Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MORGIGNI Antonio - Presidente - del 14/07/2011
Dott. BRUSCO Carlo Giuseppe - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. ZECCA Gaetanino - Consigliere - N. 1275
Dott. IZZO Fausto - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PICCIALLI Patrizia - Consigliere - N. 4981/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) DO TI N. IL 22/11/1951;
avverso la sentenza n. 1012/2006 CORTE APPELLO di GENOVA, del 29/10/2010;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 14/07/2011 la relazione fatta dal Consigliere Dott. CARLO GIUSEPPE BRUSCO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. DE TIS Fausto, che ha concluso per l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata per essere il reato estinto per prescrizione. In subordine per il rigetto del ricorso.
La Corte:
OSSERVA
1) DO TI ha proposto ricorso avverso la sentenza 29 ottobre 2010 della Corte d'Appello di Genova che, in accoglimento dell'appello proposto dal Procuratore generale, ha riformato la sentenza 21 settembre 2005 del Tribunale di La Spezia - che aveva assolto DO TI dal delitto di furto aggravato dal mezzo fraudolento commesso in La Spezia il 7 febbraio 2000 in concorso con altre due persone non identificate in danno di US MI - e ha condannato l'imputato alla pena di anni uno e mesi sei ed Euro 500,00 di multa.
La Corte di merito ha accertato che l'autore del furto si era introdotto nell'abitazione della persona offesa, qualificandosi come ispettore della previdenza sociale, e, con l'aiuto di altre due persone non identificate che erano riuscite a confondere US MI, si era impossessato della somma di L. 500.000 custodite nell'abitazione. E ha ritenuto che l'individuazione fotografica da parte della persona offesa e da parte del genero della medesima AS NR - sopraggiunto nell'abitazione quando l'autore del furto vi si trovava ancora - consentissero di ritenere raggiunta la prova della responsabilità dell'odierno imputato. 2) Contro la sentenza di secondo grado ha proposto ricorso DO TI il quale ha dedotto i seguenti motivi di censura:
- la nullità dell'ordinanza 29 ottobre 2010 di rigetto della richiesta di rinvio per legittimo impedimento del difensore;

il vizio di motivazione in relazione all'affermazione di responsabilità dell'imputato fondata su verbali di individuazione fotografica illegittimamente acquisiti al fascicolò per il dibattimento e utilizzati malgrado gli autori dell'individuazione non avessero confermato il riconoscimento;
difetterebbe inoltre ogni elemento di riscontro di questo riconoscimento.
3) Il ricorso è infondato e deve conseguentemente essere rigettato. Quanto all'eccezione preliminare si osserva che l'impedimento del difensore di fiducia, già regolato dall'abrogato art. 486 c.p.p., comma 5, è ora disciplinato dall'art. 420 ter c.p.p., comma 5, che impone la sospensione o il rinvio del dibattimento "nel caso di assenza del difensore quando risulta che l'assenza stessa è dovuta ad assoluta impossibilità di comparire per legittimo impedimento, purché prontamente comunicato."
Grava pertanto sul difensore (o sull'imputato) l'onere di dimostrare l'assoluta impossibilità di comparire per espletare il mandato difensivo e non v'è dubbio che il concomitante impegno difensivo possa integrare il legittimo impedimento. In questo caso però il difensore dovrà dimostrare l'esistenza dell'impegno concomitante e indicare le ragioni che lo inducono a privilegiare una difesa rispetto ad un'altra e su questa scelta, a meno che sia fondata su criteri incongrui, il potere di sindacato del giudice è assai limitato.
Va ancora rilevato peraltro che, anche in presenza di legittimo impedimento, il giudice, in base al principio del bilanciamento degli interessi in gioco, può respingere l'istanza qualora lo impongano ragionevoli ragioni attinenti alla corretta amministrazione della funzione giudiziaria (per es. il prossimo maturare della prescrizione).
Il primo problema che si pone nel presente processo è quello relativo alla forma della trasmissione che, nel nostro caso, è avvenuta via telefax;
forma ritenuta inammissibile nell'ordinanza (implicitamente) impugnata. Su questo punto la Corte condivide le argomentazioni contenute nel ricorso e aderisce all'orientamento della giurisprudenza di legittimità che ritiene che la richiesta in esame possa essere presentata a mezzo fax (in questo senso v., da ultimo, Cass., sez. 5^, 16 novembre 2010 n. 43514, Graci, rv. 249280;
sez. 3^, 20 gennaio 2010 n. 10637, Barillà, rv. 246338; sez. 2^, 8 luglio 2009 n. 37535, Bisio, rv. 244888; sez. 5^, 24 aprile 2008 n. 32964, Pezza, rv. 241167). L'unica conseguenza che può derivare, dall'uso di questo mezzo non espressamente previsto dalla legge, è che l'istanza non pervenga tempestivamente all'esame del giudice e in questo caso chi se ne avvale non potrà eccepire la nullità (in questo senso v. Cass., sez. 4^, 23 giugno 2009 n. 38160, Kariba, rv. 245315). Pur ritenendo fondata la censura deve però rilevarsi che l'ordinanza ricordata non si è limitata a dichiarare l'inammissibilità dell'istanza di rinvio per l'uso del mezzo indicato ma l'ha esaminata nel merito ritenendone l'intempestività, non senza aver rilevato che il processo era già stato rinviato per ben tre volte per l'impedimento del difensore.
Effettivamente costituisce presupposto per l'applicazione dell'istituto, ai fini della concessione della sospensione o del rinvio, la tempestiva comunicazione dell'impedimento. Questa tempestività è ovviamente riferita al momento in cui il difensore viene a conoscenza del concomitante impegno difensivo ed ha lo scopo di consentire al giudice del processo di cui si chiede il rinvio di riprogrammare il ruolo di udienza inserendo, ove possibile, la trattazione di altri processi.
Nel caso in esame il giudice di merito ha fatto buon governo di questi principi rilevando - in un caso in cui il legittimo impedimento era documentato e la scelta di privilegiare l'altro processo poteva apparire ragionevolmente motivata - che il difensore (che aveva conoscenza del rinvio dal luglio precedente e che fa riferimento anche ad una precedente istanza che peraltro si riconosce erronea) aveva depositato la richiesta tardivamente e precisamente tre giorni prima dell'udienza e che l'udienza nell'altro processo era stata "fissata molto tempo prima della comunicazione qui pervenuta solo il 26/10/2010".
È vero che nel provvedimento non si indica la data in cui il difensore avrebbe avuto notizia della celebrazione dell'altra udienza ma ciò neppure fa il ricorrente con l'odierno ricorso evidentemente conscio della circostanza che questa conoscenza era ben anteriore alla comunicazione al Tribunale di La Spezia. Trattasi di motivazione adeguatamente argomentata ed esente da vizi logici e giuridici e quindi incensurabile in sede di legittimità.
4) Infondato è anche il secondo motivo di ricorso. Per giurisprudenza costante della Corte di cassazione il riconoscimento fotografico o individuazione fotografica, pur non avendo il valore probatorio della ricognizione di persona, è utilizzabile dal giudice che deve valutarlo secondo i criteri indicati nell'art. 192 c.p.p. e può tenerne conto per la sua decisione anche se ne è controversa la natura (talora si parla di prova atipica mentre in altri casi si sottolinea la natura dichiarativa dell'individuazione). La giurisprudenza di legittimità è univoca nel senso indicato: v., da ultimo, Cass., sez. 1^, 2 luglio 2008 n. 32436, Mohammad, rv. 240674; sez. 2^, 11 giugno 2008 n. 25762, Dori, rv. 241459; 27 marzo 2008 n. 16818, Gori, rv. 239774; sez. 6^, 5 dicembre 2007 n. 6582, Major, rv. 239416; sez. 4^, 4 febbraio 2004 n. 16902, Pantaleo, rv. 228043. Non diversamente da quanto è stato affermato nel caso di riconoscimento avvenuto in udienza (si vedano Cass., sez. 2^, 10 gennaio 2006 n. 3635, Raucci, rv. 233338; 10 giugno 2004 n. 40405, Credendino, rv. 230002; sez. 1^, 3 dicembre 2004 n. 3642, Izzo, rv. 230781).
Nel caso in esame l'individuazione fotografica, con il riconoscimento di DO, è stata compiuta da due persone che, in dibattimento, l'hanno confermata anche se - per il tempo trascorso e l'età avanzata - non sono state in grado di fornire più precise informazioni. La Corte di merito ha compiuto una valutazione sull'attendibilità delle individuazioni, ha rinviato alla sentenza di primo grado che aveva ritenuto inconferenti le prove addotte a discarico e ha spiegato le ragioni delle lievi divergenze delle dichiarazioni sullo svolgimento dei fatti rese dai due testimoni. In conclusione la Corte di merito ha fornito di adeguata e certamente non illogica valutazione la sua decisione che si sottrae conseguentemente ai vizi denunziati.
5) Va adesso esaminato il problema riguardante l'eventuale dichiarazione di estinzione del reato per prescrizione secondo la richiesta formulata dal Procuratore generale all'udienza davanti a questa Corte.
Com'è noto la L. 5 dicembre 2005, n. 251, art. 10, comma 3 (che ha modificato la normativa del codice penale in tema di prescrizione)'ha introdotto una disciplina transitoria prevedendo che se, per effetto delle nuove disposizioni, i termini di prescrizione risultano più brevi si applicano i nuovi termini salvo che si tratti di processi pendenti, alla data di entrata in vigore della nuova legge, in grado di appello o davanti alla Corte di cassazione.
Questo assetto normativo è derivato anche dall'intervento della Corte costituzionale che ha dichiarato incostituzionale (v. sentenza 23 novembre 2006 n. 393) il comma 3 indicato nella parte in cui faceva riferimento anche ai processi pendenti in primo grado per i quali vi era stata la dichiarazione di apertura del dibattimento (e non alla mera pendenza del processo in primo grado).
Da un punto di vista interpretativo era rimasto aperto il problema di individuare il momento cui deve farsi riferimento per individuare la "pendenza" del processo e su questo tema si sono pronunziate le sezioni unite di questa Corte che, risolvendo il contrasto creatosi nella giurisprudenza di legittimità, con sentenza 29 ottobre 2009 n. 47008, D'Amato, rv. 244810, hanno accolto la tesi secondo cui la pendenza del grado di appello ha inizio con la pronuncia della sentenza di condanna nel giudizio di primo grado.
Nel caso in esame la nuova disciplina della prescrizione è più favorevole perché il reato di furto monoaggravato previsto dall'art.625 cod. pen. è punito con la reclusione fino a sei anni e dunque,
con l'aumento per le interruzioni previstò dal combinato disposto dell'art. 160, comma 3 e art. 161, comma 2, il termine massimo può essere pari ad anni sette e mesi sei che ad oggi risultano decorsi. Non risulterebbe invece decorso il termine di anni quindici previsto dalla precedente normativa (nè quello base di anni dieci interrotto dal decreto di citazione a giudizio e comunque sospeso per i numerosi impedimenti del difensore).
La sentenza di primo grado è però intervenuta prima che la nuova disciplina sulla prescrizione entrasse in vigore e dunque, in base alla ricordata sentenza delle sezioni unite, il processo non poteva ritenersi pendente in grado di appello. È però necessario rilevare che le sezioni unite hanno fatto riferimento, nella decisione ricordata, alla sentenza di condanna prendendo in considerazione, in particolare, l'efficacia interruttiva della prescrizione. Ritiene peraltro questa sezione di aderire all'orientamento espresso da Cass., sez. 2^, 17 settembre 2010 n. 42043, Careri, rv. 248872, che - richiamando i principi diretti a tutelare il valore, di rango costituzionale, dell'efficienza della giurisdizione e del processo - ha ancorato alla pronunzia della sentenza di primo grado, ancorché di assoluzione, il discrimine per l'applicazione della lex mitior successiva alla consumazione del reato.
Si aggiunga ancora - per dissipare ogni dubbio che potrebbe sorgere in merito alla legittimità costituzionale di una disciplina più favorevole che non si estende integralmente ai fatti precedentemente commessi - che la Corte costituzionale, con la sentenza n. 236 depositata il 22 luglio 2011 (e quindi successivamente alla pronunzia di questa sentenza) ha ribadito l'orientamento espresso dalla sentenza n. 393 del 2006 già citata ed in particolare il principio secondo cui l'art. 25 Cost., comma 2, non copre anche l'estensione al passato della norma più favorevole.
Esaminando il tema della compatibilità di questo principio con l'art. 117 Cost., comma 1, in riferimento, quale norma interposta, all'art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali il giudice delle leggi ha poi ritenuto che il diverso principio affermato dalla Corte Europea dei diritti dell'uomo in due pronunce intanto vale esclusivamente per la previsione di un fatto come reato e per la pena e comunque non è esclusa la possibilità dell'introduzione di deroghe o limitazioni alla sua operatività quando siano sorrette da valida giustificazione nella specie esistente.
6) Alle considerazioni in precedenza svolte consegue il rigetto del ricorso con la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione, Sezione 4^ penale, rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso in Roma, il 14 luglio 2011.
Depositato in Cancelleria il 17 agosto 2011