REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI ANCONA, prima sezione civile, composta dai seguenti Magistrati:
Dott.ssa Annalisa Gianfelice - Presidente
Dott.ssa Paola De Nisco - Consigliere
Dott.ssa Paola Damiani - Giudice Ausiliario rel. ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Nel procedimento civile in grado di appello iscritto al n. 942/2022 R.G.A.C., posto in decisione con ordinanza del 3.12.2024 e riservato a sentenza con concessione dei termini ex art. 190 c.p.c., a seguito di deposito telematico di note scritte dei procuratori delle parti contenenti le sole istanze e conclusioni, in esecuzione del provvedimento Presidenziale emesso ex art. 127 ter c.p.c., nella formulazione introdotta dall'art. 35 d.lgs. n. 149/2022, tra
(c.f. ), nato ad [...] il Parte_1 C.F._1
19.09.1951, residente in [...], elettivamente domiciliato in San Benedetto del Tronto (AP) alla Via Luigi Dari n. 45, presso lo studio dell'Avv. Maria Troiani, che lo rappresenta e difende, giusta procura in calce all'atto di appello appellante e
(c.f. ), in persona del suo legale Controparte_1 P.IVA_1 rappresentate pro-tempore, con sede in Conegliano (TV) alla Via Vittorio Alfieri n. 1, a mezzo di con unico socio (c.f. ), in persona Controparte_2 P.IVA_2 del suo procuratore speciale, con sede in San Donato Milanese alla Via dell'Unione Europea
n. 6/A-6/B, elettivamente domiciliata in Porto San Giorgio alla Via A. Costa n. 2, presso lo studio dell'Avv. Roberto Emilio Conti, che la rappresenta e difende, giusta procura in calce alla comparsa di costituzione e risposta in appello
1

appellata
Oggetto: fideiussione omnibus/contratto autonomo di garanzia – nullità per violazione normativa antitrust – azione di ripetizione dell'indebito ex art. 2033 c.c., opposizione a decreto ingiuntivo, appello avverso la sentenza n. 459/2022 emessa in data 22.07.2022 dal
Tribunale di Fermo
CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso riportandosi ai rispettivi scritti difensivi, chiedendo l'accoglimento delle conclusioni ivi rassegnate e reiterate nelle note telematiche per la trattazione scritta
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza n. 459/2022 emessa in data 22.07.2022 il Tribunale di Fermo, definitivamente pronunciando, nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, sulla domanda proposta da poi dichiarata fallita, e dal fideiussore-amministratore Parte_2 [...]
, nei confronti di in (incorporata da Parte_1 Controparte_3 CP_4 [...]
, con l'intervento ex art. 111 c.p.c. di quale cessionaria del Controparte_5 Controparte_1
credito, a mezzo della mandataria incorporante di Controparte_6 Controparte_5
al fine di sentir revocare l'ingiunzione emessa per il pagamento della complessiva somma di
€.177.844,69 oltre interessi e spese, di cui €.104.153,03 quale saldo debitore del c/c ordinario acceso in data 3.12.2004, €.67.715,70 quale saldo del conto anticipi acceso con contratto in data 17.12.2004 ed €.5.692,30 quale saldo del prestito chirografario stipulato in data 18.12.2013, in relazione all'atto costitutivo di fideiussione generica limitata fino a concorrenza della somma di €.525.000 sottoscritto in data 17.12.2004 e all'atto di fideiussione specifica limitata in relazione al prestito chirografario di €.22.000, adducendo a sostegno dell'opposizione la violazione da parte della banca degli obblighi di correttezza e trasparenza, la illegittima applicazione di interessi ultralegali ad entrambi i rapporti per cui è superamento dei tassi soglia antiusura, la illegittima applicazione di interessi anatocistici, della commissione di massimo scoperto, nonché di spese, commissioni e del c.d. meccanismo delle valute e la violazione dell'art. 117 T.U.B., ravvisata dal giudicante l'infondatezza dell'eccezione di incompetenza funzionale dell'adito Tribunale in favore della
Sezione Specializzata in materia di imprese territorialmente competente, rigettata altresì la domanda di nullità della fideiussione per violazione dell'art. 2 della legge n. 287/1990 in materia di antistrust, ritenuta la validità ed efficacia dei contratti di fideiussione e la loro natura di contratto autonomo di garanzia che rende la garanzia sottoscritta insensibile al principio di accessorietà rispetto all'obbligazione principale, fatta salva la possibilità di sollevare le nullità in relazione al rapporto originario per contrasto con una norma ex art. 2 1418 c.c., ha ritenuto infondate le eccezioni relative alla capitalizzazione trimestrale e all'usura, ha dichiarato la contumacia del fallimento della società garantita, ha rigettato l'opposizione e confermato il decreto ingiuntivo opposto, ha compensato le spese di lite nella misura del 50% e ha posto le spese di CTU definitivamente a carico di parte opponente nella misura del 75% e di parte intervenuta nella misura del restante 25%.
Avverso la citata sentenza ha proposto appello , chiedendone la riforma Parte_1
nella parte in cui ha dichiarato inammissibile la domanda di accertamento della nullità delle clausole riproduttive degli artt. 2, 6 e 8 dello schema ABI poiché l'eccezione di decadenza dall'escussione delle garanzie ex art. 1957 c.c. non è stata eccepita tempestivamente;
il primo giudice ha errato nel negare alla fideiussione la natura di contratto autonomo di garanzia, quindi svincolato dalle sorti del rapporto principale, non potendo la previsione di garanzia "a prima richiesta" o "a semplice richiesta scritta" attribuire al rapporto natura autonoma e obbligare il fideiussore a rinunziare ad opporre - prima del pagamento - le eccezioni che gli competono;
il primo giudice ha, inoltre, errato nella valutazione dei documenti probatori e nella motivazione in ordine alle risultanze peritali, omettendo che la banca ha addebitato maggiori interessi passivi ed oneri che avrebbero dovuti essere riaccreditati al correntista, previa revoca del d.i. opposto.
Si è regolarmente costituita in giudizio unipersonale e, per essa, quale Controparte_1
procuratrice a socio unico, contestando in modo specifico Controparte_2
l'avverso gravame, preliminarmente chiedendo dichiararsi l'inammissibilità ex art. 342
c.p.c. non contenendo la prospettazione del fatto né le indicazioni delle ragioni di diritto a sostegno della domanda, né la ricostruzione del fatto e ribadendo, nel merito, la correttezza della sentenza nella parte in cui ha ritenuto la tardività dell'eccezione di nullità della fideiussione, peraltro non avendo l'appellante neppure specificato a quale delle due garanzie sia stata rivolta l'eccezione, né risulta decorso il termine semestrale dalla “scadenza” dell'obbligazione ex art. 1957 c.c. tra la data di revoca del fido e il deposito del ricorso per d.i.; la sentenza impugnata ha correttamente ritenuto inapplicabili le eccezioni connesse alla natura autonoma della garanzia prestata, previste solo in caso di dolo generale, atteso che la presenza della clausola di pagamento a prima richiesta contenuta nell'art. 7 qualifica la garanzia come atipica come da consolidata orientamento giurisprudenziale, inoltre nel contratto è presente la clausola di rinuncia del garante a sollevare eccezioni;
condivisibile è il ragionamento del primo giudice che, sulla scorta della natura di contratto autonomo, possa essere esaminata solo la parte dell'indagine peritale relativa a fattispecie di nullità comunque rilevabili d'ufficio in quanto contrarie all'ordinamento, vale a dire l'applicazione di interessi
3 anatocistici e il superamento del tasso soglia usurario, aderendo alla CTU che ha verificato la regolare pattuizione, in condizioni di reciprocità, della capitalizzazione degli interessi e la circostanza che l'usura rilevata è sopravvenuta e non contrattuale e, quanto alla questione della pattuizione degli interessi, è da ritenersi ingiusta l'applicazione del tasso BOT per la presenze di una pattuizione del tasso entro il fido.
A seguito di ordinanza del 3.12.2024, precisate le conclusioni con note di trattazione scritta come in epigrafe, la Corte ha trattenuto la causa in decisione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
L'appello è fondato e meritevole di accoglimento.
Deve preliminarmente rilevarsi l'infondatezza dell'eccezione ex art. 342 c.p.c. di inammissibilità in rito del gravame proposto, che non implica un giudizio avente ad oggetto la sua fondatezza, attenendo unicamente alla redazione delle argomentazioni a sostegno della domanda di riforma della sentenza di primo grado ed imponendo che il gravame non sia meramente devolutivo, ma si esplichi in una richiesta di revisione della decisione in chiave critica delle argomentazioni del giudice a quo.
La sollevata eccezione dev'essere disattesa anche alla luce dei principi affermati da Cass.
SS.UU. n. 27199/2017 tenuto conto del fatto che l'appellante ha sufficientemente indicato e chiarito i capi della sentenza che intende impugnare e i relativi motivi, idoneamente e comprensibilmente sviluppando la parte volitiva e quella argomentativa. La nuova formulazione dell'art. 342 c.p.c. non pare, infatti, comportare una significativa novità dei principi già in precedenza stabiliti in materia di specificità dei motivi d'appello, né la osservanza di particolari tecniche redazionali, dovendosi sempre tenere presente l'obiettivo della previsione che è quello di porre sia il giudice sia la parte appellata in grado di compiutamente conoscere le critiche svolte rispetto alla sentenza, per quest'ultima al fine di poter esplicare il suo esercizio di difesa in merito. Che tali requisiti siano nella specie soddisfatti si evince dalla piena estrinsecazione del contraddittorio, essendo risultato che i motivi di appello sono stati inequivocabilmente e pienamente intesi dall'appellata.
Fondata deve, invero, ritenersi l'eccezione di parte appellante se la garanzia prestata dal fideiussore abbia natura autonoma precludendogli la facoltà di sollevare eccezioni in merito alla nullità del rapporto principale in capo alla società garantita, per carenza dell'elemento di accessorietà, nell'assunto che la clausola di pagamento “a prima richiesta”, anche quanto all'applicazione dell'art. 1957 c.c. con relativa deroga contenuta nella clausola n. 6) della fideiussione e nonostante la terminologia utilizzata dalle parti (fideiussione omnibus), possa ritenersi elemento sufficiente a fondare la costituzione di una garanzia autonoma.
4 Reputa, a tal proposito, il Collegio che nel caso controverso non sussistano i presupposti del contratto autonomo, in quanto la clausola dell'art. 7 della fideiussione generica limitata del
17.12.2014 con tetto massimo di €.525.000, a tenore della quale il garante è tenuto a pagare immediatamente, a semplice richiesta scritta, non è di per sé idonea a qualificare tale atto come un contratto autonomo, non essendo sufficiente ad escludere l'accessorietà della garanzia e il conseguente diritto del fideiussore di opporre le eccezioni relative al rapporto fondamentale.
L'art. 7 in esame non prevede, in effetti, una esplicita ed inequivoca rinuncia del garante alla formulazione di eccezioni inerenti al rapporto garantito: essa costituisce, quindi, solo una deroga alla previsione di cui all'art. 1957 c.c., che “può essere pattiziamente esclusa nei contratti di fideiussione tipici” (cfr. Cass. sent. n. 13078 del 21.05.2008), dovendosi inoltre considerare che la Suprema Corte ha ritenuto l'assenza d'incompatibilità tra la causa del contratto autonomo e l'onere imposto al creditore dal richiamato art. 1957 c.c. (cfr. sentenza n. 5598 del 28.02.2020); ed inoltre, anche la previsione di cui al successivo comma 2 della citata clausola, inerente alla propagazione della decadenza del beneficio del termine al fideiussore (“L'eventuale decadenza del debitore dal beneficio del termine si intenderà automaticamente estesa al fideiussore”), è espressione a conferma della mancanza di autonomia e separatezza tra obbligazione principale e obbligazione del garante.
Né la rinuncia del garante alla formulazione di eccezioni riguardanti il rapporto garantito può essere individuata nella clausola n. 9), che si riferisce al solo momento in cui la banca esercita la sua facoltà di recedere dai rapporti con il debitore principale, senza nulla prevedere in relazione al rapporto garantito, essendo la rinuncia ad opporre eccezioni limitata al momento del recesso, così potendosi applicare il principio giurisprudenziale secondo cui è configurabile il contratto autonomo di garanzia solo nel caso in cui il contratto contenga contemporaneamente sia l'obbligo di pagamento a prima richiesta scritta che la rinuncia ad opporre eccezioni, in quanto solo siffatta combinazione manifesterebbe la volontà di vincolarsi senza quel carattere di accessorietà che caratterizza la fideiussione.
Ed infatti, la sola presenza della dicitura di pagamento “a prima richiesta” non è sufficiente per qualificare un contratto autonomo, rilevando anche la mancanza dell'ulteriore specificazione “senza eccezioni”, essendo la pattuizione di siffatta clausola incompatibile con l'accessorietà che caratterizza la fideiussione, mentre il contratto autonomo di garanzia si distingue dalla fideiussione ordinaria per l'assenza dell'elemento dell'accessorietà della garanzia, derivante dall'esclusione del garante dalla facoltà di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, in deroga alla regola essenziale posta per la fideiussione dall'art. 1945 c.c. (Cass. Civ. 31 luglio 2015 n. 16213).
5 Contrariamente a quanto affermato dal primo giudice, secondo il costante orientamento della giurisprudenza di legittimità l'uso di espressioni quali “a prima richiesta”, “a semplice richiesta” e similari non è decisivo ai fini della qualificazione della garanzia in termini di contratto autonomo di garanzia, potendo tali espressioni significare che le parti hanno inteso corredare la fideiussione della clausola solve et repete (Cass. 28 febbraio 2007 n. 4661), ritenuta non incompatibile con la struttura di tale contratto tipico (Cass. Civ. SS.UU. 18 febbraio 2010 n. 3947). Ed ancora, per qualificare un rapporto in termini di contratto autonomo di garanzia non è sufficiente la previsione di una clausola di pagamento a prima richiesta, occorrendo altri indici che attestino la volontà delle parti di rendere l'obbligazione di garanzia autonoma rispetto all'obbligazione garantita ed insensibile alle vicende di questa.
Ciò che consente di identificare la reale natura del contratto di garanzia è l'esclusione della possibilità di sollevare eccezioni relativi ai vizi del rapporto principale (v., ex multis, Cass.
n. 4717/2019; Cass. n. 15091/2021), sicché, oltre a considerare la presenza della clausola di pagamento a prima richiesta, ai fini della indagine circa la natura della garanzia, occorre valutare complessivamente il contenuto del regolamento contrattuale (cfr. Cass., SS.UU. n.
3947/2010; Cass. n. 4717/2019).
Ai fini della configurabilità di un contratto autonomo di garanzia oppure di un contratto di fideiussione, non è decisivo l'impiego o meno delle espressioni "a semplice richiesta" o "a prima richiesta del creditore", ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l'obbligazione principale e l'obbligazione di garanzia;
infatti, la caratteristica fondamentale che distingue il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione è l'assenza dell'elemento dell'accessorietà della garanzia, insito nel fatto che viene esclusa la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, in deroga alla regola essenziale della fideiussione, posta dall'art. 1945 c.c. (così Cassazione civile, sez. III, sent.
17 giugno 2013, n. 15108)
Più recentemente è stato ribadito che la clausola di pagamento a prima richiesta non ha rilievo decisivo per la qualificazione di un negozio come “contratto autonomo di garanzia” o come “fideiussione”, potendo tali espressioni riferirsi sia a forme di garanzia svincolate dal rapporto garantito (e quindi autonome), sia a garanzie, come quelle fideiussorie, caratterizzate da un vincolo di accessorietà, più o meno accentuato, nei riguardi dell'obbligazione garantita, sia, infine, a clausole il cui inserimento nel contratto di garanzia
è finalizzato, nella comune intenzione dei contraenti, a una deroga parziale della disciplina dettata dall'art. 1957 c.c. (ad esempio, limitata alla previsione che una semplice richiesta scritta sia sufficiente ad escludere l'estinzione della garanzia), esonerando il creditore
6 dall'onere di proporre l'azione giudiziaria: cfr. Cass. Civ. sentenza n. 5478 del 29 febbraio
2024).
Anche secondo la giurisprudenza di merito, il contratto che contiene la prima clausola, ma non la seconda perché l'esclusione di eccezioni è limitata solo al tempo in cui la banca eserciterà il suo diritto di credito e niente più, rappresenta quindi un normalissimo contratto di fideiussione bancaria e non un contratto autonomo di garanzia (Tribunale Padova, sez. II,
29.01.2019).
Infine, inidonea ad escludere il carattere di accessorietà della garanzia in esame è anche la clausola n. 8) c.d. “di sopravvivenza”, dovendo la stessa essere intesa nel senso che, ove l'obbligazione principale sia dichiarata invalida, la fideiussione resta comunque efficace, al fine di garantire la restituzione delle somme comunque già erogate da parte della banca in esecuzione del contratto invalido. Anche in questo caso permane l'accessorietà dell'obbligazione del fideiussore rispetto al debito principale, dal momento che per effetto di tale clausola la fideiussione viene a garantire pur sempre l'adempimento dell'obbligazione di restituzione di quanto indebitamente ricevuto in esecuzione di un contratto nullo. In definitiva, l'obbligo dei fideiussori di garantire la restituzione delle somme comunque erogate, anche se le obbligazioni garantite fossero dichiarate invalide, non comporta che il fideiussore non possa eccepire la validità dell'obbligazione garantita, ma soltanto che l'eventuale dichiarazione di nullità non può influire sull'obbligo di restituzione della sorte capitale effettivamente erogata.
Le considerazioni svolte portano, dunque, a qualificare le garanzie prestate dall'appellato come atti di fideiussione.
Qualificato l'atto in esame come fideiussione di tipo tradizionale, occorre inoltre scrutinare l'eccezione di nullità, comunque rilevabile d'ufficio, sollevata nel presupposto che la garanzia sia stata rilasciata in attuazione di intesa anticoncorrenziale in violazione dell'art. 33 L. 10.10.1990 n. 287, nonché per la sua conformità allo schema contrattuale ABI e, in quanto tale, oggetto di sanzione inflitta dalla Banca d'IT per violazione dell'art. 2 della legge n. 287/1990, con conseguente richiesta di liberazione del garante quale conseguenza della pretesa nullità.
Dall'esame della documentazione in atti risulta che la fideiussione è stata rilasciata dalla società appellante in data 17.12.2004 e, pertanto, dal punto di vista cronologico può ritenersi ricadente nel perimetro d'indagine svolto dalla Banca d'IT la quale, con il richiamato provvedimento, ha accertato che “gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall'ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus)
7 contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90”, in particolare evidenziandosi come le verifiche compiute dalla BIT nel corso dell'istruttoria abbiano
“mostrato, con riferimento alle clausole esaminate, la sostanziale uniformità dei contratti utilizzati dalle banche rispetto allo schema standard dell'ABI”, discendendo tale uniformità
“da una consolidata prassi bancaria preesistente rispetto allo schema dell'ABI (non ancora diffuso presso le associate), che potrebbe però essere perpetuata dall'effettiva introduzione di quest'ultimo”.
A tal proposito la Corte di Cassazione, dapprima con la citata ordinanza n. 28910/2017 e successivamente con sentenza n. 21878 del 15.06.2019, ha espresso l'autorevole principio secondo cui “il mero dato della coincidenza oggettiva delle condizioni contrattuali pattuite con quelle di cui agli articoli 2), 6) ed 8) del Modulo ABI è condizione necessaria e sufficiente per ritenere che l'invalidità dell'intesa “a monte” tra Istituti di credito, volta a restringere la concorrenza, si estenda in via derivata al contratto di garanzia “a valle”, stipulato tra la singola ed il singolo garante, poiché appare evidente che l'intesa “a monte” … ha CP_5
quale finalità unica ed esclusiva, quella di imporre in modo generale ed uniforme a tutti i contraenti le pattuizioni convenute tra le Banche, in tal modo ripercuotendosi inevitabilmente, quale effetto naturale, sui singoli contratti di garanzia”.
Al fine di valutare la validità ed efficacia delle suddette clausole impugnate, ciò che rileva è quindi la coincidenza delle pattuite condizioni contrattuali con il testo di uno schema contrattuale che possa ritenersi espressivo della vietata intesa restrittiva: l'illiceità derivata dalle intese anticoncorrenziali 'a monte' deve essere affermata a patto che il contenuto delle stesse sia effettivamente trasposto nelle singole clausole dei contratti 'a valle', non potendo l'accertamento dell'intesa illecita né comportare in via automatica la nullità dei negozi conclusi tra le imprese aderenti al cartello e i singoli soggetti ad esso estranei né, ancor meno, il pregiudizio effettivo sofferto da parte appellante per non aver potuto scegliere liberamente il testo della garanzia sottoscritta.
Pertanto, l'accertata identità tra le clausole ABI e quelle sottoscritte dal consumatore nello specifico contratto di fideiussione comporta senz'altro la nullità di queste ultime per illiceità derivata dagli effetti dell'intesa (in questi termini: Cass. Civ., ord. 12 dicembre 2017, n. 29810, cit.; conf.: Cass. Civ., 22 maggio 2019, n. 13846; Cass. Civ. 15 giugno 2019, n. 21878, cit.;
Cass. Civ. 26 settembre 2019, n. 24044).
Applicando i suesposti principi al caso specifico, emergendo dall'esame del contratto costitutivo di fideiussione la chiara presenza delle tre clausole del tutto sovrapponibili a quelle
8 dello schema ABI come sopra trascritte ed essendo la stipula della garanzia fideiussoria avvenuta a pochi mesi di distanza dal citato provvedimento della Banca d'IT del 2.05.2005, la prova del fatto costitutivo della domanda è assolta dalla perdurante esistenza, all'epoca di sottoscrizione del contratto in discussione, dell'intesa illecita, potendo in tal caso il fideiussore giovarsi dell'accertamento dell'intesa contenuto in un provvedimento dell'Autorità competente del tutto contingente al periodo dell'indagine a campione svolta nel settembre 2004 e, quindi, idonea ad assurgere a prova privilegiata del contestato utilizzo generalizzato ed uniforme da parte delle banche degli stessi modelli contrattuali contenenti le tre clausole citate: ed infatti, i provvedimenti delle autorità indipendenti di garanzia costituiscono prova privilegiata dei fatti accertati, che possono essere richiamati dalla parte interessata anche in altri giudizi, anche se tale prova opera con riferimento specifico agli accertamenti svolti e relativamente alla loro epoca, proprio come nel caso di specie.
D'altronde, in materia di accertamenti dell'Autorità Garante della Concorrenza e del
Mercato, il riconoscimento in capo ad essi dei medesimi valori di prova privilegiata non consente, nel successivo giudizio civile, di rimettere in discussione i fatti costitutivi dell'affermazione di sussistenza della violazione della normativa in materia di concorrenza in base allo stesso materiale probatorio o alle stesse argomentazioni (così Cass. n. 17891
31.8.2011; Cass 9.5.2013 n.7039; Cass 11904/2014).
Considerato, quindi, che la serialità della riproduzione dello schema ABI nei contratti di fideiussione 'a valle' connota negativamente la condotta degli istituti di credito, inficiando la libera scelta dei clienti che, pur di accedere al credito, sono costretti alla sottoscrizione di clausole che certamente non costituisce il frutto di una loro libera scelta, la Suprema Corte ha reputato di assicurare il giusto equilibrio, nel sistema d'impresa, tra le posizioni delle contrapposte parti negoziali, ugualmente da tutelare, impedendo l'alterazione del libero gioco della concorrenza a discapito di una di esse, in genere la parte più debole del rapporto.
Ed infatti, nel caso in esame, la sottoscrizione del contratto di fideiussione avvenuto a distanza di pochi mesi dal menzionato Provvedimento della Banca d'IT avrebbe dovuto indurre la banca appellata, quale associata ABI, ad epurare le clausole sanzionate a causa della loro invalidità, tuttavia risulta che essa non vi abbia provveduto al momento della sottoscrizione dell'appellante fideiussore, probabilmente per averle valutate come irrinunciabili nell'ambito della propria economia negoziale, tanto da concedere credito alla società garantita facendo affidamento sull'operatività delle clausole de quibus e sulla circostanza che, in caso di inadempimento della società debitrice principale (come in effetti verificatosi), avrebbe potuto contenere in tutto o in parte i rischi del finanziamento.
9 Acclarata la sussistenza dei presupposti per la dichiarazione in astratto della nullità dell'art. 6 dell'atto costitutivo di fideiussione, secondo cui il creditore non sarebbe tenuto a rispettare tale termine semestrale, potendo agire anche successivamente senza decadere dal diritto di agire contro il fideiussore: una volta dichiarata la nullità parziale della clausola che deroga la previsione codicistica dell'art. 1957 c.c., che tornerebbe quindi ad applicarsi, è necessario che il fideiussore formuli espressamente la relativa eccezione di decadenza, costituendo essa eccezione in senso proprio che, come tale, è riservata alla sola parte, disponendo l'art. 2969
c.c. che la decadenza non può essere rilevata d'ufficio dal giudice, salvo che, trattandosi di materia sottratta alla disponibilità delle parti, il giudice debba rilevare le cause d'improponibilità dell'azione.
Anche la Suprema Corte, nell'affrontare di recente una situazione analoga in cui l'eccezione di decadenza legata al mancato rispetto del termine previsto dall'art. 1957 c.c. era stata formulata oltre i termini per le eccezioni in senso stretto, ha statuito che “l'impugnata statuizione non reca alcun riferimento all'addotta decadenza ex art. 1957 c.c. Del resto, le ricorrenti si sono limitate a prospettare che in primo grado avevano dedotto - tout court - il lungo lasso temporale intercorso tra la scadenza dell'obbligazione principale e l'invio della prima diffida di pagamento” (Cass. 5 maggio 2022, n. 14194), precisando nel contempo che
“per effetto del mancato assolvimento degli oneri suindicati la surriferita quaestio deve in questa sede considerarsi 'nuova'”.
Nella controversia esaminata da questa Corte territoriale, invece, non si rinviene affatto, neppure tardivamente, la formulazione di siffatta eccezione, come anche correttamente rilevato nella sentenza impugnata (cfr. pag. 5 sent.) e, comunque, l'eccezione sarebbe infondata anche nel merito, in quanto risulta per tabulas il mancato decorso del termine semestrale richiesto dall'art. 1957 c.c. tra la data di revoca del fido (28.11.2014, regolarmente ricevuta l'1.12.2014) e il deposito del ricorso per ingiunzione di pagamento
(5.03.2015).
Sul punto, si veda anche Cass. 13.04.1964, n. 871, secondo cui “il termine di sei mesi entro il quale il creditore, che voglia conservare la garanzia prestata dal fideiussore, deve, ai sensi dell'art. 1957 c.c., proporre azione contro il debitore principale, è un termine di decadenza in materia di diritti disponibili, al quale il fideiussore può rinunciare anche implicitamente non eccependo l'anzidetta decadenza nel corso del giudizio di merito;
in tal caso, la eccezione di decadenza non può essere proposta per la prima volta in cassazione”.
Ed ancora, “l'eccezione di decadenza in questione non è rilevabile d'ufficio, ai sensi dell'art.
2969 c.c., posto che non riguarda materia sottratta alla disponibilità delle parti … Pertanto,
10 tale eccezione avrebbe dovuto essere tempestivamente sollevata con l'atto di opposizione al decreto ingiuntivo e quindi, non avendolo fatto, la parte interessata è decaduta dal proporla” (Corte d'Appello Milano 21 aprile 2022).
Nello stesso senso, Trib. Roma, sentenza 11 maggio 2022: “ …è decisivo il rilievo che parte attrice non ha dedotto in giudizio alcuna ragione sulla cui base la sua invalidità parziale potrebbe assumere rilevanza ai fini dell'accertamento negativo del credito;
in particolare non ha proposto l'eccezione di estinzione della fideiussione ex art. 1957 c.c., la quale non è rilevabile d'ufficio (Cass. Sez. 3, Sentenza n. 8989 del 05/06/2012; Cass. Sez. 3, Sentenza n.
1613 del 17/06/1963), e non può essere proposta se non con l'atto di citazione (“... il fideiussore, nell'opporsi al decreto ingiuntivo contro di lui ottenuto dal creditore garantito, non può eccepire nel corso del giudizio la decadenza di questi per mancato esercizio del diritto contro il debitore principale, ai sensi dell'art. 1957 cod. civ., se nell'atto di citazione in opposizione si sia limitato ad invocare l'invalidità del contratto di fideiussione."; così la massima di Cass. 8989/12, citata)”.
La mancata proposizione dell'eccezione di decadenza comporta, di conseguenza, la validità dell'atto costitutivo di garanzia e la piena operatività dell'art. 6; orbene, la citata disposizione prevede che “i diritti derivanti alla Banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore”, per cui l'interpretazione letterale e teleologica della stessa porta incontrovertibilmente ad affermare che l'obbligo di garanzia assunto dall'appellante non è stato correlato alla scadenza dell'obbligazione principale, bensì al suo integrale soddisfacimento.
Di conseguenza, questa Corte territoriale non può che procedere all'esame dei rapporti bancari controversi, muovendo dalle risultanze della CTU che ha provveduto in modo certo ed esaustivo alla ricostruzione dell'andamento dell'intero rapporto, analizzando tutta la serie continua di estratti conto ed operando un ricalcolo rispondente a principi metodologici da ritenersi corretti e quindi condivisibili.
Quanto agli interessi debitori, ha applicato per il conto ordinario del 3.12.2004 il tasso convenzionale “banca” in presenza di una regolare pattuizione dei tassi di interesse, risultandone indicata espressamente la misura, sia entro che fuori l'importo dell'affidamento concesso, mentre per il conto anticipi del 17.12.2004 non essendo previsto il tasso di interesse da applicare al “fuori fido” e all'importo del fido concesso, a fronte dell'applicazione da parte della banca di tassi di interessi differenziati a seconda degli importi entro e fuori fido, come rilevati dagli estratti conto, nonché in considerazione della unilaterale modifica dei tassi di interesse attivi e passivi, anche a sfavore del correntista a cui
11 non è stata inviata alcuna comunicazione, né potendo ritenersi sufficienti le condizioni riportate sui fogli informativi esposti periodicamente in filiale, il CTU ha elaborato due differenti calcoli di cui uno con l'applicazione del tasso convenzionale e l'altro con l'applicazione del tasso sostitutivo BOT ex art. 117, co. 7, TUB e senza considerare le variazioni peggiorative dei tassi di interesse applicate nel corso del rapporto.
In merito alla capitalizzazione trimestrale, va rilevato che la frequenza trimestrale degli interessi è stata regolarmente pattuita per entrambi i contratti, stipulati nella vigenza del
TUB, pertanto il CTU ha verificato l'applicazione della pari periodicità della capitalizzazione degli interessi creditori e debitori, in conformità a quanto richiesto dall'art. 120, co. 2, TUB e, di conseguenza, non ha provveduto ad alcuna espunzione.
L'Ausiliario ha, inoltre, azzerato tutti gli addebiti a titolo di commissioni, spese ed oneri in quanto non validamente pattuiti, risultando prevista per la c.m.s. la sola percentuale e, come stabilito dalla giurisprudenza intervenuta sul punto, la determinatezza o determinabilità di tale clausola si configura quando in essa siano previsti sia il tasso della commissione, sia i criteri di calcolo e la sua periodicità e tale soluzione è assolutamente condivisibile perché costituisce piena applicazione della norma di cui all'art. 1346 c.c., secondo cui ogni obbligazione contrattuale deve essere determinata o, quanto meno, determinabile e, più nello specifico, dell'art. 117, c. 4 del TUB, che impone la forma scritta ad substantiam per ogni prezzo, condizione od onere praticati nei contratti bancari. Posto che non vi è alcuna definizione normativa, il termine “commissione di massimo scoperto” non è in sostanza affatto riconducibile a un'unica fattispecie giuridica, sicché l'onere di determinatezza della previsione contrattuale delle c.m.s. deve essere valutato con particolare rigore, dovendosi esigere, se non una sua definizione contrattuale, per lo meno la specifica indicazione di tutti gli elementi che concorrono a determinarla (percentuale, base di calcolo, criteri e periodicità di addebito), in assenza dei quali non può nemmeno ravvisarsi un vero e proprio accordo delle parti su tale pattuizione accessoria, non potendosi ritenere che il cliente abbia potuto prestare un consenso consapevole, rendendosi conto dell'effettivo contenuto giuridico della clausola e, soprattutto, del suo “peso” economico;
in mancanza di ciò l'addebito delle commissioni di massimo scoperto si traduce in una imposizione unilaterale della banca che non trova legittimazione in una valida pattuizione consensuale. In tal caso il CTU ha provveduto ad espungere gli addebiti eseguiti a titolo di c.m.s. in quanto non adeguatamente pattuita e ad eliminare i costi addebitati nelle liquidazioni trimestrali e nelle movimentazioni dare/avere di conto corrente, in quanto non pattuite.
Procedendo ulteriormente con l'analisi delle risultanze peritali, sia per i conti ordinari che
12 per il conto anticipi non è stata rilevata l'applicazione di interessi usurari, né al momento della sottoscrizione dei vari rapporti contrattuali, né al momento delle intervenute variazioni unilaterali delle condizioni economiche ex art. 118 TUB: “dall'esame dell'usura derivante dallo ius variandi si deve segnalare l'assenza in atti delle comunicazioni della banca di applicazione delle variazioni unilaterali. Anche volendo desumere tali informazioni dai tassi nominali evidenziati negli estratti conto disponibili in atti, non si rileva la presenza di variazioni eccedenti le soglie usura tempo per tempo vigenti (All. “A” - “B” - “C”).
Pertanto, non essendoci usura contrattuale, nelle elaborazioni eseguite dal CTU non è stato eseguito l'azzeramento di tutti gli interessi e gli oneri computabili nel TEG” (cfr. pag. 29
CTU), ferma restando l'irrilevanza dell'usura sopravvenuta riscontrata e riferita dal CTU solo in alcuni trimestri, ma non tenuta in considerazione come da consolidato orientamento giurisprudenziale.
La Suprema Corte ha, infatti, negato la configurabilità della c.d. ”usura sopravvenuta”, escludendo che le clausole contrattuali di determinazione degli interessi possano essere considerate nulle o inefficaci nell'ipotesi in cui il relativo tasso, pattuito originariamente in misura non superiore al limite di legge, venga a eccedere tale limite nel corso del rapporto, a seguito della diminuzione dei tassi soglia, non potendo imputarsi al creditore un fenomeno riconducibile all'alea normale, ossia al rischio congenito, che caratterizza l'esecuzione dei rapporti contrattuali di durata: “nei contratti di mutuo, allorché il tasso degli interessi concordato tra mutuante e mutuatario superi, nel corso dello svolgimento del rapporto, la soglia dell'usura, come determinata in base alle disposizioni della legge n. 108 del 1996, non si verifica la nullità o l'inefficacia della clausola contrattuale di determinazione del tasso degli interessi stipulata anteriormente all'entrata in vigore della predetta legge o della clausola stipulata successivamente per un tasso non eccedente tale soglia quale risultante al momento della stipula, né la pretesa del mutuante, di riscuotere gli interessi secondo il tasso validamente concordato, può essere qualificata, per il solo fatto del sopraggiunto superamento di detta soglia, contraria al dovere di buona fede nell'esecuzione del contratto” (Cass., SS.UU., sentenza 19.10.2017 n. 24675). Il principio enunciato con riferimento al contratto di mutuo è applicabile anche agli altri contratti bancari, in quanto muove dalle norme che regolano l'usura nel suo complesso (arg. ex art. 1 d.l. n 394 del
2000).
L'onere di allegare il verificarsi di modificazioni peggiorative che hanno comportato l'applicazione di interessi usurari grava sul correntista, che nel caso di specie alcuna specifica allegazione ha formulato sul punto, essendosi il garante limitato a dedurre il
13 superamento del tasso soglia solo in relazione alle condizioni economiche regolanti i rapporti bancari in essere e ai fini del calcolo del TEG quale elemento numerico di comparazione dei tassi asseritamente usurari.
L'eccezione di usurarietà del credito è, dunque, da ritenersi infondata.
Pertanto la Corte, in accoglimento dell'appello, dichiara che alla data del 19.01.2015 il saldo creditorio in favore della società correntista ammonta a complessivi €.505,32 per il conto anticipi e ad €.25.026,50 per il c/c ordinario (ipotesi “A” del CTU).
Occorre, tuttavia, rilevare che in mancanza di pagamento da parte del fideiussore e in considerazione della contumacia della società correntista garantita dichiarata all'esito della riassunzione del giudizio di primo grado interrotto a seguito della dichiarazione di fallimento, il garante attuale appellante non ha diritto autonomo di richiedere la restituzione delle somme indebitamente versate, poiché tale diritto spetta solo al titolare del conto corrente, nel qual caso mediante azione del Curatore, ma conserva l'azione tesa all'accertamento della nullità di alcune clausole contrattuali, con conseguente non debenza delle somme addebitate a tale titolo, stante la sussistenza di un interesse a far valere la nullità delle clausole nulle e conseguentemente accertare l'entità del saldo parziale depurato delle appostazioni illegittime, “atteso che tale interesse mira al conseguimento di un risultato utile, giuridicamente apprezzabile e non attingibile senza la pronuncia del giudice, consistente nell'esclusione, per il futuro, di annotazioni illegittime, nel ripristino di una maggiore estensione dell'affidamento concessogli e nella riduzione dell'importo che la banca, una volta rielaborato il saldo, potrà pretendere alla cessazione del rapporto” (cfr.
Cass. 21646/18 cit.).
Alla luce di quanto considerato la Corte, ritenuta assorbita ogni ulteriore questione, in accoglimento dell'appello proposto da , revoca il d.i. opposto e condanna Parte_1 parte appellata unipersonale e, per essa, quale procuratrice Controparte_1 [...]
a socio unico, alla refusione in favore di parte appellante delle spese di Controparte_2 lite di entrambi i gradi del giudizio, oltre al compenso già liquidato al CTU.

P.Q.M.

La Corte, ogni diversa domanda, istanza, deduzione ed eccezione disattesa, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da avverso la sentenza n. 459/2022 Parte_1
emessa in data 22.07.2022 dal Tribunale di Fermo, così provvede:
- In accoglimento dell'appello proposto ed in totale riforma della sentenza impugnata, revoca il decreto ingiuntivo opposto n. 192/15 del Tribunale di Fermo e dichiara che il saldo creditorio in favore della società correntista ammonta a complessivi €.25.531,82 alla data del
14 19.01.2015;
- Condanna l'appellata unipersonale e, per essa, quale procuratrice Controparte_1 [...]
a socio unico, al pagamento in favore dell'appellante Controparte_2 [...]
delle spese di lite del primo grado di giudizio, nell'ammontare già ivi liquidato, Parte_1
oltre al compenso liquidato al CTU, nonché al pagamento delle spese di lite del secondo grado, che liquida in complessivi €.9.991 (di cui €.

2.977 per studio controversia, €.

1.911 per fase introduttiva ed €.

5.103 per fase decisionale), oltre IVA, CPA e rimborso spese forfettario al 15% sulle voci imponibili di legge ed oltre al rimborso delle spese vive documentate.
Così deciso in Ancona, nella camera di consiglio tenutasi da remoto in data 29.04.2025.
Il Presidente
Dott.ssa Annalisa Gianfelice
Il Giudice Ausiliario Est.
dott.ssa Paola Damiani
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