08479 -17 . REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE Composta da Sent. n. sez. 3013 Aniello Nappi - Presidente - UP 28/11/2016- Maria Vessichelli Sergio Gorjan R.G.N. 16276/2016 Eduardo De Gregorio PP Riccardi Relatore - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da AR AF RD, nato a [...] il [...] avverso la sentenza del 06/03/2015 della Corte di Appello di Salerno visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere PP Riccardi;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Mario Fraticelli, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. Con sentenza del 06/03/2015 la Corte di Appello di Salerno confermava la sentenza di condanna alla pena ritenuta di giustizia emessa il 29/01/2009 dal Tribunale di Salerno nei confronti di AS PP e AR AF RD, imputati del reato di cui agli artt. 216, comma 1, nn. 1 e 2, 219, comma 2, n. 1, r.d. 16 marzo 1942, n. 267, per avere, in qualità di amministratore unico e legale rappresentante (cariche nelle quali gli imputati si erano succeduti nel 2002), ed il AR anche in qualità di amministratore di Se fatto, della società "Alma Rosa s.r.l.", commesso fatti di bancarotta fraudolenta documentale, mediante sottrazione o distruzione di tutti i libri e le scritture contabili, e patrimoniale, mediante distrazione di tutti i beni strumentali, merci e rimanenze;
fallimento dichiarato con sentenza del 12/02/2005. 2. Avverso tale provvedimento ricorre per cassazione il difensore di AR AF RD, Avv. Luigi Condoluci, deducendo i seguenti motivi di ricorso, qui enunciati, ai sensi dell'art. 173 disp. att. cod. proc. pen., nei limiti strettamente necessari per la motivazione.

2.1. Violazione di legge processuale: lamenta che, in seguito al rinvio dell'udienza del 15/07/2011 per impedimento dell'imputato, non sia stato notificato l'avviso di differimento dell'udienza al medesimo.

2.2. Violazione di legge e vizio di motivazione in relazione all'affermazione di responsabilità quale amministratore di fatto: deduce che la sentenza di appello si sia limitata ad una motivazione per relationem, omettendo di valutare le specifiche doglianze proposte con l'appello, e sul rilievo che, al momento dell'apposizione dei sigilli, non veniva trovata traccia della società, dei beni strumentali, delle merci e delle rimanenze;
lamenta che la Corte di Appello non abbia motivato in ordine agli elementi di prova che fondavano l'estraneità del AR all'amministrazione della società all'indomani della sua uscita dalla compagine sociale, il 22/02/2002, come riferito: dai fornitori della società (Papandrea, Giordano e Mosela), che hanno escluso di avere intrattenuto rapporti con l'imputato; dal repartista, SA, che ha riferito di non aver più visto il AR dopo le dimissioni, e di aver avuto rapporti solo con il AS, che gestiva i rapporti con i terzi e provvedeva al pagamento delle sue spettanze;
dal commercialista, dott. Antonio Ascolese, che aveva riferito di aver seguito la contabilità della società fino alle dimissioni del AR, e di avere successivamente interrotto il rapporto professionale;
sostiene il ricorrente che l'affermazione di responsabilità sarebbe fondata soltanto sulle dichiarazioni rese dal curatore fallimentare, Avv. Grasso, secondo il quale amministratore di fatto "dovrebbe essere stato il AR", in virtù della documentazione da questi sottoscritta e delle dichiarazioni del proprietario dell'immobile, EL;
tuttavia, la documentazione richiamata si esaurisce nella sottoscrizione del contratto di locazione dell'immobile, firmato quando era in carica, nel 2001; in ordine ai beni strumentali, invece, rileva che questi erano riconducibili alla società del EL, dalla quale erano stati fittati, e dunque questi aveva interesse a distogliere l'attenzione dalla propria condotta;
del resto, in sede di rinnovazione dell'istruttoria, EL dichiarava che i beni non erano stati portati via, ma soltanto la merce;
nondimeno, la sentenza omette di valutare tali circostanze, SR 2 ovvero che EL era proprietario di tutti i beni strumentali, che recupera all'interno dell'immobile, per sua stessa ammissione, assumendo tuttavia di aver perso la merce, pur non essendosi insinuato al passivo.

2.3. Violazione di legge e vizio di motivazione in relazione al diniego dell'attenuante di cui all'art. 219 L.F.: deduce che la mancanza di attivo, posta a fondamento del diniego, deriverebbe dall'assenza di beni tali da consentire la copertura del passivo;
ma i beni strumentali erano di proprietà del EL, che li ha recuperati, e le merci asseritamente distratte non sono state quantificate;
tuttavia, il fallimento è scaturito dalle istanze di due società per un importo di circa € 20.000,00, che oggi non consentirebbe neppure il fallimento.

2.4. Violazione di legge e vizio di motivazione: lamenta l'omessa motivazione in ordine alla richiesta di sostituzione della pena con la semidetenzione. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è fondato limitatamente al quarto motivo.

2. Il primo motivo è inammissibile, in quanto tardivo. Invero, l'omessa notifica all'imputato al quale sia ritualmente notificato il decreto di citazione a giudizio dell'avviso di fissazione della nuova udienza, nel caso di rinvio del dibattimento per legittimo impedimento del medesimo imputato, dà luogo ad una nullità a regime intermedio, come tale sanabile se non dedotta nei termini di cui all'art. 180 cod. proc. pen. e, nel caso in cui la parte assista al compimento di atti che richiedano il predetto avviso, nei termini di cui all'art. 182, comma secondo, cod. proc. pen. (Sez. 5, n. 17027 del 23/01/2013, Musciola', Rv. 255503; Sez. 1, n. 18147 del 02/04/2014, Messina, Rv. 261995); l'eccezione di omessa notifica dell'avviso, tuttavia, non è stata proposta immediatamente, alla successiva udienza, sicchè deve ritenersi sanata.

3. Il secondo motivo è inammissibile, non soltanto perché ripropone i medesimi motivi proposti con l'atto di appello, e motivatamente respinti dalla Corte territoriale, senza alcun confronto argomentativo con la sentenza impugnata (ex plurimis, Sez. 3, Sentenza n. 31939 del 16/04/2015, Falasca Zamponi, Rv. 264185; Sez. 6, n. 13449 del 12/02/2014, Kasem, rv. 259456), ma anche perché propone doglianze eminentemente di fatto, riservate al merito della decisione. evidenziata l'inammissibilità delle doglianze relative alla Va infatti valutazione del ruolo e della compartecipazione dell'imputato, quale се 3 amministratore di fatto, nelle condotte distrattive, in quanto sollecitano, in realtà, una rivalutazione di merito preclusa in sede di legittimità; infatti, pur essendo formalmente riferite a vizi riconducibili alle categorie del vizio di motivazione, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., sono in realtà dirette a richiedere a questa Corte un inammissibile sindacato sul merito delle valutazioni effettuate dalla Corte territoriale (Sez. U, n. 2110 del 23/11/1995, Fachini, Rv. 203767; Sez. U, n. 6402 del 30/04/1997, Dessimone, Rv. 207944; Sez. U, n. 24 del 24/11/1999, Spina, Rv. 214794). In particolare, con le censure proposte il ricorrente non lamenta una motivazione mancante, contraddittoria o manifestamente illogica - unici vizi della motivazione proponibili ai sensi dell'art. 606, lett. e), cod. proc. pen. -, ma una decisione erronea, in quanto fondata su una valutazione asseritamente sbagliata. Tuttavia, nel rammentare che la Corte di Cassazione è giudice della motivazione, non già della decisione, come si desume da una lettura sistematica degli artt. 606 e 619 c.p.p., ed esclusa l'ammissibilità di una rivalutazione del compendio probatorio, va al contrario evidenziato che la sentenza impugnata ha fornito logica e coerente motivazione in ordine alla ricostruzione dei fatti, con argomentazioni prive di illogicità (tantomeno manifeste) e di contraddittorietà. La Corte territoriale, infatti, ha affermato, con apprezzamento di fatto immune da censure, e dunque insindacabile in sede di legittimità, che la responsabilità di AR quale amministratore, prima di diritto, e poi di fatto, della società è stata desunta dalla completa distrazione dei beni strumentali, essendo stati rinvenuti soltanto i locali, locati dal EL, in rifacimento, dalla chiusura dei conti correnti, e dalla completa insolvenza, anche del contratto di locazione;
la dismissione della carica di amministratore da parte del AR, avvenuta il 22/02/2002, era in realtà solo formale, in quanto il successivo amministratore di diritto, AS PP, coimputato dell'odierno ricorrente, aveva riferito di essere stato soltanto una "testa di legno", e di non aver mai partecipato all'attività sociale;
anche i rapporti di conto corrente intrattenuti dalla società con un istituto di credito risultavano chiusi nell'aprile del 2002, con saldi negativi;
inoltre, il AR, pur dismettendo formalmente la carica di amministratore in favore del AS, era rimasto titolare di una quota pari a circa il 90% del capitale, l'altro 10% essendo nella titolarità di un suo nipote. Con riferimento alle doglianze relative all'effettività del ruolo di amministratore di fatto, va rammentato che, in tema di bancarotta fraudolenta, i destinatari delle norme di cui agli artt. 216 e 223 I. fall. vanno individuati sulla base delle concrete funzioni esercitate, non già rapportandosi alle mere qualifiche formali ovvero alla rilevanza degli atti posti in essere in adempimento 4 4 della qualifica ricoperta (Sez. 5, n. 41793 del 17/06/2016, Ottobrini, Rv. 268273, che, in motivazione, ha ritenuto corretta l'individuazione dell'imputato quale amministratore di fatto, in quanto effettuata sulla base di indici sintomatici quali: il conferimento di deleghe in suo favore in fondamentali settori dell'attività di impresa, la diretta partecipazione alla gestione della vita societaria, la costante assenza dell'amministratore di diritto e la mancata conoscenza di quest'ultimo da parte dei dipendenti); la nozione di amministratore di fatto, introdotta dall'art. 2639 cod. civ., postula l'esercizio in modo continuativo e significativo dei poteri tipici inerenti alla qualifica od alla funzione;
nondimeno, significatività e continuità non comportano necessariamente l'esercizio di tutti i poteri propri dell'organo di gestione, ma richiedono l'esercizio di un'apprezzabile attività gestoria, svolta in modo non episodico o occasionale. Ne consegue che la prova della posizione di amministratore di fatto si traduce nell'accertamento di elementi sintomatici dell'inserimento organico del soggetto con funzioni direttive in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell'attività della società, quali sono i rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti ovvero in qualunque settore gestionale di detta attività, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare il quale costituisce oggetto di una valutazione di fatto insindacabile in sede di legittimità, ove sostenuta da congrua e logica motivazione (Sez. 5, n. 35346 del 20/06/2013, Tarantino, Rv. 256534). Tanto premesso, essendo sostenuta da congrua e logica motivazione, come in precedenza evidenziato, è insindacabile in sede di legittimità la valutazione di fatto formulata dalla sentenza impugnata in merito al ruolo di amministratore di fatto assunto dall'odierno ricorrente. Ed anche le doglianze relative all'asserita carenza di credibilità del proprietario dei locali ove si svolgeva l'attività sociale, EL, sono inammissibili, in quanto sollecitano una rivalutazione del compendio probatorio, peraltro su una base valutativa selezionata in maniera del tutto arbitraria e parziale, proponendo una mera lettura alternativa, e per di più ipotetica, di singoli elementi congetturali (Sez. 2, n. 30918 del 07/05/2015, Falbo, Rv. 264441 “È inammissibile il ricorso per cassazione i cui motivi si limitino genericamente a lamentare l'omessa valutazione di una tesi alternativa a quella accolta dalla sentenza di condanna impugnata, senza indicare precise carenze od omissioni argomentative ovvero illogicità della motivazione di questa, idonee ad incidere negativamente sulla capacità dimostrativa del compendio indiziario posto a fondamento della decisione di merito").

4. Il terzo motivo è manifestamente infondato. Se 5 Al riguardo, è pacifico che la circostanza attenuante del danno di speciale tenuità, prevista dall'art. 219, comma terzo, I. fall., configurabile quando il danno arrecato ai creditori è particolarmente tenue o manca del tutto, la valutazione rimessa al giudice non può limitarsi alla considerazione degli importi delle somme non registrate nelle scritture contabili, ma deve estendersi alle dimensioni dell'impresa, al movimento degli affari, all'ammontare dell'attivo e del passivo, nonchè all'incidenza che la condotta illecita ha avuto sul danno derivato alla massa dei creditori (Sez. 5, n. 20695 del 29/01/2016, Chiti, Rv. 267147; Sez. 5, n. 17351 del 02/03/2015, Pierini, Rv. 263676); il giudizio relativo alla particolare tenuità del fatto deve essere posto in relazione alla diminuzione, non percentuale ma globale, che il comportamento del fallito ha provocato alla massa attiva che sarebbe stata disponibile per il riparto ove non si fossero verificati gli illeciti (Sez. 5, n. 13285 del 18/01/2013, Pastorello, Rv. 255063). Tanto premesso, la sentenza impugnata risulta aver fatto buon governo dei principi richiamati, evidenziando, con apprezzamento di fatto immune da censure di illogicità, e dunque insindacabile in sede di legittimità, che l'invocata attenuante non era applicabile, poiché il fallimento era stato chiuso per totale inattività, per impossibilità di realizzazione di attivo dovuta alla totale mancanza delle scritture contabili, a nulla rilevando l'esiguità delle insinuazioni al passivo, dovute alla loro assoluta inutilità, in presenza di una società totalmente priva di attivo. Motivazione che, del resto, è conforme al principio, espresso dalla giurisprudenza di questa Corte, secondo cui, in tema di bancarotta fraudolenta documentale, la particolare tenuità del fatto di cui all'art. 219, comma terzo, legge fall., deve essere valutata in relazione al danno causato alla massa creditoria in seguito all'incidenza che le condotte integranti il reato hanno avuto sulla possibilità di esercitare le azioni revocatorie e le altre azioni poste a tutela degli interessi creditori (Sez. 5, n. 19304 del 18/01/2013, Tumminelli, Rv. 255439).

5. Il quarto motivo è fondato. Dalla stessa sentenza risulta infatti la richiesta di sostituzione della pena detentiva con la sanzione pecuniaria, ai sensi dell'art. 53 I. 689/1981. Al riguardo, è pacifico che la richiesta di sostituzione della pena detentiva avanzata dall'imputato impone al giudice di motivare le eventuali ragioni di diniego (Sez. 1, n. 25833 del 23/04/2012, Testi, Rv. 253102), e che la sostituzione della pena detentiva con la corrispondente pena pecuniaria è compatibile sia con il beneficio della sospensione condizionale della pena che con l'indulto (Sez. 2, n. 23346 del 03/05/2016, Ndiaye, Rv. 266910), trattandosi di 6 Se istituti che attengono l'uno alla fase di determinazione della pena e l'altro, invece, alla fase esecutiva (Sez. 2, n. 47157 del 14/11/2012, Diop, Rv. 253902, che ha ritenuto la compatibilità della sanzione sostitutiva pecuniaria con l'indulto anche considerando che la revoca di questo non determina automaticamente la revoca della prima, a differenza di quanto previsto per la semidetenzione e per la libertà controllata). Tanto premesso, nonostante l'istanza di sostituzione, non risulta alcuna pronuncia in merito alla richiesta difensiva;
ne consegue l'annullamento della sentenza impugnata limitatamente alla determinazione della pena, con riferimento alla sostituibilità della pena detentiva con la semidetenzione, con rinvio ad altra Sezione della Corte di Appello di Salerno per nuovo esame.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla determinazione della pena con rinvio ad altra Sezione della Corte di Appello di Salerno per nuovo esame. Rigetta nel resto. Così deciso in Roma il 28/11/2016 Il Consigliere estensore Il Presidente PP Riccardi Aniello Nappi PP Riccardi D OMITATA IN CANCELLERÍA addi 22 FEB 2017 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Carmela LaazuisO iesa 7