composta da: Udienza in camera dott. Ferdinando Zucconi Galli Fonseca Presidente consiglio del

1. dott. Gaetano Lo Coco Consigliere 14.12.1994
2. " . Guido Guasco " SENTENZA N. 23
3. " PP NS " R.G.N.
4. " Fortunato Pisanti (rel.) " 8945/94
5. " CE EN "
6. " CO EL "
7. " LI LLAN "
8. " OR TA "
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DE RG nato il [...] a [...];
avverso l'ordinanza 17.2.1993 dal Tribunale di Salerno in sede di riesame in materia di sequestro preventivo.
Sentita la relazione fatta dal Consigliere dott. Fortunato Pisanti;

Lette le conclusioni del P.M. con le quali chiede il rigetto del ricorso.
Sentito per il ricorrente l'avv.to Falcolini che ha concluso per l'accoglimento del ricorso e l'annullamento dell'ordinanza impugnata senza rinvio.
FATTO
Con ordinanza in data 17.2.1994 il Tribunale di Salerno, pronunciando a norma degli artt. 322 e 324 del codice di rito, rigettava la richiesta di riesame del decreto 20 gennaio 1994 con il quale il giudice per le indagini preliminari della Pretura della stessa città aveva sottoposto a sequestro preventivo un manufatto abusivo di pertinenza di DE RG quale indiziato - tra l'altro - della contravvenzione edilizia prevista dall'art. 20 lett. "c" della legge 28 febbraio 1985 n. 47.
Ad avviso del Tribunale il fatto che il medesimo bene fosse stato già assoggettato a sequestro probatorio a mente degli artt. 354 e 355 c.p.p., non era di ostacolo alla simultanea applicabilità del disposto sequestro preventivo trattandosi di istituti aventi finalità e contenuti tra loro differenti e valendo il secondo ad adempiere alla esigenza di assicurare i fini ad esso propri anche nel caso in cui il vincolo inerente al primo fosse venuto meno per illegittimità o per altra causa.
Ricorre per cassazione l'interessato denunciando violazione di legge ed illogicità della motivazione;
sotto il primo profilo perché la situazione di pericolo che l'art. 321 c.p.p. mira a neutralizzare - nella specie l'abusiva prosecuzione dei lavori da parte dell'indiziato del reato - postula per il suo verificarsi che l'indiziato stesso abbia la libera disponibilità della cosa pertinente al reato, ipotesi questa non verificabile nel caso in esame per essere il bene già sottoposto al vincolo del sequestro probatorio;
e sotto il secondo profilo perché la ritenuta situazione di pericolo non aveva comunque carattere di attualità e concretezza profilandosi la caducazione del sequestro probatorio come evenienza incerta ed eventuale.
La terza sezione penale di questa Corte, alla quale il ricorso era stato assegnato, lo ha rimesso alle sezioni unite a mente dell'art.618 c.p.p. rilevando l'esistenza di un contrasto di giurisprudenza sulla questione concernente l'ammissibilità del sequestro preventivo quando il bene sia già sottoposto a sequestro probatorio.

2. Il contrasto, come sopra segnalato, trae origine da difformi interpretazioni del primo comma dell'art. 321 c.p.p., secondo cui il sequestro è consentito "quando vi sia il pericolo che la libera disponibilità della cosa pertinente al reato possa aggravare o protrarre le conseguenze di esso ovvero agevolare la commissione di altri reati".
La condizione che la cosa sia nella libera disponibilità dell'indagato (o dell'imputato) e la considerazione che tale condizione non è punto sussistente quando la cosa stessa abbia già formato oggetto di sequestro probatorio, hanno portato una parte della giurisprudenza di questa Corte ad affermare che è possibile il sequestro preventivo (soltanto) dopo la revoca di quello probatorio (cfr. Cass. III 1.10.1990 Acanfora mass. 185443) e, più specificamente, che è illegittimo per violazione di legge e per illogicità della motivazione il decreto che dispone il sequestro preventivo di una costruzione abusiva già sottoposta a sequestro probatorio: non potendosi in tal caso configurare in concreto - per la mancanza del potere di disponibilità sulla cosa - il paventato pericolo della prosecuzione dei lavori abusivi (Cass. III, 15.1.1991 Pellicane, mass. 189576).
La giurisprudenza successiva - accreditatasi con indirizzo largamente maggioritario, se non totalitario - è però giunta alla conclusione diametralmente opposta dell'ammissibilità del sequestro preventivo in costanza di sequestro probatorio (Cass. III, 6.7.1992 Costantino, mass. 191617; Cass. VI 16.6.1992 Lucchetta, mass. 192852;
Cass. III 9.3.1993 Cardillo, mass. 193941; Cass. III 28.5.1993 De Colombi, mass. 194585; Cass. III, 9.7.1993 Belmonte, mass. 194653;
Cass. III 5.5.1994 Fusco, mass. 198176; Cass.

7.3.1994 Ferri: Cass. V 16.2.1994 Mendella, mass. 197289 quest'ultima con riguardo al sequestro conservativo).
Si è rilevato, a questo proposito, che i due istituti sono tra loro differenti per disciplina e finalità; che nessuna norma ne vieta la contemporanea o successiva adozione (tra le altre Cass. VI Lucchetta;
Cass. III De Colombi citate); che il vincolo di indisponibilità conseguente alla prioritaria applicazione del sequestro probatorio non preclude l'applicabilità della successiva misura preventiva: questa importando un rafforzamento della garanzia, buono ad assicurare il mantenimento dell'indisponibilità del bene in caso di cessazione del primo vincolo (cfr. Cass. III Costantino;
Cass. III Ferri cit.); che il pericolo della libera disponibilità della cosa, previsto nell'art. 321, non deve necessariamente presentare carattere di concretezza come stabilito in materia di libertà personale dall'art. 274 lett. c) c.p.p., ma va verificato con giudizio prognostico "ex ante" in relazione al momento in cui per il venir meno del sequestro probatorio cadrà il vincolo di indisponibilità ad esso inerente (Cass. De Colombi;

Cass. III Cardillo;
Cass. III Ferri già citate); infine che un referente normativo della possibile consistenza dei due vincoli si ritrova nell'art. 262 co. III cp.p. per il quale il sequestro probatorio "è mantenuto ai fini preventivi quando il giudice provvede a norma dell'art. 321" (Cass. Belmonte;
Cass. III Fusco sopra citate).

3. Nessuno dei citati due indirizzi giurisprudenziali - ad avviso di questo Supremo Collegio - può essere totalmente condiviso: non quello minoritario perchè presenta il difetto dell'assolutezza, laddove la risposta al quesito, in relazione all'evolversi delle concrete situazioni procedimentali, deve essere necessariamente meno drastica e più articolata come oltre sarà precisato;
non quello maggioritario perchè "mutatis mutandis" ricade nel medesimo vizio di intransigenza dell'opposta soluzione e perchè si fonda, nel punto decisivo, su argomenti non risolutivi oltre che facilmente confutabili sotto il profilo giuridico sistematico. In particolare, quanto a quest'ultimo orientamento, mentre sono da sottoscrivere le considerazioni concernenti le profonde differenze che caratterizzano i due sequestri: l'uno a carattere processuale in quanto mezzo di ricerca della prova e l'altro a carattere sostanziale in quanto misura cautelare reale e mentre è innegabile che i due istituti, per diversità di fini e contenuti, sono tra loro antologicamente compatibili (del resto è preponderante nella pratica il fenomeno della loro consistenza in virtù dell'intervento immediato degli organi di polizia attuato in via di urgenza su entrambi i fronti al sensi dell'art. 321 co. 3 bis e degli artt. 354 e 355 c.p.p.: in linea con la duplice previsione della direttiva n. 31 della legge delega), non sono invece condivisibili e si appalesano inconferenti le ragioni addotte per superare il nodo cruciale della mancanza della libera disponibilità della cosa nel caso in cui la cosa stessa sia stata già sottoposta a sequestro probatorio.
Ed invero, non è innanzitutto convincente il citato argomento che fa leva sul rafforzamento della garanzia di indisponibilità, giacchè una volta intervenuto il sequestro probatorio (art. 253) l'indisponibilità della cosa è integrale ed assoluta ed è assicurata dalla legge nella sua pienezza indipendentemente dal numero, dall'omogeneità o dall'eterogeneità dei vincoli che sulla cosa stessa possano confluire (art. 334 e 349 cod.pen.).
Non vale in secondo luogo il richiamo al disposto dell'art. 262 co. 30 c.p.p., atteso che tale norma, come appare dalla stessa sua formulazione ("non si fa luogo a restituzione e il sequestro è mantenuto a fini preventivi quando il giudice provvede a norma dell'art. 321"), lungi dall'autorizzare un concorso indiscriminato dei due istituti, si limita a disciplinare il passaggio dal sequestro probatorio al sequestro preventivo, condizionato all'accertamento di tutti gli elementi richiesti per l'emanazione del provvedimento di cui all'art. 321 (donde l'assoggettabilità del provvedimento stesso ai normali mezzi di riesame ed impugnazione). In sostanza la norma fissa un limite alla restituzione che, diversamente, sarebbe doverosa in rapporto alla regola generale del primo comma. In altri termini, la locuzione "quando ..." del citato terzo comma va intesa nello stesso significato condizionale della congiunzione "se" del comma precedente;
per il che la disciplina sostanziale della restituzione trova compiuta definizione nell'intero testo dell'art. 262, il quale va dunque letto nel senso che le cose sottoposte a sequestro probatorio, quando non sia più necessario mantenerle vincolate a fini di prova, devono essere restituite all'avente diritto (comma 1 ): salvo in tre casi e cioè salvo che il giudice non ne disponga il sequestro conservativo (comma 2 ), o non le sottoponga a sequestro preventivo (comma 3 ), ovvero ne sia disposta la confisca anche dopo la sentenza non più soggetta ad impugnazione (comma 4 ). Tutto ciò in sintonia con il dichiarato intento del legislatore (V. Relazione sub art.262 e sub art. 321) di regolare in modo specifico la materia innovando alla disciplina del vecchio codice ispirata al principio "semel captum, semper retentum" (cfr. art. 622 co. 2 c.p.p. 1930) e di "rendere razionale e controllabile il passaggio dall'una all'altra forma di sequestro per evitare che la pluralità dei fini possa indurre a pretestuose protrazioni della indisponibilità della cosa a danno dell'avente diritto".
Neppure, da ultimo, può valere a legittimare la sovrapposizione generalizzata del sequestro preventivo su bene già vincolato a fini di prova, l'argomento che, facendo leva su una pretesa non necessarietà dell'estremo dell'attualità del pericolo, vorrebbe riferire al momento del venir meno del sequestro probatorio - ma in una prospettiva meramente tuzioristica e teorica e perciò indiscriminata - la valutazione sul pericolo del ripristino della disponibilità della cosa. Ed infatti - ancorchè manchi per le misure cautelari reali una previsione esplicità di concretezza come quella codificata per le misure sulla libertà personale alla lett. c) degli artt. 274 e 292 c.p.p. - è nella fisiologia del sequestro preventivo di cui all'art. 321, quale misura anch'essa limitativa di libertà costituzionalmente protette (cfr. art. 41 e 42 Cost.), che il pericolo debba presentare i requisiti della l'attualità e debba essere valutato in riferimento alla situazione esistente al momento dell'adozione della misura reale e non già nella prospettiva di un'astratta oltre che incerta (nell'"an" e nel "quando") futura possibilità di caducazione del sequestro probatorio.

4. Quest'ultima precisazione consente di affermare - così entrando nel vivo del problema - che il pericolo, per essere concreto, deve riflettersi su una situazione che renda quanto meno "probabile", sia pure "in itinere", la cessazione del vincolo di indisponibilità impresso dal sequestro probatorio e che renda, di conseguenza, reale e non presunta la prospettiva della riconduzione del bene nella sfera di chi potrebbe servirsene in contrasto con le esigenze protette dall'art. 321.
Una siffatta concreta probabilità contrariamente a quanto è implicito nel sopra menzionato indirizzo minoritario: che, senza temperamenti, afferma l'inammissibilità della misura preventiva in costanza di sequestro probatorio - non è da escludere nel vigente sistema processuale in base alla disciplina che regola il sequestro probatorio e, in seno ad esso, la restituzione delle cose sequestrate.
A questo riguardo è da sottolineare che questa disciplina, oltre ad essere retta dal principio della netta demarcazione tra questioni che attengono alla legittimità dell'imposizione e questioni che invece investono semplicemente la restituzione o il dissequestro (le prime, soltanto, come è noto, aperte ai rimedi del riesame e del ricorso per cassazione: artt. 257, 355, 324, 325 c.p.p.), è ancorata alla regola, più volte ripetuta, della restituzione all'avente diritto delle cose non più necessarie a fini di prova: regola che, salvo i casi già ricordati, è applicabile anche al corpo del reato (conf. Cass. S.U. 11.2.1994 Carella ed altri, mass. 196261). A codesta restituzione sono obbligati - anche d'ufficio, oltre che su richiesta dell'interessato (art. 84 co. 1 dup. att.) - il pubblico ministero durante le indagini preliminari con decreto che è soggetto ad opposizione nelle forme dell'art 127 c.p.p. (cfr art. 263 co. 4 e co 5 ) e, successivamente, in virtù di ordinanza emessa "de plano", (art 263 co. 1 ) ma passibile di incidente di esecuzione (conf. Cass. III 27.2.1991 Rizzuto mass 186495, Cass. V 30.9.1993 Bartke, mass. 195238), il giudice indicato nel citato art. 263, giudice (cfr. co. 1 ) che - fatta eccezione per la fase dell'esecuzione (art. 263 co. 6 relaz. art. 665 e segg c.p.p.) - non può essere che il giudice di merito che procede: il solo cioè che può interferire in tema di sufficienza e concludenza delle prove (il che spiega la generica dizione del 1 co. dell'art. 263 e la mancanza di una specificazione analoga a quella dettata per i vari gradi per le misure cautelari personali e reali agli artt. 91 e 92 disp. att. c.p.p.). Orbene, in relazione a tale disciplina, ben può accadere che, nella successione delle varie fasi procedimentali, si verifichi uno "iatus" tra il provvedimento di cessazione del sequestro probatorio e quello di applicazione del sequestro preventivo;
una interruzione, cioè, che, per quanto possa essere breve, non toglie il rischio di veder pregiudicati o vanificati gli obiettivi della misura preventiva (impedire il protrarsi dell'attività criminale e dei suoi effetti), specie in ipotesi in cui la condotta illecita è consumabile "ad horas" (es. restituzione di prodotti alimentari, di costruzioni abusive ecc ... fuori dai casi di confisca). Che un pericolo di tale natura possa verificarsi in concreto, è da escludere solo fino a quando il procedimento resti nella fase della indagini preliminari: in questa fase infatti, spettando al P.M. il potere dovere di restituzione e quello della relativa esecuzione (art. 263 co. 4 c.p.p. e 84 disp. att.), può lo stesso P.M. ovviare al predetto pericolo o rivolgendosi in tempo al GIP per il sequestro preventivo o emettendo direttamente in via di urgenza e salvo convalida il relativo decreto (cfr. Art. 321 co. lo e 3 bis c.p.p.). Ma, al di fuori di tale ipotesi e quando sia stata esercitata l'azione penale: per cui anche l'esecuzione dell'ordinanza di restituzione è trasferita alla cancelleria del giudice che procede (art. 84 disp. att. cit.) alla quale siano stati trasmessi anche il corpo del reato e le cose pertinenti al reato (artt. 416 e 429 c.p.p. ), è ben possibile che il pubblico ministero - a causa della mancanza di un punto di saldatura tra i due provvedimenti o dei tempi tecnici occorrenti per comunicazioni o notifiche - si venga a trovare nell' impossibilità di attivarsi prontamente per l'applicazione della misura preventiva.
Senza pretesa di tracciare un quadro di una casistica del genere - il cui compito esula da questa sede data anche la molteplicità e la eterogeneità delle situazioni di fatto e delle interferenze che potrebbero verificarsi nel corso di un medesimo come di più procedimenti - basta qui far riferimento, a titolo esemplificativo, alle opposizioni di cui al comma 5 dell'art. 263 che siano definite (dopo la progressione del procedimento in altra fase) con ordinanza di restituzione immediatamente esecutiva e non sospesa malgrado ricorso per cassazione del pubblico ministero (in tal senso cfr. art. 127 co. 8 c.p.p.); ovvero alle restituzioni conseguenti a revoca del sequestro probatorio disposte, nelle fasi di impugnazione di procedimenti incidentali (art. 324 co. 7 rela art. 84 co. 2 disp. att.), in virtù di ordinanza immediatamente esecutiva (art. 325 co. 4 c.p.p.) emessa da giudice sovraordinato la cui competenza funzionale e territoriale (art. 324 relaj art. 309 co. 7 c.p.p.) non coincide con quella del giudice del procedimento principale deputato ad emettere il sequestro preventivo (art. 321 co. 1 c.p.p. ovvero ancora all'ordinanza di restituzione "de plano" emessa, per iniziativa della parte privata interessata, nel corso del processo (art. 263 co. 1 ) ed eseguita dalla cancelleria del giudice procedente (art. 84 dísp. att.), prima che il P.M. possa richiedere a difesa sociale l'emanazione del sequestro preventivo. In tutti questi casi ed in altri che la realtà procedimentale può offrire (cfr. ad es. le restituzioni conseguenti a sentenze di non luogo a procedere o di proscioglimento, impugnate dal p.m.), non si richiede naturalmente, per l'adozione della misura cautelare reale, che la cessazione del sequestro probatorio e la restituzione delle cose non più necessarie a fini di prova siano già intervenute o già disposte, ma è sufficiente, come dianzi precisato, che sussista "in itinere" la probabilità che ciò avvenga e che l'imputato riacquisti la libera disponibilità del bene: fermo restando in ogni caso il concorso del pericolo attuale e concreto della protrazione dell'attività criminosa o dell'aggravamento dei suoi effetti.

5. Nella specie il Tribunale del riesame, nel ritenere sussistenti le condizioni richieste per l'adozione della misura del sequestro preventivo e in particolare il pericolo della prosecuzione dei lavori abusivi dell'opera edilizia già sottoposta a sequestro probatorio, si è riferito ad una teorica ed astratta possibilità di futura caducazione del sequestro probatorio per illegittimità o per altra causa senza indicare in modo specifico le ragioni del probabile ripristino della libera disponibilità della costruzione abusiva in capo alla parte ricorrente. È dunque palese il vizio di motivazione che infirma il provvedimento impugnato che, pertanto, deve essere annullato per nuovo esame da compiere nel rispetto dei principi di diritto sopra enunciati.

P.Q.M.

annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Salerno per nuovo esame.
Così deciso il 14.12.1994.