6 di 16 Numero registro generale 24619/2020 Numero sezionale 1577/2023 Numero di raccolta generale 1323/2024 Data pubblicazione 12/01/2024 argomentazioni già svolte da ON, la Corte d'Appello di Milano non ha rilevato la violazione del principio di tassatività della sanzione amministrativa, così vanificando nella sostanza le modifiche apportate dal d.lgs. n. 72 del 2015 al sistema delle sanzioni di cui alla Parte V del T.U.F., mediante la sostanziale reintroduzione di una responsabilità oggettiva in capo agli esponenti aziendali. Sotto un diverso profilo, il ricorrente censura la pronuncia della Corte d'Appello nella parte in cui omette l'adeguata considerazione delle specifiche difese del CR sostanzialmente dimenticate dalla sentenza che, invece, ha preferito rifarsi in gran parte a considerazioni difensive svolte da altri. 1.1. Il motivo è infondato. Le disposizioni contestate agli odierni ricorrenti (v. punto 1.3. in parte narrativa) integrano illeciti di pericolo astratto, attivi o omissivi, come correttamente rilevato dalla Corte territoriale (v. sentenza p. 13, 2° capoverso), in quanto si sono concretizzati nell'inosservanza di una serie di regole di condotta (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 9126 del 07/04/2017, Rv. 643548 – 01, conf. da: Cass. Sez. 2, Ordinanza n. 14152 del 2022). A tal proposito, questa Corte ha anche precisato che in presenza di una norma di comando che imponga un facere, la condotta omissiva del responsabile è dimostrabile da parte dell'Autorità mediante presunzioni: l'onere di provare la condotta attiva dovuta grava sul responsabile, il quale può provare la sussistenza di elementi tali da rendere inesigibile il comportamento attivo (ex multis: Cass. Sez. 2, Sentenza n. 1529 del 22/01/2018, Rv. 647782 – 02; conf.: Cass. Sez. 1, Sentenza n. 6037 del 29/03/2016, Rv. 639053 – 01; Cass. Sez. U, Sentenza n. 20934 del 30/09/2009, Rv. 610514 – 01, che richiama la nota sentenza di queste delle Sezioni Unite del 30/10/2001 n. 13533 resa nella diversa materia dei rapporti contrattuali;
Cass. 22.08.2006, n. 18235; Cass. Sez. 5, Sentenza n. 5239 del 28/02/2008, Rv. 602219 – 01; Cass 7 di 16 Numero registro generale 24619/2020 Numero sezionale 1577/2023 Numero di raccolta generale 1323/2024 Data pubblicazione 12/01/2024 24/06/2004, n. 11751), in ossequio al principio di vicinanza della prova, a mente del quale il relativo onere va posto a carico del soggetto nella cui sfera di controllo si è prodotto l'inadempimento stesso. Del resto, l'art. 190-bis T.U.F. contempla illeciti cosiddetti di «mera trasgressione», ossia fattispecie (richiamate in delibera impugnata e poste alla base delle violazioni contestate) a carattere ordinatorio, destinate a salvaguardare procedure e funzioni incentrate sulla mera condotta secondo un criterio di agire o di omettere doveroso. Orbene: è innegabile come negli illeciti di mera trasgressione la loro stessa morfologia renda impossibile individuare, sul piano funzionale, i singoli comportamenti riferibili ai singoli soggetti sui quali grava l'obbligo di osservanza delle norme procedimentali;
il che consente, anzi impone al giudice del merito di limitarsi ad individuare l'autore imputabile dell'inosservanza secondo un giudizio di colpevolezza «normativo», ancorato cioè a parametri di legge o regolamentari esterni (ed estranei al dato psicologico), con limitazione dell'indagine sull'elemento oggettivo dell'illecito all'accertamento della suitas della condotta inosservante. Non trova, pertanto, accoglimento quanto argomentato dal ricorrente in merito all'asserita violazione del principio di tassatività nell'applicazione delle sanzioni amministrative, né in merito alla sostanziale reintroduzione di una responsabilità oggettiva in capo agli esponenti aziendali. 1.2. Nel caso di specie, la Corte d'Appello si è comunque soffermata sui doveri specifici del CR, nella sua qualità di Direttore Generale, nonché di membro del Comitato Investimenti Mobiliari e del CdA. Analizzato a fondo l'atto di accertamento, la Corte d'Appello ha evidenziato l'incidenza dei comportamenti omissivi (p.e. rispetto alle funzioni assegnate all'organo con funzioni di gestione dall'art. 9 del Reg. Congiunto: vedi sentenza p. 7, 2° e 3° capoverso) ovvero attivi 8 di 16 Numero registro generale 24619/2020 Numero sezionale 1577/2023 Numero di raccolta generale 1323/2024 Data pubblicazione 12/01/2024 (p.e.: modifica della policy sui conflitti di interesse: p. 8, 2° capoverso;
diminuzione della retrocessione e relative carenze informative agli investitori: pp. 8, ultimi 7 righi;
p. 9, primi 9 righi;
ingerenza indebita nella politica di investimenti da parte di soggetti non facenti parte del CdA: p. 9, 2° capoverso). In altri termini, le pp. da 5 a 11 della sentenza impugnata sono dedicate all'analisi dettagliata delle violazioni, in senso omissivo o attivo, dei doveri aderenti ai ruoli rivestiti dal CR: non può rimproverarsi al giudice dell'opposizione la valutazione generalizzata della posizione del CR. 2. Con il secondo motivo si censura la sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione di norme di legge ex art. 360, comma 1, n. 3), cod. proc. civ. in relazione agli articoli 23, 25 e 111 Cost., e all'art.1 legge n. 689 del 1981, e art. 190-bis del T.U.F., nella parte in cui, dopo aver premesso che l'art. 6 del d.lgs. n. 72 del 2015, stabilisce che le modifiche apportate al T.U.F. con tale decreto possono essere applicate soltanto alle violazioni commesse dopo l'entrata in vigore delle disposizioni attuative della ON, ossia a far tempo dall'8 marzo 2016, la Corte ha statuito che le condotte del CR protrattesi nell'arco di tempo dal 27 luglio del 2015 al 5 luglio del 2017- che si collocano, dunque, prima e dopo l'8 marzo 2016 - abbiano assunto una connotazione di permanenza, cosicché possano essere legittimamente valutate - ai fini dell'applicazione della sanzione interdittiva - sia quelle precedenti che successive a tale data;
per poi concludere che in tale ipotesi è pacifico che la legge applicabile sia quella dell'epoca in cui è cessata la permanenza, e dunque luglio 2017 - coincidente con il termine finale dell'ispezione e conseguente contestazione dell'illecito. L'errore di diritto in cui è incorsa la Corte d'appello, al fine di giustificare l'applicazione retroattiva di sanzioni amministrative, si fonda sul presupposto che vi sarebbe stata una permanenza dell'illecito 9 di 16 Numero registro generale 24619/2020 Numero sezionale 1577/2023 Numero di raccolta generale 1323/2024 Data pubblicazione 12/01/2024 contestato prima e dopo l'entrata in vigore delle nuove sanzioni, facendo coincidere tramite ricorso ad una fictio iuris il momento di consumazione degli stessi con la fine dell'ispezione. Il ricorrente contesta il carattere della permanenza dell'illecito asseritamente violato;
di conseguenza, in assenza del carattere della permanenza, non può che trovare applicazione la legge in vigore al momento del compimento del fatto ossia dell'adozione di procedure e presidi asseritamente inidonee, e non certo al momento di gran lunga successivo della valutazione dell'inidoneità degli stessi. 2.1. Il motivo è infondato. Esattamente la sentenza ha qualificato gli illeciti commessi da RT CR come omissivi a carattere permanente, in quanto si sono concretati nell'inosservanza di una serie di regole di condotta (v. punto 1.3. in parte narrativa;
v. sentenza impugnata pp. 5-11) e la loro consumazione si è protratta fino a che è proseguita tale inosservanza. Il CR, nel suo ruolo significativo all'interno della governance societaria di Direttore Generale, aveva l'obbligo di rispettare le regole di comportamento poste a carico della società medesima dagli artt. 21 e 35-decies T.U.F. (e relativi regolamenti di attuazione), e tale obbligo non aveva rispettato. La condotta antigiuridica consistita nell'inosservanza delle regole di comportamento si è protratta per il tutto il periodo in cui la Società ha svolto la propria attività; quindi, le condotte non rispettose degli obblighi di cui agli artt. 21 e 35-decies T.U.F. non hanno comportato il venire meno degli obblighi di condotta per il periodo successivo, e la relativa inosservanza non ha fatto venire meno la permanenza dell'illecito.
2.2. Ne consegue che non sono rilevanti le deduzioni del ricorrente sull'applicazione retroattiva delle sanzioni: la consumazione delle condotte di carattere permanente è proseguita allorché l'art. 190-bis 10 di 16 Numero registro generale 24619/2020 Numero sezionale 1577/2023 Numero di raccolta generale 1323/2024 Data pubblicazione 12/01/2024 T.U.F. era in vigore e in materia di illecito amministrativo il principio di legalità e irretroattività comporta l'assoggettamento della condotta illecita alla legge del tempo del suo verificarsi, in base al principio tempus regit actum (ex multis, di recente: Cass. Sez. 2, n. 6295 del 02.03.2023; Cass. Sez. 2, n. 16322 del 18.06.2019). Può richiamarsi la consolidata giurisprudenza secondo la quale, in caso di illecito permanente, il termine di prescrizione non inizia a decorrere finché permane la condotta illecita (per tutte, di recente. Cass. Sez. 2, n. 6310 del 05.03.2020; Cass. Sez. 6-2, n. 5727 del 23.03.2015); ancora prima, essendo il medesimo principio applicabile all'illecito amministrativo, si ricorda come per il reato permanente la giurisprudenza di legittimità individui il tempus commissi delicti, ai fini della successione di leggi penali, nel momento della cessazione della permanenza (cfr. Cass. Sez. U. Pen., n. 40986 del 19.07.2018 e precedenti ivi richiamati), in quanto il protrarsi della condotta sotto la vigenza della nuova legge penale assicura la calcolabilità delle conseguenze della condotta stessa. 3. Con il terzo motivo si censura la sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione di norme di legge, ex art.360, comma 1, n. 3) cod. proc. civ. in relazione agli artt. 23 e 25 Cost., all'art. 1, l. n. 689 del 1981 e all'art. 49 della Carta dei Diritti Fondamentali dell'Unione Europea ('CDFUE'), nonché all'art. 111 della Costituzione. Secondo il ricorrente, non si applicherebbe la direttiva 2013/36/UE ma la MIFID II, direttiva 2014/65/UE: la dir. 2013/36/UE e la legge delega n. 154 del 2014 che la attua troverebbero applicazione per il servizio di gestione collettiva del risparmio e servizi di investimento disciplinati da fonti normative;
dette norme sarebbero, quindi, rivolte a disciplinare l'accesso all'attività da parte degli enti creditizi, nonché l'adeguatezza patrimoniale delle imprese di investimento e degli enti 11 di 16 Numero registro generale 24619/2020 Numero sezionale 1577/2023 Numero di raccolta generale 1323/2024 Data pubblicazione 12/01/2024 creditizi. La Società, invece, non è un ente creditizio né un'impresa di investimento, ma una SGR, cioè società di gestione collettiva del risparmio, la cui attività tipica è diversa da quella di una banca o di una SIM. Pertanto, alla Società si applicherebbe la dir. 2014/65/UE (MIFID II), attuata con legge delega del 2015 n. 114 e, poi, con d.lgs. 2017 numero 129, che introduce la sanzione dell'interdizione, entrata in vigore in epoca successiva i fatti oggetto di contestazione da parte di ON. In ogni caso, anche a voler ritenere applicabile la direttiva dir. 2013/36/UE, la legge delega n. 154 nel 2014 non conteneva alcuna disposizione sull'interdizione, bensì la diversa ipotesi di «sospensione temporanea dall'incarico». L'applicazione della sanzione interdittiva da parte di ON risulterebbe irrogata in violazione del principio di legalità di cui agli artt. 23 e 25 Cost., dell'art. 1 della legge n. 689 del 1981 e dell'art. 49 della CDFUE: si ripropone in sede di legittimità la questione di illegittimità costituzionale per eccesso di delega già formulata nell'opposizione al provvedimento sanzionatorio ed erroneamente rigettata dalla Corte d'Appello. 3.1. Il motivo é infondato. L'art. 1 legge 7 ottobre 2014, n. 154 ha attribuito al Governo la delega per recepire, tra le altre, la direttiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 26 giugno 2013, «sull'accesso all'attività degli enti creditizi e sulla vigilanza prudenziale sugli enti creditizi e sulle imprese di investimento». L'affermazione del ricorrente, secondo la quale la direttiva 2013/36/UE si rivolgerebbe soltanto agli enti creditizi, non ha pregio, in quanto già al primo «considerando» la direttiva dà atto dell'applicabilità non solo agli enti creditizi ma anche alle imprese di investimento;
essa contiene specifiche disposizioni rivolte alle imprese di investimento (cfr. artt. 29 sul capitale iniziale) e introduce principi di vigilanza prudenziale (capo I) sia sugli enti creditizi che sulle imprese di investimento. L'ulteriore 12 di 16 Numero registro generale 24619/2020 Numero sezionale 1577/2023 Numero di raccolta generale 1323/2024 Data pubblicazione 12/01/2024 affermazione del ricorrente, secondo la quale le imprese di investimento comprenderebbero soltanto le società di intermediazione mobiliare, e non le società di gestione collettiva del risparmio, non è argomentata in alcun modo, non ha fondamento ed è svolta soltanto al fine di escludere la Società dall'ambito della direttiva 2013/36/EU. Non si pone neppure la questione di eccesso di delega prospettata dal ricorrente. L'art. 5, comma 5, d.lgs. 12 maggio 2015 n. 72, emesso in forza della legge delega del 2014 n. 154 ha introdotto l'art. 190-bis del T.U.F., il cui comma 3 nel testo originario prevedeva la sanzione amministrativa accessoria dell'interdizione «per un periodo non inferiore a sei mesi e non superiore a tre anni dallo svolgimento di funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso intermediari autorizzati ai sensi del presente decreto legislativo, del decreto legislativo 1° settembre 1993 n.395, del decreto legislativo 7 settembre 2005, n.209, o presso fondi pensione». L'art. 3, comma 1, lett. n) legge del 2014 n. 154 ha, dunque, previsto «il potere di adottare le misure previste dalla direttiva 2013/36/UE» e l'art. 67, comma 2, lett. d) della direttiva 2013/36/UE comprende specificamente l'interdizione temporanea dall'esercizio di funzioni a carico dell'organo di gestione dell'ente o di altre persone fisiche responsabili: per cui il d.lgs. 2015 n. 72 si è limitato a dare attuazione alla delega. Tanto basta ad escludere sia la fondatezza della questione di legittimità costituzionale sollevata dal ricorrente;
sia la censura di applicazione retroattiva del d.lgs. n. 129 del 2017, che non è stato posto a base del procedimento sanzionatorio applicato dalla ON. 4. Con il quarto motivo si deduce l'omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti, ex art. 360 comma 1 n. 5) cod. proc. civ., per non avere la Corte d'Appello di 13 di 16 Numero registro generale 24619/2020 Numero sezionale 1577/2023 Numero di raccolta generale 1323/2024 Data pubblicazione 12/01/2024 Milano pronunciato in ordine alla questione di legittimità costituzionale, sollevata all'udienza di discussione dalla difesa del CR relativa all'art. 6 comma 2, d.lgs. n. 72 del 2015, concernente il regime transitorio applicabile alle sanzioni previste alla Parte V del d.lgs. n. 58/98, che parrebbe escludere l'applicabilità a tali sanzioni della dequintuplicazione prevista dal comma 3 del medesimo art.
6. Ed infatti, sottolinea il ricorrente, con sentenza n. 63 del 2019 la Corte costituzionale ha ritenuta fondata l'eccezione di legittimità costituzionale riguardante una delle varie sanzioni - art. 187-ter - previste dalla Parte V del d.lgs. n. 58/98, applicando il principio del favor rei anche alle sanzioni amministrative di natura punitiva. Detta questione di legittimità viene, pertanto, reiterata nel mezzo di gravame. 4.1. Il motivo è inammissibile sotto il profilo dell'omesso esame della questione di legittimità costituzionale sollevata in appello, in quanto la questione di legittimità costituzionale di una norma, strumentale rispetto alla domanda che implichi l'applicazione della norma medesima, non può costituire oggetto di una autonoma istanza rispetto alla quale sia configurabile un vizio di omessa pronuncia o un vizio di motivazione denunciabile con ricorso per cassazione: la relativa questione è deducibile e rilevabile nel successivo grado di giudizio, ove rilevante ai fini della decisione (Cass. Sez. L, n. 8777 del 10.04.2018, Rv. 648385-01; Cass. Sez. 5, n. 1311 del 19.01.2018, Rv. 646917- 01). 4.2. Tanto precisato, il ricorrente ripropone l'eccezione di illegittimità costituzionale in questa sede, sostenendo che la fattispecie sia analoga a quella decisa dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 63/2019, in quanto le sanzioni amministrative di cui è causa hanno natura sostanzialmente penale. Però, il ricorrente non considera che gli 14 di 16 Numero registro generale 24619/2020 Numero sezionale 1577/2023 Numero di raccolta generale 1323/2024 Data pubblicazione 12/01/2024 illeciti di cui si discute in questa causa sono stati commessi nella vigenza dell'art. 190-bis T.U.F., e che tale articolo non ha subíto nel tempo modifiche, così che nella fattispecie si ponga questione di applicazione della disposizione sopravvenuta più favorevole. L'art. 190- bis T.U.F. è stato introdotto dall'art. 5, comma 5, d.lgs. n. 72 del 2015, e l'art. 6, comma 2, dello stesso decreto legislativo ne ha previsto l'applicazione alle violazioni commesse dopo l'entrata in vigore delle disposizioni di attuazione adottate dalla ON ai sensi dell'art. 196- bis T.U.F.; le disposizioni di attuazione sono state assunte dalla delibera n. 19521 del 24 febbraio 2016 della ON pubblicata in G.U. Serie Generale n. 55 del 07.03.2016, entrata in vigore in data 08.03.2016: e, infatti, la sentenza impugnata ha fatto riferimento all'08.03.2016 come data di entrata in vigore del d.lgs. 2015 n. 72, statuendo che la legge applicabile era quella vigente al momento della cessazione della permanenza, nel luglio 2017 (v. sentenza p. 21, 2° e 3° capoverso;
p. 22, primi due righi). Quindi, il riferimento del ricorrente all'illegittimità costituzionale dell'art. 6, comma 2, d.lgs. 2015 n. 72 nella parte in cui esclude l'applicazione del regime di miglior favore ai fatti commessi prima del 3 maggio 2016 non è pertinente, in quanto nella fattispecie i fatti sono stati commessi, al fine dell'individuazione della legge applicabile, nel luglio 2017; nessuna delle modifiche che l'art. 190-bis ha subíto dopo la sua entrata in vigore ha introdotto previsioni più favorevoli delle quali il ricorrente possa chiedere l'applicazione. Ne consegue che l'eccezione di illegittimità costituzionale sollevata dai ricorrenti è inammissibile, senza necessità di esaminare la questione sulla natura sostanzialmente penale delle sanzioni. 5. In definitiva, il Collegio rigetta il ricorso, liquida le spese secondo soccombenza come da dispositivo. 15 di 16 Numero registro generale 24619/2020 Numero sezionale 1577/2023 Numero di raccolta generale 1323/2024 Data pubblicazione 12/01/2024
P.Q.M.
La Corte Suprema di Cassazione rigetta il ricorso, condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, in favore della ON controricorrente, che liquida in €7.000,00 per compensi, oltre €200,00 per esborsi e agli accessori di legge nella misura del 15%. Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013, stante il tenore della pronuncia, va dato atto, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma dell'art. 13, comma 1-bis, del D.P.R. n. 115 del 2002. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Seconda Sezione Civile, il 26 aprile 2023. Il Consigliere Estensore Il Presidente IS AT FE NN 16 di 16