Composta dai Signori: Udienza pubblica
Dott. Pasquale Trojano Presidente del 30.11.1998

1. Dott. Francesco Romano Consigliere SENTENZA

2. Dott. Giovanni de Roberto Consigliere N. 1645

3. Dott. Francesco Serpico Consigliere REGISTRO GENERALE

4. Dott. Arturo Cortese Consigliere N. 35637/98
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da De VI AN,
avverso la sentenza 18 febbraio 1997 della Corte di appello di Trieste. Visti gli atti, la sentenza denunciata ed il ricorso. Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere dr. de Roberto.
Udite le conclusioni del Pubblico ministero, nella persona del Sostituto Procuratore Generale, dott. Mario Favalli, che ha concluso per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata limitatamente alla rideterminazione delle pena in ordine al reato di cui all'art.323 c.p. e per il rigetto, nel resto, del ricorso.
Uditi gli avvocati Franco Vampa per la parte civile e Mario Lupi per l'imputato.
FATTO

1. Con sentenza del 18 febbraio 1997, la Corte di appello di Trieste confermava la decisione pronunciata il 15 aprile 1996 dal Tribunale di Pordenone per la parte in cui aveva ritenuto De VI AN, sindaco del Comune di Fontanafredda, responsabile dei reati: di abuso di ufficio, per avere, violando palesemente la normativa urbanistica, e comunque l'obbligo di impedire l'evento, ed astenendosi consapevolmente dal far rilevare la irregolarità ed illegittimità degli atti amministrativi, partecipato con il sindaco dell'epoca VI Giovanni e con altri pubblici amministratori alle procedure di rilascio di tre concessioni edilizie in favore della "AS Bruno" s.p.a., assentite il 17 dicembre 1990 ed il 22 luglio 1992, nonostante le pere fossero state già edificate tra il 1986 ed il 1989; di truffa aggravata, per avere, nella sua qualità, mediante l'utilizzo di documenti ideologicamente falsi, dai quali risultava che i tre immobili per i quali erano state rilasciate le concessioni al AS non erano stati ancora edificati, procurato a quest'ultimo l'ingiusto profitto del pagamento della minor somma del contributo e non di quella dovuta a titolo di oblazione per opere abusivamente edificate;
di falso in atto pubblico, per avere attestato falsamente nelle tre concessioni edilizie che gli immobili potevano essere edificati, mentre in realtà erano già stati realizzati da anni.
In riforma della stessa sentenza, dichiarava non doversi procedere a carico del De VI relativamente al reato di cui all'art. 20, lettera b, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, per essere il reato stesso estinto per prescrizione.

2. Secondo il giudice a quo le accuse nei confronti del De VI scaturivano dalle dichiarazioni rese nel corso delle indagini preliminari dal AS, anch'egli imputato, che aveva definito la sua posizione con la procedura di cui all'art. 444 e segg. c.p.p., non comparso al dibattimento, dichiarazioni delle quali era stata data lettura. Costui aveva riferito che nel 1987 aveva costruito abusivamente - non essendo ancora la zona provvista del piano regolatore particolareggiato - tre capannoni industriali usufruendo di connivenze a livello politico. Più in particolare, il dichiarante si era rivolto all'allora assessore regionale Di Benedetto e, grazie all'intervento dell'uomo politico, la cui influenza sugli amministratori locali costituiva un dato di fatto incontestabile, aveva ottenuto il tacito assenso sindacale ad eseguire le costruzioni, in attesa dell'approvazione del piano avvenuta solo con delibera pubblicata il 14 febbraio 1990. Tanto è vero che il De VI si era anche premurato di tranquillizzare l'ufficio tecnico comunale nella persona del D'RE, il quale aveva appunto riferito che l'allora sindaco gli aveva confidato che la situazione era sotto controllo e che era opportuno tollerare che il AS costruisse, considerando le necessità dell'importante azienda da lui gestita che condizionava le esigenze occupazionali di quella località. Il VI, succeduto al De VI nella qualità di sindaco, non aveva fatto altro che proseguire l'opera del predecessore, rilasciando le concessioni previste e volute dallo stesso De VI.
Sempre secondo la sentenza impugnata, al momento del rilascio delle concessioni il De VI, all'epoca non più sindaco, ma membro della commissione edilizia, aveva espresso parere favorevole alla concessione, pur sapendo che gli immobili erano già stati edificati. Le dichiarazioni del AS risultavano, infatti, confermate da quelle del D'RE (capo dell'ufficio tecnico del comune), del VI (sindaco all'atto del rilascio delle concessioni), anch'essi non presentatisi al dibattimento per rendere l'esame, dopo avere definito la loro posizione con il rito del "patteggiamento". Ancora, l'imputato avrebbe - sia pure parzialmente - ammesso gli addebiti, dichiarando di essere stato al corrente che i capannoni erano stati già costruiti e che gli abusi sarebbero stati poi regolarizzati una volta approvato il piano particolareggiato. Altri elementi di prova che confermerebbero il piano ordito dal De VI - a ciò sollecitato dal Di Benedetto, all'epoca notabile della zona anche allo scopo di ottenere vantaggi elettorali, considerando le dimensioni e l'importanza dell'impresa AS, deriverebbero dalle dichiarazioni rese in dibattimento dal teste Di VE (dipendente dello stesso AS), il quale ha ricordato come il suo datore di lavoro gli aveva dato istruzioni di procedere alla costruzione del capannoni in quanto in seguito le concessioni sarebbero state assentite.

3. Ha proposto ricorso per cassazione il De VI, articolando i numerosi ordini di motivi qui sotto sintetizzati.

3.1. Violazione dell'art. 34 c.p.p., per avere partecipato al collegio che ha deliberato la sentenza di primo grado uno dei giudici che aveva composto il Tribunale che aveva deciso la richiesta di riesame proposto dal De VI.

3.2. Violazione ed erronea applicazione dell'art. 125 c.p.p. , in relazione alla manifesta illogicità della motivazione della sentenza impugnata, di cui all'art. 606, lettera e, c.p.p.

3.2.1. L'assoluzione dell'EL - del tecnico, cioè, che aveva redatto il piano di attuazione - dal reato di abuso di ufficio avrebbe dovuto comportare la liceità della vicenda antecedente il rilascio delle concessioni;
ma la Corte, travisando i fatti, avrebbe trascurato due fondamentali circostanze: che il De VI aveva già respinto nel 1989 le due richieste di concessione avanzate dal AS e che nel 1990 aveva rinunciato a ricandidarsi alla carica di sindaco.
Insomma, nella sentenza impugnata si ignorerebbe il restringimento temporale che avrebbe dovuto comportare una soluzione di quattro anni tra la costruzione e la concessione.

3.2.2. Assoluta assenza di motivazione in ordine alla prescrizione del reato urbanistico ed alla condanna per gli altri reati (truffa aggravata e falso in atto pubblico).

3.2.3. Si addebita, poi, alla sentenza impugnata di avere omesso ogni esame critico delle dichiarazioni accusatorie, tutte provenienti da coimputati che si sono rifiutati di sottoporsi all'esame in dibattimento. E ciò pure quando si è conferito rilievo probatorio a testimonianze de relato da coimputati che, come il AS, che si sono. appunto, avvalsi di tale facoltà.

3.2.4. Si denuncia, ancora, travisamento del fatto, eccependosi, in più, l'illegittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 24 e 111 Cost., dell'art. 606, lett. e, c.p.p., nella parte in cui delimita il controllo di legittimità della corte di cassazione al vizio che risulti dal testo del provvedimento impugnato e non lo estende, ai fini della congruenza della motivazione, ai motivi di appello dedotti dalla parte e al controllo della sentenza di primo grado allorquando il provvedimento impugnato abbia assunto per relationem la motivazione redatta all'esito del giudizio di primo grado.

3.2.5. Quindi, illogicità della motivazione nella parte in cui ha riferito l'attività di abuso ascritto al De VI al voto da lui espresso in seno alla commissione edilizia;
un dato da ritenere irrilevante, stante il carattere non vincolante di tale parere;
con la conseguente inipotizzabilità dei delitti di truffa e di falso.

3.2.6. In prossimità dell'udienza fissata per il 3 giugno 1998 il De VI ha presentato motivi nuovi incentrati sulla novellazione sia dell'art. 513 c.p.p. sia dell'art. 323 c.p., con rinuncia al motivo concernente la dedotta illegittimità costituzionale dell'art. 606, lett. e), c.p.p.

3.2.7. Con provvedimento del 3 giugno 1998 il procedimento veniva rinviato in attesa della decisione delle Sezioni unite, nuovamente investite della questione concernente l'applicabilità della disciplina transitoria di cui all'art. 6 della legge n. 267 del 1997 al giudizio di cassazione, nonché della decisione della Corte costituzionale sulla legittimità delle novazioni introdotte da detta legge.

3.2.8. Prima dell'odierna udienza il difensore del De VI, avv. Mario Lupi, ha depositato una "memoria riassuntiva" con riferimento sia alla nuova decisione delle Sezioni unite sia alle statuizioni della sentenza costituzionale n. 361 del 1998. DIRITTO

1. Va preliminarmente esaminata la censura avente ad oggetto la dedotta violazione dell'art. 34 c.p.p., avanzata dal ricorrente in quanto del collegio che aveva deliberato la sentenza di primo grado aveva fatto parte uno dei giudici che, a sua volta, aveva composto il collegio del tribunale che aveva deciso il riesame de libertate proposto dal De VI.
La censura deve essere disattesa.
Se è vero, infatti, che la Corte costituzionale, con sentenza 24 aprile 1996, n. 131, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 34 c.p.p., proprio nella parte in cui non prevede l'incompatibilità alla funzione di giudizio del giudice che, come componente del tribunale del riesame, si sia pronunciato sull'ordinanza che dispone una misura cautelare personale nei confronti dell'indagato o dell'imputato, è anche vero che non risulta che il De VI abbia formulato richiesta di ricusazione e neppure che abbia dedotto come motivo di appello la causa di ricusazione, denunciata solo in sede di ricorso per cassazione. L'incompatibilità, infatti - attenendo al difetto delle condizioni specifiche per l'esercizio della funzioni giurisdizionali in un determinato procedimento - non dà luogo alla nullità di ordine generale prevista dall'art. 178, lett. a), c.p.p., con la conseguenza che, per farla valere, è esperibile, in assenza di una dichiarazione di astensione, unicamente la domanda di ricusazione, qui neppure azionata.

2. L'imputato ha, poi, introdotto censure incentrate sulla motivazione della sentenza impugnata con riferimento sia alla configurabilità, prescindendo dalle problematiche processuali che saranno più avanti prese in considerazione, del reato di abuso di ufficio anche alla stregua del testo dell'art. 323, introdotto dall'art. 1 della legge 16 luglio 1997, n. 234, relativamente ora all'elemento materiale ora all'elemento psicologico, ora alla ricorrenza di un'ipotesi concorsuale.
Il Collegio deve, pertanto, in primo luogo, farsi carico delle "novellazioni" che hanno attinto l'art. 323 c.p. in forza della norma sopra ricordata, al fine di verificare se, valutando la concreta fattispecie sottoposta al suo esame, sia riscontrabile una continuità di tipo di illecito, da ritenere circoscritta, peraltro anche alla stregua del tempus commissi delicti quale risultante dal procedimento selettivo adottato sull'imputazione dalla sentenza impugnata - al rapporto tra l'art. 323, 2^ comma, c.p. e l'art. 323 c.p., come sostituito dalla legge n. 324 del 1997.

2.1. Sul punto relativo alla configurabilità nel caso di specie del delitto di cui all'art. 323 c.p., occorre anzi tutto, ricordare gli interventi normativi che hanno coinvolto, radicalmente modificandolo, il precetto ora ricordato.
Come è noto, l'art. 323 c.p., quale sostituito dall'art. 13 della legge 26 aprile 1990, n. 86, la fattispecie in ordine alla quale la
Corte di appello ha affermato la responsabilità dell'attuale ricorrente, contemplava un'ipotesi di reato diretta a reprimere soprattutto in uso distorto della discrezionalità amministrativa, profilandosi in termini di sintomaticità dell'abuso il vizio di eccesso di potere dell'atto o del provvedimento;
vale a dire, il compimento (o l'omissione) dell'atto come esercizio del potere per scopi diversi da quelli imposti dalla natura della funzione;
in tal modo, per un verso, da far assumere all'agire della Pubblica amministrazione uno scopo estraneo rispetto a quello preordinato dalla norma e, per un altro verso, da realizzare un vero e proprio eccesso rispetto al fine tipico da essa presupposto (cfr. Sez. VI, 25 ottobre 1991, Giunta). Il nucleo della fattispecie veniva peraltro collocato nel momento soggettivo, nel dolo specifico in quanto eccedente la stessa realizzazione di un evento antigiuridico e finalizzato ad arrecare ad altri un vantaggio ingiusto (nell'ipotesi aggravata di cui all'art. 323, 2^ comma, di carattere patrimoniale) ovvero un danno ingiusto. La centralità del momento soggettivo veniva correttamente enucleata dalla giurisprudenza di questa Corte Suprema nel senso sia della finalizzazione dell'abuso verso un vantaggio o un danno ingiusto sia della effettiva ingiustizia del risultato avuto di mira dall'atto. Una regola puntualmente canonizzata nell'affermazione che deve essere contra legem non solo la condotta, ma anche il fine perseguito dall'agente; cosicché il reato in esame non sussiste quando, pur essendo illegittimo il mezzo impiegato, il fine di danno o di vantaggio non sia di per sè ingiusto. Ciò non soltanto perché l'art. 323 c.p., non menziona separatamente l'abusività della condotta e l'ingiustizia del fine, ma anche perché la ratio della norma tende a sottrarre alla sanzione penale quelle ipotesi in cui, pure se attraverso un'attività amministrativa formalmente illegittima, si persegua un fine di per sè legittimo (cfr. Sez. VI, 19 dicembre 1994, Medea). Principi ulteriormente ribaditi dalla regula iuris in base alla quale, per integrare la fattispecie di cui all'art. 323 c.p., oltre all'abuso che caratterizza l'elemento oggettivo del reato, occorre il dolo specifico, finalizzato all'ingiusto vantaggio;
con la conseguenza che non è sufficiente la coscienza e volontà dell'agente di porre in essere una condotta antidoverosa e l'illegittimità, pur macroscopica, dell'atto di ufficio, ma è necessario che l'abuso sia stato indirizzato a determinare una situazione di vantaggio contraria al diritto (Sez. VI, 20 aprile 1995, Pasetti;
cfr., analogamente, Sez. VI, 7 marzo 1995, Bussolati;
Sez. 5 aprile 1994, Presutto). Il tutto secondo i tracciati interpretativi seguiti da questa Corte, costante nel ritenere che in tema di abuso di ufficio assumono rilievo sia l'atto (o il comportamento) singolarmente valutato (qualora esso esprima ex se il perseguimento di un fine diverso rispetto al fine tipico) sia quegli elementi sintomatici che, apparentemente estrinseci rispetto all'atto (o al comportamento), consentono una verifica di più ampio contesto;
così da dar rilievo ai presupposti di fatto in cui si esprime l'abuso, attraverso il coinvolgimento di singoli comportamenti o di singole serie comportamentali antecedenti, concomitanti ovvero anche successivi all'atto (o al comportamento) che designa l'abuso stesso (cfr., ex plurimis, Sez. VI, 30 giugno 1993, Bisogno). Sul versante della violazione del dovere di astensione, poi, la giurisprudenza si era attestata - non senza qualche contrasto - sulla linea interpretativa secondo cui la detta violazione (che, di per sè sola, non era in grado neppure di realizzare l'ipotesi di reato prevista dall'abrogato art. 324 c.p.; cfr. Sez. V, 3 dicembre 1979, Duo), si rivela non idonea ad integrare, sempre di per sè sola, gli estremi del reato previsto dal previgente art. 323. Il che non sta a significare che tale violazione non possa costituire un abuso di potere, esprimendo soltanto l'esigenza che, perché venga realizzato il reato di abuso di ufficio, deve accompagnarsi una delle finalità previste dalla norma incriminatrice;
in modo da dar rilievo al profilo teleologico, conseguentemente destinato a trasformare la violazione del dovere di astensione in un vero e proprio sviamento di potere. Invece, quando l'abuso si sostanzi ex se in uno sviamento di potere, il legame finalistico è maggiormente evidenziabile nell'area della fattispecie penalmente rilevante, esaurendosi lo sviamento in un vizio teleologico che, ove coincida con il fine di procurare a sè o ad altri un ingiusto vantaggio ovvero di arrecare ad altri un danno, realizza a pieno titolo il reato di abuso di ufficio. Dal criterio della "doppia ingiustizia", emergente anche in chiave semantica dall'art. 323, 1^ comma, c.p., quale risultante dalla "novella" del 1990, deriva che l'ingiustizia del fine non può considerarsi insita nell'ingiustizia del mezzo, nel senso che la prima deve comunque manifestarsi all'esterno attraverso la violazione dei principi di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione. Ne discende che il vantaggio ingiusto, coincidendo con il fine perseguito dall'agente, diviene parte integrante dell'elemento soggettivo. Con la conseguenza che anche quest'ultimo resta designato da un duplice rapporto di qualificazione: come dolo generico, connotante l'abuso; come dolo specifico, esorbitante rispetto a questo, ma interdipendente dal momento soggettivo della condotta abusiva, tanto da rappresentare un continuum nei confronti del momento soggettivo generico e da risultare, nella sua qualificazione finalistica, astrattamente inscindibile rispetto a questo.
Ora, poiché il fine deve essere quello di procurare a sè o ad altri un ingiusto vantaggio (o di cagionare ad altri un danno), il contenuto teleologico viene a scorporarsi dal momento oggettivo, tanto da consentire l'ulteriore accertamento della sua presenza a prescindere dalla finalità generica.
E questo dato oggettivo andrebbe individuato nella soluzione di un conflitto di interessi (l'uno e l'altro direttamente o anche soltanto indirettamente rilevanti sul piano pubblicistico) secondo regole che, anziché informate al principio di imparzialità, mirino a comporre il conflitto tutelando posizioni giuridiche non meritevoli di protezione proprio in forza del preminente interesse del soggetto agente o di altri soggetti destinatari dell'atto o del provvedimento (ovvero anche del comportamento), interesse assunto come dato esponenziale dell'atto, del provvedimento (ovvero del comportamento) stesso (v. Sez. VI, 14 dicembre 1995, Marini). Rigorosamente circoscritta entro i confini dell'elemento soggettivo era, pertanto, il danno o il vantaggio ingiusto, a nulla rilevando che il soggetto non fosse riuscito a realizzare lo scopo, così da profilarsi la fattispecie in parola come reato a consumazione anticipata. Il tutto pur dovendosi considerare come, nel concreto, l'emanazione dell'atto o del provvedimento (e la sua conseguente esecutorietà) diveniva, di regola, l'unico segnale dal quale era ricavabile l'abuso dell'ufficio (o del servizio).

2.2. Nonostante gli indirizzi giurisprudenziali sopra richiamati la avessero delimitata, soprattutto sotto il profilo funzionale (ma con inevitabili riverberi anche sullo schema strutturale della fattispecie), la norma dell'art. 323 c.p. - la cui centralità nel sistema dei reati contro la pubblica amministrazione risultava, oltre che dalla corrispondente soppressione dei reati di interesse privato in atti di ufficio e di peculato "per distrazione", dalla significativa elevazione della sanzione prevista all'editto - era conformata in modo così generico (sintomatica è la permanenza nel testo dell'art. 323 "novellato" dell'espressione "abuso", ancora una volta designante la condotta tipica) da apparire dotata di una tale potenzialità espansiva ai fini della perseguibilità dell'illecito amministrativo, da indurre il legislatore a riformulare il precetto al fine, per un verso, di limitarne la versatilità così da delineare uno schema solo in parte corrispondente ai risultati cui era approdato il "diritto vivente" scaturente dalla giurisprudenza prima richiamata e, per un altro verso, di ridurre la misura della pena edittale, secondo un modello chiaramente rivolto a precludere che il fumus delicti possa comportare limitazioni, in via cautelare del soggetto indagato o imputato di abuso di ufficio. Il prezzo pagato ad una tale opera di revisione è stato indubbiamente assai caro, tanto da rimuovere i sottili equilibri che sorreggono l'intero statuto dei delitti contro la pubblica amministrazione, soprattutto con riferimento al sistema sanzionatorio del delitto di cui all'art.323 c.p., così poco efficace da risultare irragionevole rispetto ad altri fatti reato relativamente ai quali l'esigenza punitiva è rimasta invariata.

2.3. L'art. 1 della legge 16 luglio 1997, n. 234, che ha sostituito l'art. 323 c.p., ha, in primo luogo, ancorato la configurabilità della condotta materiale alla violazione di leggi o di regolamenti, così da circoscrivere univocamente in ambiti definiti gli estremi ed i presupposti del comportamento punibile;
per di più, realizzabile solo in quanto le dette condotte vengano poste in essere, per il pubblico ufficiale nello svolgimento della funzione e per l'incaricato di un pubblico servizio nello svolgimento del servizio. Una precisazione che assume una valenza davvero significativa, non avendo il legislatore annoverato, tra i vizi rilevanti ai fini della condotta tipica descritta dall'art. 323, l'incompetenza. Mentre, dunque, nel sistema previgente (forse più razionale, perché non necessariamente postulante un abuso incentrato nell'adozione di un provvedimento amministrativo), nel silenzio della legge assumevano rilievo, ove la condotta si fosse estrinsecata nell'adozione di provvedimenti amministrativi illegittimi, sia l'incompetenza sia l'eccesso di potere sia la violazione di legge (secondo le regole canonizzate dalla legge 31 marzo 1889, n. 5982, istitutiva della IV Sezione del Consiglio di Stato "per la giustizia amministrativa" e riprodotte dall'art. 26 del testo unico 26 giugno 1924, n. 1054, dall'art. 6 del testo unico 3 marzo 1934, n. 383, e dall'art. 3 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034), nell'attuale sistema, che pur sembra assegnare valore esponenziale alla partizione dei tradizionali vizi dell'atto, ai fini della condotta di abuso (quella che assume valore esclusivo nella configurazione della fattispecie penale, che reprime soltanto comportamenti, rappresentando il provvedimento lo strumento attraverso il quale - pur se utilizzando una sorta di sincretismo valutativo, che ha di mira anche la rilevanza di un "possibile giuridico" proprio dell'atto autoritativo - sul piano della struttura si configura l'illecito e sul piano probatorio è consentito delineare la sussistenza della condotta di abuso) rilevano soltanto la violazione di legge o di regolamento e l'inosservanza del dovere di astensione in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti (quindi, al di là della violazione di leggi o di regolamenti ora vigenti).
Quel che peraltro diviene decisivo ai fini di una corretta comprensione dello ius novum è una sorta di emarginazione (bilanciata, però, dall'inscindibile collegamento con l'evento) dell'elemento soggettivo. A differenza dell'art. 323 previgente che configurava l'abuso di ufficio come reato a consumazione anticipata, fondamentalmente incentrato sul dolo specifico, sulla finalità di procurare a sè o ad altri un ingiusto vantaggio (se patrimoniale, con elevazione della pena da un minimo di due a un massimo di cinque anni di reclusione) o di arrecare ad altri un danno ingiusto (senza che rilevasse ai fini sanzionatori la natura patrimoniale del danno), il legislatore del 1997 ha configurato l'abuso di ufficio come reato di danno (nel senso dell'emersione di una diversa offensività), richiedendo che venga procurato a sè o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arrecato un danno ingiusto, così da spostare in avanti la realizzazione della fattispecie. La tipicità del fatto, quindi, con la "novella", non viene più affidata al contenuto di un dolo specifico;
la conformità al modello legale dell'incriminazione si ricava, infatti, attraverso una più precisa modulazione del lessico rilevante sul piano prescrittivo, in funzione di esigenze teleologiche puntualmente ricavabili dai lavori preparatori della legge n. 234 del 1997. Il tutto col delineare forme vincolate di condotta ed arricchendo la fattispecie di un elemento ulteriore costituito dalla effettiva realizzazione di un vantaggio patrimoniale per il pubblico ufficiale ovvero per altri o di danno altrui;
vantaggio o danno contra ius (cfr. Sez. VI, 17 ottobre 1997, VIrelli;
Sez. VI, 17 dicembre 1997, Testa). La conseguenza è che la necessaria presenza dell'evento rende ancor più pertinente il richiamo all'abuso mediante omissione, ravvisabile tutte le volte in cui ci si trovi di fronte (nel ricorrere degli ulteriori requisiti indicati dall'art. 323 c.p.) ad un soggetto sul quale gravi l'obbligo di impedire l'evento.
Nella nuova formulazione, caratterizzata dalla necessità dell'evento (Sez. VI, 17 ottobre 1997, VIrelli;
Sez. VI, 3 novembre 1997, Craparo;
Sez. VI, 17 dicembre 1997, Testa), l'abuso è punito a titolo di dolo generico, per di più caratterizzato dal requisito della intenzionalità, restringendosi, in tal modo, l'operatività del momento soggettivo al dolo di evento inteso come situazione corrispondente ad un'assoluta omogeneità tra momento rappresentativo e momento volitivo, con esclusione, quindi, della rilevanza del c.d. "dolo eventuale" (Sez. VI, 2 ottobre 1997, AN;
Sez. VI, 17 dicembre 1997, Testa;
Sez. VI, 14 gennaio 1998, Branciforte). Il che condurrebbe a ritenere che, penetrando l'ingiustizia del danno o del vantaggio nella struttura dell'evento, la stessa qualifica di dolo diretto che contrassegna l'elemento soggettivo del reato in parola comporta che anche il dato di qualificazione debba essere preveduto e voluto.

2.4. Tutto ciò premesso, relativamente al regime ora operante sul piano del diritto intertemporale, va ricordato come le Sezioni unite di questa Corte, nel delineare i rapporti tra l'art. 323 c.p., nel testo risultante dalla originaria formulazione, e l'art. 323 c.p., come sostituito dall'art. 13 della legge n. 86 del 1990, enunciarono il principio in base al quale, poiché fra in nuovo testo della art.323 c.p. (quello, cioè, introdotto dall'art. 13 della legge 26 aprile 1990, n.86) ed i precedenti artt. 323 e 324 dello stesso codice, sussiste un nesso di continuità e di omogeneità delle singole previsioni, non avendo la legge n. 86 del 1990 operato una generalizzata abolito criminis, ogni problematica circa la norma da applicare va risolta ai sensi dell'art. 2, 2^ e 3^ comma, c.p., perché tra il nuovo testo dell'art. 323 ed i precedenti artt. 323 e 324 sussiste un nesso di continuità e di omogeneità delle previsioni che riconduce l'interferenza fra i relativi precetti nel più complesso fenomeno della successione nel tempo delle norme incriminatrici, nell'ambito del quale la nuova legge se, da un lato, ha ampliato, sotto qualche aspetto le previgenti previsioni incriminatrici ed escluso, dall'altro lato, la rilevanza penale di alcune ipotesi già punite come reato, rispetto ad altre ipotesi ha mantenuto tale rilevanza, imponendo per esse l'individuazione della norma più favorevole applicabile ai sensi dell'art. 2, 3^ comma, c.p. Aggiungendo che una tale disciplina resta applicabile alla condizione che i fatti punibili alla stregua dell'art. 323 c.p. nel testo originario possano esserlo anche alla stregua dell'art. 13 della legge n. 86 del 1990, in quanto gli elementi costitutivi del secondo reato siano contenuti, in forma esplicita o implicita, nella previsione delle norme vigenti alla data di consumazione attribuendosi, altrimenti, efficacia retroattiva ad una norma incriminatrice successiva al fatto - e siano stati chiaramente enunciati nell'imputazione (Sez. un., 20 giugno 1990, Monaco). 2.5. È chiaro che, con riferimento ai rapporti tra l'art. 323 c.p., quale "novellato" nel 1990 e l'art. 323 c.p., quale risultante dalla sua sostituzione in forza dell'art. 1 della legge n. 234 del 1997, l'incentrarsi della problematica intertemporale nell'area di una sola disposizione (laddove i temi di diritto transitorio a suo tempo prospettati concernevano, non solo due diverse disposizioni ma anche - per essere chiamato in causa pure l'abrogato art. 324 c.p. ed il sostituito art. 314 dello stesso codice, nella parte relativa al "peculato per distrazione" - da più norme, con giudizi di valore, per giunta, non unificabili ma, anzi, caratterizzati da rilevantissime difformità) circoscrive l'area di interferenza tra norme entro argini interpretativi estremamente più ristretti. Mentre allora, al di là dei profili descrittivi, assumeva valenza decisiva il giudizio di valore, qui è la conformazione della norma (nell'ambito di se stessa) a rivelarsi determinante. Si vuol dire, cioè, che mentre nel caso preso in esame dalle Sezioni unite, un ruolo preminente assumeva il rapporto di consunzione (reso estremamente complesso dalla pluralità di disposizioni convergenti, nello ius novum, verso una medesima norma), qui, prescindendo da giudizi valutativi di non decisivo rilievo (pur se comunque apprezzabili: l'abuso diretto a procurare un vantaggio patrimoniale è ora sanzionato con la minor pena della reclusione da sei mesi a tre anni, mentre l'abuso "in danno" subisce una penalizzazione, essendo comminata la medesima sanzione, superiore, dunque, a quella dell'editto dell'art. 323 sostituito dalla legge n. 86 del 1990), la soluzione di ogni problema di diritto transitorio va individuata facendo, in primo luogo, applicazione del principio di specialità, l'unico in grado di conferire valenza prescrittiva al rapporto istituibile tra disposizione e norma, quando l'assetto descrittivo (e solo in parte valutativo) risulti decisamente modificato. Una specialità da definire "bilaterale" perché ciascuna delle fattispecie poste a confronto presenta elementi specializzanti;

cosicché deve contestarsi la soluzione prospettata da un'autorevole dottrina secondo cui, poiché qualsiasi ipotesi oggi prevista è riconducibile al testo previgente mentre solo alcune delle ipotesi previste dalla legge n. 86 del 1990 possono essere assunte nella nuova ipotesi di reato, è sempre applicabile lo ius novum, purché si realizzino taluni requisiti, dovendo, in caso contrario, ritenersi realizzata una vera e propria abolitio criminis.
Il fatto è che, invece, ciascuna delle ipotesi di reato presenta elementi che sono propri di essa ed estranei al modello dell'altra. Dunque, ciascuna fattispecie e speciale nei confronti dell'altra perché ognuna presenta uno o più elementi estranei rispetto all'altra.
Se si superano le resistenze all'applicazione di un criterio logico nell'area del fenomeno della successione della legge penale nel tempo, il raffronto tra i due precetti consente una più puntuale verifica del passaggio dalla norma implicitamente abrogata alla nuova disciplina, facendo subito emergere come il ricorso alla specialità bilaterale esclude che assumano rilievo penale gli abusi non consistenti in violazioni di legge o di regolamento ovvero dai quali non sia derivato un vantaggio patrimoniale o un danno (entrambi ingiusti). Ne consegue che la continuità del tipo d'illecito, risalente alla decisione delle Sezioni unite più volte richiamata, resta racchiusa nei limiti descrittivi che autorizzano ad iscrivere il contegno in entrambe le prescrizioni.
Riconducendo il rapporto tra norme nell'ambito del principio di specialità, il problema della successione della legge nel tempo deve essere risolto attraverso l'accertamento degli elementi che designano la nuova fattispecie;
e cioè che la condotta si sia sostanziata nella violazione di legge o di regolamento o nell'inosservanza del dovere di astensione, per di più posta in essere dal pubblico ufficiale o dall'incaricato di pubblico servizio nell'esercizio delle funzioni o del servizio e che sia stato effettivamente procurato un vantaggio patrimoniale per sè o per altri, ovvero che sia stato arrecato ad altri un danno ingiusto. È ovvio, poi, che l'intenzionalità (con esclusione delle ipotesi di dolo soltanto eventuale) dell'azione (o dell'omissione) non costituisce un elemento riconducibile a specialità, risultando il dolo specifico richiesto dall'art. 323 c.p. ante riforma incompatibile con figure diverse dal dolo "intenzionale".
Una regola che, combinandosi con il precetto che prescrive, nel sistema della successione delle leggi nel tempo, l'applicazione della norma più favorevole, fa ritenere, dunque, in presenza dei dati di specificità sopra ricordati, l'art. 323 da ultimo sostituito come unica norma applicabile.
In tali termini la decisione delle Sezioni unite più volte richiamata risulta compatibile con il regime intertemporale ora al vaglio della Corte;
la continuità di tipo di illecito scaturente da un principio logico prima che da un giudizio di valore (peraltro pure emergente dal nuovo assetto sanzionatorio) , impone sempre e comunque l'applicazione dello ius novum ove venga accertata la realizzazione della fattispecie.

3. Possono ora prendersi in esame le censure prospettate dal ricorrente circa il vizio ora di mancanza o di manifesta illogicità della motivazione ora di violazione di legge in ordine alla ritenuta affermazione di responsabilità per il delitto di abuso di ufficio.

3.1. Si è esposto in narrativa che il giudice di appello ha, in effetti, circoscritto la responsabilità del De VI ad una prima fase, concernente l'autorizzazione ad edificare in attesa della approvazione del piano particolareggiato e ad una seconda fase strettamente conseguenziale alla prima e consistente nel rilascio delle due concessioni edilizie;
tale secondo abuso si sarebbe sostanziato nell'adozione del parere favorevole espresso quale componente della commissione edilizia comunale, pur essendo a conoscenza della già avvenuta realizzazione delle opere abusive;

conseguentemente consentendo al AS di corrispondere il più esiguo contributo di urbanizzazione anziché la maggior somma derivante dall'essere la concessione assentibile soltanto in sanatoria.
Per seguire un lessico meno empirico e maggiormente rigoroso sul piano giuridico - ma non si trascuri che la sentenza impugnata è stata pronunciata quando ancora non era entrata in vigore la legge n.234 del 1997 - vi sarebbe stata una prima condotta omissiva,
consistita nell'aver "tollerato" che il AS costruisse abusivamente i tre capannoni, così da vulnerare l'art. 4, comma 1, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, in base al quale il sindaco esercita la vigilanza sull'attività urbanistico-edilizia nel territorio comunale per assicurarne la rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nella concessione o nell'autorizzazione (v. anche il secondo comma dello stesso art. 4 della legge n. 47 del 1985). Un'inottemperanza che si delinea giuridicamente quale fatto-reato permeando il momento soggettivo di esso nella fase della concessione assentita dal sindaco del tempo, VI, secondo uno schema preordinato e diretto - attraverso l'opera dell'attuale ricorrente - dal Di Benedetto.

4. Pur non essendo stato il tema approfonditamente enucleato nei motivi, la presenza dello ius novum impone a questa Corte di scrutinare, sia pure solo in astratto, se la partecipazione all'atto collegiale sopra ricordato possa configurare il delitto di abuso di ufficio, risultando la definitiva statuizione costituita non dall'atto posto in essere dal De VI ma dall'assenso sindacale. Appare però chiaro che la detta partecipazione non può definirsi altrimenti che in termini di decisivo contributo destinato a procurare al AS la realizzazione di un vantaggio patrimoniale, vantaggio conseguito solo a seguito del rilascio delle concessioni. Il tutto attraverso un momento procedimentale (il parere espresso quale componente della Commissione esilizia) immancabile nella seriazione destinata ad approdare al rilascio del titolo. E che tale contegno debba ritenersi posto in essere in violazione di legge emerge dalla effettiva corresponsione del contributo anziché delle rilevanti maggiorazioni conseguenti alla concessione in sanatoria. Sul punto, dunque, le argomentazioni contenute nella sentenza impugnata risultano davvero inattaccabili alla stregua dei criteri adottati per la ricostruzione dei fatti che hanno determinato l'adozione del provvedimento amministrativo illegittimo (concessione, anziché concessione in sanatoria) così da palesare che il convincimento della Corte del merito si è fondato, oltre che su precisi dati storici puntualmente verificati, anche su argomenti dimostrativi di ordine logico che, considerato, oltre tutto, il loro rigore, lungi dal costituire mere congetture, vanno ad integrare vere e proprie massime di esperienza, come tali incensurabili in sede di legittimità. Il tutto considerando che il vizio di motivazione diviene non deducibile in cassazione quando, come nel caso di specie, riveli che il processo formativo del libero convincimento non ha subito il condizionamento di una riduttiva indagine conoscitiva o gli effetti di un'imprecisa ricostruzione del contenuto della prova cfr. Sez. un., 23 novembre 1995, Fachini) Senza contare che il controllo di legittimità sul discorso giustificativo della decisione ha un orizzonte circoscritto, dovendo il sindacato demandato a questa Corte essere limitato a riscontrare l'esistenza di un logico apparato argomentativo, senza possibilità di irrompere nella motivazione al fine di verificare se gli argomenti di cui il giudice di merito si è avvalso per sostanziare il suo convincimento siano da considerare adeguati e rispondenti alle acquisizioni processuali. Restando precluso alla Corte, alla stregua del disposto dell'art. 606, lett. e, c.p.p., sostituire i criteri di verifica della prova e le massime di esperienza utilizzate (cfr. Sez. un., 30 aprile 1997, Dessimone), criteri e massime, peraltro, qui - come si è già detto - oggetto di un'inappuntabile operazione selettiva.
Su tale piano, non appare comunque da accogliere la tesi avanzata dal ricorrente secondo cui, poiché le opere non erano conformi alla normativa sostanziale al momento della loro edificazione, non sarebbe stato consentito accedere alla procedura prevista dall'art. 13 della legge n. 47 del 1985, per la mancanza del requisito della "doppia conformità"; cosicché l'unica via da percorrere - se si escluda la demolizione - sarebbe stata quella della concessione "ordinaria" con la corresponsione del contributo previsto dall'art. 6 della stessa legge.
Va, anzitutto, puntualizzato che, alla stregua della giurisprudenza e della prevalente dottrina, l'art. 13 della legge n. 47 del 1985 consente di "sanare" gli abusi edilizi, cioè le opere eseguite in assenza di concessione o in difformità dalla concessione, ancorché in contrasto rispetto agli strumenti urbanistici vigenti all'epoca della loro realizzazione, a condizione che risultino conformi agli strumenti urbanistici vigenti all'epoca del rilascio della concessione in sanatoria. Un'evenienza che, come è stato rilevato in dottrina, può essere il risultato di una variante che adegui lo strumento alla situazione urbanistica esistente. il principio ha trovato puntuale riscontro in giurisprudenza (v. Cons. Stato, Sez. V, 13 febbraio 1995, n. 238) la quale, dopo aver ribadito che l'art. 13 costituisce una norma di salvaguardia contro l'inerzia amministrativa che rende inopponibili al richiedente i mutamenti degli strumenti urbanistici, purché la conformità agli stessi sussista in entrambe le date di riferimento indicate dalla legge, ha precisato che resta fermo, in base alla regola generale, l'istituto della sanatoria delle opere conformi agli strumenti vigenti al momento del rilascio della concessione. Il tutto senza che rilevi la circostanza che la difformità dell'opera all'atto della sua edificazione assuma rilievo ai fini penali, diverse essendo le esigenze teleologiche perseguite da tale settore dell'ordinamento.
In ogni caso appare evidente come, anche ove non si voglia condividere la tesi ora ricordata, l'utilizzazione della concessione "ordinaria" per opere già edificate rappresenta una contraditio in adiecto destinata a qualificare ancor più grave la condotta di chi ha assentito l'atto concessorio, così da porsi in diretta rotta di collisione con una norma di legge (l'art. 13 della legge n. 47 del 1985); tanto più che altrimenti sarebbe risultato possibile utilizzare il regime del condono edilizio.

3.2. Sotto il profilo della motivazione concernente l'elemento soggettivo del reato le censure del De VI appaiono davvero ai limiti dell'ammissibilità, così da comprovare il rigore argomentativo della decisione impugnata, attenta ad ogni fase della procedura amministrativa. Del resto (un profilo, peraltro, neppure sollevato dal ricorrente), se è vero che in tema di abuso di ufficio, la prova che un atto amministrativo è il risultato di una collusione tra il privato ed il pubblico ufficiale non può essere dedotta dalla mera coincidenza tra la richiesta del primo ed il provvedimento adottato dal secondo, essendo, invece, necessario che il contesto fattuale, i rapporti personali tra le parti e altri dati di contorno dimostrino che la presentazione della domanda è stata preceduta, accompagnata o seguita dalla conclusione di un'intesa con il pubblico ufficiale o comunque da pressioni dirette a sollecitarlo o a persuaderlo al compimento di un atto illegittimo (cfr. Sez. VI, 17 ottobre 1997, VIrelli), è altrettanto vero che la decisione denunciata ha annoverato (salvo le ulteriori verifiche effettuabili un sede di rinvio) una tale serie di elementi dimostrativi della conoscenza da parte del De VI della pregressa situazione di fatto, da relegare al ruolo di una mera richiesta di rivalutazione delle prove poste a base della pronuncia - non consentita, come tale, in questa sede - le censure dedotte sotto il nomen di vizio di mancanza o manifesta illogicità della motivazione o (quel che è lo stesso, alla stregua delle prospettazioni dei ricorrenti) di violazione della legge sostanziale.

3.3. I rilievi di diritto intertemporale sopra esposti appaiono sufficienti per destituire di ogni credito il motivo proposto dal De VI con il quale si denuncia che, poiché l'abuso si sarebbe realizzato, a tutto concedere, attraverso l'adozione di un provvedimento amministrativo viziato da eccesso di potere per carenza di un presupposto, non sarebbe ipotizzabile la condotta tipica prevista dal "riformato" art. 323 c.p., che postula la violazione di legge o di regolamento o la violazione del dovere di astensione. Senonché il ricorrente pare confondere la problematica concernente la rilevanza, ai fini penali, dell'atto endoprocedimentale, e, dunque, il tema della efficienza causale di un atto di tal genere (comunque riconducibile, secondo la prevalente giurisprudenza amministrativa, nell'ambito del vizio di violazione di legge, sostanziandosi nella inottemperanza alle regole procedimentali la cui fonte normativa è pur sempre la legge) con il vizio del provvedimento.

4. Circa, poi, i rapporti tra abuso di ufficio e truffa, occorre ricordare come la fattispecie prevista dall'art. 323 c.p. quale risultante dalle novazioni introdotte nel 1997 sia costruita - per quel che qui direttamente interessa - come reato ad evento rappresentato dal procurare a sè o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale (o ad altri un danno ingiusto).
Ora, secondo quanto emerge dalla sentenza di primo grado (confermata, anche su tale punto dalla Corte del merito) gli artifici e raggiri vengono fatti consistere nella predisposizione della tavola planimetrica dalla quale non risultavano edificati i capannoni per cui era stata richiesta la concessione;
così da poter consentire al AS di conseguire la concessione ordinaria e non la concessione in sanatoria. E se è vero che, in via generale, il reato di truffa potrebbe, in astratto concorrere con quello di abuso di ufficio, venendo in considerazione l'offesa a beni di natura diversa, il fatto che l'art. 323 c.p. indichi espressamente, quale condizione per la sua applicabilità, l'osservanza del principio di consunzione dovrebbe, del concreto, comportare l'assorbimento dell'abuso nel reato di truffa;
il tutto considerando che la clausola di "consunzione" è stata introdotta nella riforma del 1990 che pure contemplava la lesione del patrimonio come ipotesi meramente circostanziata e, per giunta, in funzione esclusivamente della finalità dell'abuso, così da far ritenere che il detto criterio si sia ancor più rafforzato con la riforma del 1997, e da far assumere ad esso il significato di principio logico oltre che di giudizio predeterminato di valore;
accentuando, proprio per la significativa valenza del criterio logico, l'ipotizzabilità dell'assorbimento solo nel caso in cui ci si trovi in presenza di una omogeneità delle fattispecie;
e cioè di fatti di reato contro la pubblica amministrazione.
Senonché deve escludersi che la predisposizione di una tavola planimetrica costituisca artificio o raggiro, mentre non è ravvisabile, nel caso di specie, un soggetto indotto in errore, risultando l'atto terminale del procedimento posto in essere proprio dal titolare del potere di assenso e cioè dal sindaco VI. Quanto poi all'ipotizzabilità del concorso tra falso e abuso di ufficio non pare possano prospettarsi problemi considerato il diverso disvalore che assumono le due fattispecie e le esigenze teleologiche a base dei detti reati.

5. Posti tali principi di diritto sostanziale cui il giudice del rinvio, al quale - come di vedrà fra poco - il procedimento dovrà essere necessariamente rimesso, sarà tenuto a conformarsi, il problema diviene ora quello di determinare se, sulla base dell'astratta ipotizzabilità - allo stato - dei delitti di abuso di ufficio e di falso, i dati probatori a carico del De VI siano stati correttamente utilizzati anche alla stregua delle sopraggiunte regole di utilizzazione della prova introdotte dalla legge 7 agosto 1997, n.267 - una legge che ha determinato rilevanti innovazioni sul regime di assunzione e di valutazione della prova, quale risultante sia dalle decisioni della Corte costituzionale n. 254 e n. 255 del 1992 ed in altre successive, sia dal decreto-legge 8 giugno 1992, n, 306, convertito dalla legge 7 agosto 1992, n. 356, secondo una disciplina volta al recupero dei principi del contraddittorio e dell'oralità - regole, peraltro, in gran parte caducate in forza delle statuizioni della sentenza costituzionale n. 361 del 1998 che, nella sua dimensione "additivo-manipolativa", definisce ora l'assetto normativo di riferimento.

6. Il nucleo portante delle accuse a carico del De VI risulta, infatti, costituito da dichiarazioni di coimputati i quali hanno definito separatamente il procedimento e si sono avvalsi della facoltà di non rispondere nel processo a carico dell'attuale ricorrente.
Per quel che qui più direttamente interessa, l'art. 6 della legge n.267 del 1997 ha inserito un complesso regime intertemporale con l'introduzione di articolate prescrizioni, ciascuna corrispondente alla singola fase del procedimento pendente alla data di entrata in vigore della legge stessa.
Ha disposto, cioè, che se il processo si trova nella fase anteriore al dibattimento, anche nei casi in cui, secondo le norme vigenti e secondo le regole ordinarie, non è esperibile l'incidente probatorio, il pubblico ministero potrà attivarlo pure alla stregua dell'art. 392, comma 1, lettere c) e d) , a condizione che ne faccia richiesta al giudice per le indagini preliminari entro sessanta giorni dalla entrata in vigore dello ius novum;
se, invece, è in corso il dibattimento di primo grado nel quale sia stata data lettura delle dichiarazioni di cui all'art. 513 c.p.p., coloro che hanno reso le dichiarazioni stesse potranno, "ove le parti lo richiedano", "essere citate per un nuovo esame"; pendente il giudizio di appello, se la decisione sul punto cui si riferiscono i motivi di impugnazione implichi l'utilizzazione delle dichiarazioni indicate nell'art. 513, su richiesta della "parte interessata", è disposta la rinnovazione parziale del dibattimento, al fine di ottenere la citazione di coloro che avevano reso tali dichiarazioni;
una regola, quest'ultima, applicabile anche nel giudizio di rinvio, nei limiti del devolutum. Nulla la legge ha espressamente disposto in ordine all'applicabilità del regime intertemporale ai giudizi pendenti davanti alla Corte di cassazione.

7. Chiamata a decidere circa l'applicabilità del regime transitorio ai giudizi pendenti davanti alla Corte Suprema, in presenza di un contrasto interpretativo già profilatosi in giurisprudenza, le Sezioni unite hanno statuito nel senso dell'operatività dei principi espressi dalla norma di diritto intertemporale anche al giudizio di legittimità (Sez. un., 25 febbraio 1998, Gerina). La decisione rileva ai nostri fini non soltanto per le argomentazioni addotte per giustificare l'applicabilità della nuova normativa e che paiono prevalentemente incentrate sul rapporto tra inutilizzabilità della prova e vizio concernente la motivazione, ma anche con riferimento all'apparato descrittivo del regime di inutilizzabilità in via transitoria delle dichiarazioni di soggetti che non abbiano reso le dichiarazioni su fatto altrui in dibattimento, regime definibile di "inutilizzabilità relativa"
Sotto il primo profilo, hanno osservato le Sezioni unite che in materia di prova occorre, ai fini dell'applicazione della disciplina transitoria, e pure a prescindere dalla esistenza di una normativa di questo tipo, aver riguardo, non soltanto al momento dell'ammissione e dell'assunzione (nonché dell'acquisizione) della prova, ma all'intero procedimento probatorio culminante con il "risultato gnoseologico offerto alla percezione del giudice". Cosicché la prova avrebbe una significazione "polisemantica" in grado di ricomprendere anche il momento valutativo.
Con un'importante precisazione derivante dalla distinzione tra nullità ed inutilizzabilità della prova. Nel primo caso troverebbe applicazione il principio tempus regit actum;
nel secondo caso, pure a prescindere dall'esistenza di una disciplina transitoria, dovrebbe ricevere applicazione la normativa sopravvenuta;
richiamando in questa ultima ipotesi, la nozione di procedimento probatorio ed il suo epilogo nel momento valutativo considerato parte integrante di tale procedimento: tanto da ritenere che l'art. 6 della legge n. 267 del 1997 avrebbe il solo compito di scandire le cadenze della procedura di riassunzione della prova altrimenti inutilizzabile, dovendo in caso contrario trovare applicazione la disciplina di regime.
Posto, dunque, che la "novella", nel sancire il divieto di utilizzazione della prova, si ricollega direttamente al disposto dell'art. 191 c.p.p., che assume il ruolo di norma "garante del principio di legalità della prova e di presidio di diritti costituzionalmente protetti, dei quali le parti sono titolari all'interno del processo", le Sezioni unite puntualizzano che se pure sia possibile scindere l'inutilizzabilità della prova dal momento "formativo-acquisitivo al momento valutativo, nel senso che possono darsi situazioni in cui solo l'uso della prova è colpito dalla inutilizzabilità, mai, invece, possono prefigurarsi ipotesi in cui il divieto di utilizzazione non si riferisca al momento gnoseologico"; così da pervenire implicitamente alla conclusione che il divieto di uso della prova, inteso come inutilizzabilità riferita al momento valutativo, diviene un dato ontologico, in grado di rendere coessenziale la sola endiadi inutilizzabilità-valutazione della prova. Conseguente la conclusione "provvisoria": il divieto opera anche nel giudizio di cassazione, "dato che una applicazione limitata ai soli giudizi di merito manca di qualsiasi base logica e sistematica", considerando che la diversa tipologia del sindacato della Corte Suprema "non autorizza a ritenere che il giudice di legittimità non compia una valutazione delle prove sulle quali è fondata la decisione impugnata", perché, alla stregua dell'art. 192, comma 1, c.p.p., la Corte "compie certamente un'operazione di valutazione della prova allorché, quale supremo garante della legalità della decisione, è chiamata a controllare la motivazione della sentenza impugnata al fine di stabilire se l'interpretazione delle prove sia stata eseguita dal giudice di merito seguendo le regole della logica e le massime di comune esperienza e di verificare se l'utilizzazione delle stesse prove sia avvenuta nel rispetto delle disposizioni che la disciplinano".
Proprio con riferimento ai compiti "valutativi" assegnati alla Corte di cassazione emerge anche un profilo assiologico;
l'insistito richiamo, cioè, al precedente delle Sezioni unite che ritenne applicabile ai processi in corso alla data di entrata in vigore del nuovo codice di procedura penale e che proseguono con l'applicazione delle norme anteriormente vigenti la regola di giudizio introdotta dall'art. 192, commi 3 e 4, c.p.p. (Sez. un., 3 febbraio 1990, Belli); così da inferirne che se le norme che modificano i criteri di valutazione della prova e, quindi, il come la prova deve essere valutata sono di immediata applicazione, la stessa regola deve, a fortiori, valere con riferimento alle regole che introducono la sanzione della inutilizzabilità della prova, concernendo queste il se la prova deve essere valutata.
Il fatto che il procedimento probatorio sia ancora in atto comporta che la Corte, pur in presenza di una decisione immune da errores in iudicando o in procedendo secondo la disciplina vigente all'epoca in cui fu pronunciata la sentenza, è tenuta a verificare, alla stregua della motivazione della decisione sottoposta al suo esame, se questa sia conforme ai criteri concernenti l'utilizzazione probatoria vigenti al momento del controllo di legittimità; il che sarebbe univocamente confermato dalle disposizioni dell'art. 609, comma 2, ultima parte (in base al quale "La Corte decide le questioni che non sarebbe stato possibile dedurre in grado di appello"), e 619, comma 3, (in base al quale la Corte provvede senza pronunciare annullamento "nei casi di legge più favorevole all'imputato, anche se sopravvenuta dopo la proposizione del ricorso, qualora non siano necessari nuovi accertamenti di fatto").
Di qui l'ulteriore conclusione "provvisoria" che "proprio in virtù del principio tempus regit actum, le norme di cui agli artt. 1 e 2 della legge 7 agosto 1997, n. 267, dovrebbero trovare immediata applicazione nel giudizio di legittimità se questo dovesse ritenersi realmente estraneo all'ambito della disciplina transitoria ex art. 6 della stessa legge, dato che la proibizione dell'uso di determinati risultati conoscitivi è sopravvenuta quando il procedimento probatorio non era ancora definito per non essere stata compiuta la "valutazione" da parte della Corte di Cassazione". Senonché l'esistenza della norma di diritto intertemporale conduce a riconoscere, in base agli scopi della legge - e senza che sia necessario accedere al procedimento analogico - che l'art. 6 è riferibile anche alla fase in cui viene verificata la legittimità del procedimento argomentativo. Se il "dichiarato intento" della legge n. 267 del 1997 è il rafforzamento delle garanzie difensive attraverso il contraddittorio, l'oralità e la formazione della prova nella piena dialettica dibattimentale, così da "arginare il sempre più diffuso ricorso, nell'esperienza giudiziaria, al meccanismo delle dichiarazioni rese durante le indagini preliminari", se la disciplina transitoria è diretta "a riequilibrare l'esigenza del ripristino della garanzia del contraddittorio" con l'esigenza "di evitare la totale dispersione delle conoscenze acquisite mediante la già avvenuta lettura delle dichiarazioni predibattimentali", deriva a corollario la estensibilità della norma transitoria ai giudizi davanti alla Corte di cassazione, giacché tale norma ha l'esclusivo scopo di regolare le modalità con le quali deve realizzarsi il recupero del contraddittorio. Cosicché l'applicazione della disciplina di diritto intertemporale deve avvenire con le modalità propri del giudizio di legittimità; cioè mediante l'annullamento con rinvio al giudice di merito, davanti al quale le parti potranno richiedere la rinnovazione parziale del dibattimento, così da ottenere la citazione di coloro le cui dichiarazioni erano state colpite dal divieto di uso. Tutto ciò senza che venga a profilarsi alcuna deviazione dagli ordinari modelli del giudizio di annullamento, costituendo comunque la rinnovazione uno strumento affidato alla libera determinazione delle parti.

7. Tutto ciò dispone per un concetto di "risultato della prova" che va attentamente meditato perché da esso emerge una nozione di prova intesa anche come risultato del mezzo (o della fonte). Un risultato verificabile pure in cassazione che, in relazione all'opera di controllo ad essa demandata, quale "giudice ultimo della legittimità ... compie certamente un'operazione di valutazione della prova allorché, quale supremo garante della legalità della decisione è chiamata a controllare la motivazione della sentenza impugnata al fine di stabilire se l'interpretazione delle prove sia stata eseguita dal giudice di merito seguendo le regole della logica e le massime di comune esperienza e di verificare se l'acquisizione e l'utilizzazione delle stesse prove siano avvenute nel rispetto delle disposizioni che le disciplinano". Donde la conclusione che "il procedimento probatorio deve considerarsi ancora in fieri nel corso del giudizio di legittimità allorquando la Corte di cassazione sia investita del sindacato sulla motivazione relativa alla valutazione delle prove compiuta dal giudice di merito": l'ulteriore conseguenza è che la Corte Suprema, nell'esercizio dei suoi compiti istituzionali, ha il potere-dovere di rilevare che la decisione impugnata si fonda su prove colpite da un sopravvenuto divieto di utilizzazione. Il tutto seguendo implicitamente una distinzione tra giudizio di legittimità e giudizio di merito fondata sul fatto che nel primo caso si controlla la struttura legale della motivazione (secondo la sequenza: massima di esperienza-fatto probatorio-fatto accertato), nel secondo caso si controlla la fondatezza della massima di esperienza utilizzata. Secondo il principio, unanimamente accolto in giurisprudenza in base al quale la fattispecie prevista dall'art. 606, lett. e), non rappresenta un'ipotesi di error in iudicando, sibbene un vero e proprio vitium in procedendo (v., per qualche cenno, Sez. un., 13 luglio 1998, Citaristi).

8. Peraltro, nel giudizio di cassazione, hanno ancora chiarito le Sezioni unite, l'applicazione della normativa transitoria deve avvenire nelle forme imposte dalla peculiare natura di tale giudizio, ossia mediante il passaggio obbligato dell'annullamento della sentenza pronunciata in base a prove divenute inutilizzabili e del rinvio al giudice di merito dinanzi al quale le parti potranno chiedere la rinnovazione parziale del dibattimento, secondo quanto dispone il C comma della art. 6, per ottenere la citazione di coloro che avevano reso le dichiarazioni per le quali è sopravvenuto il divieto di utilizzazione. Senonché, in sede di legittimità non sarà sufficiente per pervenirsi all'annullamento della sentenza fondata su letture non più consentite, la mera circostanza della sopravvenienza della nuova disciplina, ma, ricollegandosi la sanzione dell'inutilizzabilità alla mancata acquiescenza delle parti, è a tal fine necessario, in primo luogo, che gli originari motivi di ricorso abbiano rimesso alla cognizione della Corte di cassazione il controllo della motivazione sul punto relativo alle dichiarazioni rese da coimputati o da imputati in procedimenti connessi;
in secondo luogo, che la questione relativa all'applicazione della normativa transitoria sia stata introdotta, conformemente alle regole generali in materia di impugnazioni, con la presentazione nelle forme prescritte dall'art. 585, comma 4, c.p.p., di motivi nuovi, la cui proponibilità è ammessa dal combinato disposto degli artt. 606, comma 3, e 609, comma 2, dello stesso codice;
in terzo luogo, che sia accertata da parte della Corte di cassazione la rilevanza sul dictum contenuto nella sentenza impugnata degli elementi probatori desunti dalle letture delle dichiarazioni predibattimentali non più consentite.
La precisazione appare di estremo rilievo, fino a risultare decisiva per i riverberi che essa proietta sulla problematica apertasi a seguito della sentenza costituzionale n. 361 del 1998. Può, infatti, ricavarsi da tale principio la conseguenza che la disciplina transitoria delinea una sorta di "inutilizzabilità relativa", condizionata alla iniziativa della parte interessata al recupero del contraddittorio, così quasi da delineare come regola l'utilizzazione delle dichiarazioni su fatto altrui rese nel vigore del precedente regime a meno che la parte non provveda a richiedere la citazione dei soggetti che abbiano reso tali dichiarazioni. Il tutto a prescindere dalle regole di giudizio introdotte nell'art. 6, regole concettualmente autonome rispetto ai criteri di assunzione (meglio, di "riassunzione" della prova). Con in più le significative precisazioni ermeneutiche concernenti il giudizio di cassazione or ora ricordate.
Regole ribadite da una successiva pronuncia delle Sezioni unite (Sez. un., 13 luglio 1998, Citaristi) che sembra cogliere, appunto, proprio questa importante distinzione, insita nella norma transitoria, tra modalità di assunzione (meglio, di "riassunzione") della prova e regola di giudizio.

9. Nel caso di specie risulterebbero, dunque, presenti tutte le condizioni alle quali le Sezioni unite hanno subordinato inapplicabilità dell'art. 6 della legge n. 267 del 1997. Anzitutto, la richiesta, negli originari motivi di ricorso, di annullamento della sentenza impugnata di un controllo sulla motivazione incentrato sulla dedotta violazione dell'art. 192 c.p.p.;
poi, la tempestiva proposizione di motivi nuovi diretti a conseguire l'annullamento della decisione della Corte del merito per poter richiedere al giudice del rinvio la rinnovazione del dibattimento;

risulta, infine, dal complessivo contesto motivazionale della decisione impugnata che l'affermazione di responsabilità del De VI è scaturita, nella valutazione del giudice a quo, da dichiarazioni di imputati in reato connesso che si sono avvalsi della facoltà di non rispondere in dibattimento, acquisite al fascicolo di cui all'art. 431 c.p.p. a norma dell'art. 513, ante riforma, dello stesso codice.
10. Con sentenza n. 361 del 1998 la Corte costituzionale ha dichiarato, fra l'altro, l'illegittimità dell'art. 513, comma 2, c.p.p., ultimo periodo, c.p.p., quale risultante a seguito della riforma introdotta dalla legge n. 267 del 1998, nella parte in cui non prevede che, qualora il dichiarante rifiuti o comunque ometta in tutto o in parte di rispondere su fatti concernenti la responsabilità di altri già oggetto delle sue precedenti dichiarazioni, in mancanza dell'accordo delle parti alla lettura, si applica l'art. 500, commi 2-bis e 4, c.p.p.
Relativamente alla disciplina intertemporale risultante dalla legge n. 267 del 1997, la Corte, premesso che, pur nella loro articolazione assai analitica, le censure di illegittimità delle norme transitorie sono tutte riconducibili alla denuncia di irragionevolezza e delle relative ricadute in termini di ingiustificata disparità di trattamento, di una disciplina che subordina la valutazione probatoria delle dichiarazioni acquisite a norma dell'art. 513, commi 1 e 2, ad un nuovo criterio di giudizio, ovvero ne sottopone l'utilizzazione alle nuove regole dettate dalla legge n. 267, in base al dato meramente occasionale che al momento di entrata in vigore della legge le dichiarazioni fossero già state acquisite mediante lettura, ovvero, pur essendo già stato disposto il rinvio a giudizio, non si fosse ancora proceduto all'esame del dichiarante, così da ripristinare integralmente nei procedimenti in corso la disciplina antecedente alla riforma del 1997, e conseguentemente mantenere ferma la già intervenuta acquisizione delle precedenti dichiarazioni, ovvero, se il dichiarante non è ancora stato sottoposto all'esame, procedere, in caso di rifiuto di rispondere, all'acquisizione mediante lettura, ha precisato che la disciplina risultante dal contestuale intervento della Corte sugli artt. 513, comma 2, e 210 c.p.p. incide su entrambi i termini di riferimento delle censure rivolte alle norme transitorie: il meccanismo di acquisizione, previa contestazione, di singoli contenuti narrativi delle precedenti dichiarazioni delinea, infatti, una disciplina diversa sia da quella antecedente al 1997, che prevedeva l'acquisizione delle precedenti dichiarazioni mediante la loro lettura integrale, sia da quella introdotta dalla legge n. 267, - che subordinava l'acquisizione al consenso delle parti. Tanto da disporre la restituzione degli atti ai giudici rimettenti, perché valutino se le questioni sollevate sulle norme transitorie conservano la loro rilevanza, oppure se risultano superate alla luce della disciplina che ora permette di recuperare mediante il sistema delle contestazioni singoli contenuti narrativi delle dichiarazioni rese in precedenza.
Resta dunque da stabilire se i nuovi meccanismi di acquisizione probatoria additati dalla Corte costituzionale trovino applicazione nei processi in corso davanti alla Corte di cassazione ed in caso di risposta positiva al primo quesito, le modalità attraverso le quali il nuovo contraddittorio debba instaurarsi e modellarsi in tale sede. 11. Quanto al primo punto, non possono certamente ritenersi inconferenti le statuizioni delle due decisioni delle Sezioni unite pure con riguardo alla applicabilità delle nuove regole di giudizio derivanti dall'intervento della Corte costituzionale. Poiché anche le regole conseguenti all'invalidazione delle norme denunciate concernono la valutazione della prova, è evidente che esse debbano trovare immediata applicazione ai giudizi davanti alla Corte di cassazione. Il tutto considerando che l'intervento additivo sugli artt. 513, comma 2 (dichiarato illegittimo nella parte in cui prevede che, qualora il dichiarante rifiuti o ometta in tutto o in parte di rispondere su fatti concernenti la responsabilità di altri già oggetto delle sue precedenti dichiarazioni, in mancanza dell'accordo delle parti alla lettura, si applica l'art. 500, commi 2-bis e 4), 210 (dichiarato illegittimo nella parte in cui non ne è prevista l'applicazione anche all'esame dell'imputato nel medesimo procedimento su fatti concernenti la responsabilità di altri, già oggetto delle sue precedenti dichiarazioni rese all'autorità giudiziaria o alla polizia giudiziaria su delega del pubblico ministero), e 238, comma 4 (dichiarato illegittimo nella parte in cui non prevede che, qualora in dibattimento la persona esaminata a norma dell'art. 210 rifiuti o comunque ometta in tutto o in parte di rispondere su fatti concernenti la responsabilità di altri già oggetto delle sue precedenti dichiarazioni, in mancanza del consenso dell'imputato alla utilizzazione si applica l'art. 500 commi 2-bis e 4) concernono esclusivamente tali norme nel testo vigente in forza della legge n. 267 del 1997. Nè appare in grado di disorientare il punto 12 del Considerato in diritto della sentenza costituzionale n. 361 del 1998, nella parte in cui evoca un acquisizione diversa sia da quella prevista dalla legge dalla legge n. 267 del 1997 sia dalla normativa anteriormente vigente. Appare, infatti, chiaro che tale precisazione ha esclusivo riferimento alle modalità acquisitive per il recupero del contraddittorio realizzato "attraverso il sistema delle contestazioni", di "singoli contenuti narrativi delle dichiarazioni rese in precedenza" dal dichiarante su fatto altrui", non certo alla relatività dei criteri di utilizzazione delineata dalla disciplina transitoria. Nel senso, cioè, che il recupero del contraddittorio dovrà avvenire, attraverso il modulo cruciale della "capitolazione" di cui all'art. 468 c.p.p., secondo le prescrizioni dell'art. 500, commi 2-bis e 4, dello stesso codice, solo nel caso di una esplicita richiesta di parte, trovando altrimenti applicazione le regole di assunzione (ma non le regole di giudizio, in quanto irrimediabilmente colpite dalla pronuncia di illegittimità costituzionale) stabilite dall'art. 6.
Resta fermo, beninteso - e qui la problematica sottesa alle regole di giudizio viene quasi a sovrapporsi a quella concernente le modalità del recupero del contraddittorio - che nel giudizio di legittimità lo strumento mediante il quale sarà possibile pervenire alla formulazione della nuova regola di giudizio non potrà essere diverso da quello già indicato dalle Sezioni unite, cioè l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata.
Ne deriva che la decisione della Corte costituzionale sembra avere non sui modelli di recupero indicati nell'art. 6 ma esclusivamente sulle regole di giudizio indicate nel comma 5 dello stesso articolo, le sole, oltre tutto, ad essere state chiamate in causa dai giudici a quibus. Occorre infatti non trascurare che, mentre, per un verso, le uniche vere e proprie disposizioni di diritto intertemporale contenute nell'art. 6, risultano quelle desumibili dai commi 5 e 6, l'immediata applicabilità nei procedimenti in corso non potendo avvenire se non alla stregua dei modelli indicati nei commi 2, 3, per un altro verso, il regime così come conformato dal complessivo assetto dell'art. 6 demanda alla volontà delle parti il recupero del contraddittorio. Con la conseguenza che, in mancanza di una specifica richiesta delle parti interessate non potrà che trovare applicazione l'art. 513 c.p.p. nel testo anteriormente vigente. In tali termini ritiene il Collegio debba essere interpretato il provvedimento di restituzione degli atti ai giudici a quibus da parte della Corte costituzionale, la quale non avrebbe, in caso contrario, mancato di censurare - non solo obiter, ma in vista della permanente vigenza di tale norma sul piano del diritto intertemporale anche in forza del suo decisum, in mancanza di una richiesta di recupero del contraddittorio ad opera delle parti, - lo stesso art. 513 nel testo anteriormente vigente. Una soluzione che sarebbe apparsa comunque irrimediabilmente preclusa, per il derivare la detta disciplina dal principio di "non dispersione della prova" enucleato da plurime sentenze costituzionali, e per essere stato denunciato l'assetto normativo derivante dalla legge n. 267 del 1997, ed il concomitante effetto parzialmente conservativo conseguente alla disciplina transitoria. Attraverso il provvedimento di restituzione degli atti si è così fatto salvo il principio della "inutilizzabilità relativa", demandando ai soggetti interessati il compito di reintegrare il contradditorio al fine di ottenere la presenza dei dichiaranti su fatto altrui.
Nè è da trascurare che la soluzione della questione concernente la permanenza dei criteri di recupero additati dal regime transitorio compete esclusivamente all'interpretazione di questa Corte;
e non può a tal riguardo l'omettersi di rilevare come corrisponde ad un'elementare esigenza di conservazione inferirne che la norma transitoria non sia stata incisa dalla sentenza di illegittimità costituzionale se non per la parte strettamente conseguente al detto decisum, quella, cioè, che si ricollega alle norme dichiarate incostituzionali. Senza contare che appare intrinsecamente contraddittorio ritenere, rispetto ad una decisione fondata sul corrispondente rispetto del principio di conservazione della prova purché ciò non avvenga a costo dell'impossibilità di instaurare il contraddittorio, farne scaturire un regime di immediata operatività anche della normativa che non coinvolge le regole di giudizio indicate dalla Corte costituzionale, tanto da ravvisare, in assenza di strumenti di recupero un così irragionevole effetto di ricaduta da farne derivare conseguenze esorbitanti lo stesso regime delineato dalla legge n. 267 del 1997. Nel giudizio di merito è, dunque, solo con la citazione della persona coimputata o imputata in reato connesso o collegato (citazione da richiedere con le modalità stabilite dall'art. 468 c.p.p.) che diviene possibile per la parte accusata da persona che si era rifiutata di rendere l'esame in dibattimento sfuggire alla utilizzazione delle dichiarazioni rese nella fase anteriore al dibattimento. Con la conseguenza che questa persona dovrà necessariamente identificarsi con la parte privata su cui si riversano gli effetti sfavorevoli delle accuse rese nel corso delle indagini preliminari e non certo - come pure si è sostenuto - con il pubblico ministero che, in mancanza della citazione, potrà utilizzare le dichiarazioni accusatorie rese nelle fasi ora ricordate. Fermo restando che le regole di giudizio indicate nel comma 5 dell'art. 6 della legge n. 267 del 1997 devono ritenersi ormai demolite da quelle additate dalla sentenza n. 361 del 1998 che, il non davvero comprensibile sincretismo utilizzato dall'art. 6, ha fatto opportuno richiamo alla regola di giudizio indicata nell'art.192 c.p.p. Le precisazioni ora proposte assumono un rilievo assolutamente decisivo al fine di determinare se e con quali modalità è possibile instaurare il contraddittorio nel giudizio di cassazione. In ciò, ancora una volta, seguendo i tracciati interpretativi additati dalle Sezioni unite di questa Corte Suprema, può qui ripetersi che il recupero del contraddittorio e dell'oralità deve avvenire "con le forme imposte dalla peculiare natura del giudizio di legittimità, ossia mediante il passaggio obbligato dell'annullamento della sentenza pronunciata in base a prove ritenute inutilizzabili e del rinvio al giudice di merito, dinanzi al quale le parti potranno richiedere la rinnovazione parziale del dibattimento, a norma del quarto comma dell'art. 6, per ottenere la citazione di coloro che avevano reso dichiarazioni per le quali è sopravvenuto il divieto di uso". Il procedimento da seguire in cassazione ai fini del recupero del contraddittorio resta, pertanto, quello derivante dal coordinamento degli artt. 606, comma 3, e 609, comma 2, c.p.p., che presuppone. a sua volta, un corrispondente coordinamento con le regole che sanciscono, alla stregua delle due norme prima considerate, la proponibilità del novum a condizione che non abbia operato un regime di preclusioni.
12. La sentenza impugnata deve, dunque, essere annullata con rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Trieste per consentire al ricorrente di procedere, con le modalità indicate dalle due decisioni delle Sezioni unite sopra ricordate - ma utilizzando le regole di giudizio scaturite dalla sentenza costituzionale n. 361 del 1998 - alla citazione dei dichiaranti su fatti altrui che nel dibattimento si erano rifiutati di rendere l'esame.

P. Q. M.

Annulla l'impugnata sentenza e rinvia per nuovo giudizio ad altra Sezione della Corte di appello di Trieste.
Così deciso in Roma, il 30 novembre 1998.
Depositato in Cancelleria il 8 gennaio 1999