REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Corte d'Appello di Milano
Sezione Lavoro
N.R.G. 628/2024
La Corte di Appello, in persona dei magistrati:
Maria Rosaria Cuomo Presidente
Serena Sommariva Consigliera
Laura Bertoli Consigliera rel. nella causa di appello avverso la sentenza n. 1483/2024 del Tribunale di Milano, est.
Porcelli, promossa da
(C.F. ), rappresentato e difeso _1 C.F._1 dall'avv. Sebastiano Filippo Zaffarana ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest'ultimo in Milano, via Marina n. 6
Appellante
Contro
RO
(C.F./ P. IVA ), rappresentata e difesa dagli avv. Cristina
[...] P.IVA_1
Soma, Simone Izar e Massimo Izar, elettivamente domiciliata presso il loro studio in
Milano, via Besana n. 4
Appellata in data 20/05/2025 ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Sulle conclusioni come di seguito precisate: per l'appellante:
“IN VIA PRINCIPALE
In riforma della sentenza n. 1483/2024 emessa dal Tribunale di Milano, sezione
Lavoro, Giudice dott.ssa Eleonora Porcelli, nel giudizio R.G. n. 9693/2023, pubblicata in data 12/04/2024, accogliere tutte le conclusioni avanzate dal ricorrente nel giudizio di primo grado, nonché, respingere tutte le avverse domande formulate in primo grado dalla resistente, in quanto infondate in fatto e in diritto poiché sfornite di CP_1 idoneo supporto probatorio e, per l'effetto
(1) Accertare e dichiarare la nullità e/o illegittimità e/o inefficacia del Decreto del D.G. n.
797 del 24/03/2023, nonché qualsivoglia atto conseguente e prodromico, siccome nullo
e/o annullabile e/o comunque radicalmente illecito, per le ragioni tutte sovra esposte, conseguentemente Accertare e confermare, con subitanea esecuzione, il Decreto del
D.G. n. 263 del 03/02/2023 della RO
di assunzione del dott. , nonché, Condannare la
[...] _1
, in persona del legale RO rappresentante pro tempore, a riammettere nell'Unità Organizzativa il dott. _1
, mediante assunzione con contratto a tempo indeterminato, nel profilo di
[...]
Fisioterapista, cat. D.
(2) Accertare e dichiarare il diritto dell'odierno appellante al riconoscimento del relativo inquadramento al livello D del CCNL Pubblici Esercizi, sin dalla relativa assunzione
(03/02/2023) a oggidì e, per l'effetto Condannare la
[...]
, in persona del legale rappresentante pro tempore, al RO risarcimento del danno in favore del dott. in misura pari alle _1 mensilità allo stesso spettanti in applicazione del CCNL di riferimento, con riguardo alla categoria di Fisioterapista (cat. D), dalla data di assunzione (03/02/2023) fino all'effettiva immissione in servizio da parte della appellata, o quella CP_1 diversa somma maggiore o minore risultante in corso di causa o ritenuta di giustizia, oltre al maggiore importo tra rivalutazione ed interessi legali dal dovuto al saldo effettivo.
IN OGNI CASO
Con vittoria di spese, competenze e accessori per entrambi i gradi di giudizio”. per l'appellata:
“Voglia l'Ecc.ma Corte d'Appello, respinta ogni contraria domanda, istanza, eccezione
e difesa;
Nel merito: respingere l'appello proposto dal Dott. con _1 ricorso ex art. 433 c.p.c. datato 11.6.2024 introduttivo del presente giudizio per i motivi di cui in narrativa assolvendo in ogni caso la RO
, con sede in Milano, Via Francesco Sforza n. 28, da ogni
[...]
pag. 2/15 domanda proposta nei suoi confronti dall'odierno appellante Dott. ; _1
In via istruttoria: - non ammettere i mezzi di prova indicati dall'odierno appellante per
i motivi di cui in narrativa;
- ammettere i mezzi istruttori indicati dall'odierna appellata nella memoria difensiva in primo grado e nel presente atto per i motivi di cui in narrativa;
In ogni caso: condannare l'appellante alla rifusione in favore della
di spese e compensi RO professionali del doppio grado di giudizio”.
FATTO E DIRITTO
Con la sentenza n. 1483/2024 il Tribunale di Milano ha respinto il ricorso proposto da nei confronti della _1 RO
, ricorso con cui aveva chiesto:
[...] Pt_1 di accertarsi l'invalidità della determina n. 797 del 24-3-2023 e la conferma della determina n. 263 del 3-2-2023 di assunzione del ricorrente;
la condanna della convenuta alla assunzione di a tempo indeterminato, Pt_1 con adibizione presso l'U.O. di riabilitazione pediatrica, inquadramento al livello D del c.c.n.l. pubblici esercizi;
la condanna al pagamento di € 17.963,50, oltre interessi legali e rivalutazione, a titolo di risarcimento per mancato guadagno.
A sostegno del proprio ricorso, , fisioterapista, aveva esposto di essere Pt_1 stato assegnatario dal 1° marzo 2021 di una borsa di studio della durata di 11 mesi presso la convenuta;
di avere successivamente svolto presso il medesimo CP_1 ente, come fisioterapista, un incarico di collaborazione professionale per la durata di tre mesi e mezzo;
di essere stato nuovamente assegnatario di una borsa di ricerca per la durata di 12 mesi dal 1° gennaio 2023.
aveva riferito di avere partecipato al concorso pubblico indetto, nel Pt_1
2019, dalla per l'assunzione a tempo indeterminato di una figura di CP_1 collaboratore professionale sanitario fisioterapista;
di essere risultato idoneo;
di avere ottenuto con decreto n. 263 del 3 febbraio 2023 la costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato. Il ricorrente aveva, altresì, aggiunto di essere stato successivamente sottoposto ad accertamenti sanitari al fine di verificare l'idoneità fisica all'impiego e di essere risultato temporaneamente idoneo parziale con limitazioni. pag. 3/15 Aveva esposto che, in ragione di ciò, l'Ente aveva espresso parere non favorevole all'assunzione e, con decreto n. 7097 del 24-3-2023, aveva disposto la revoca dell'assunzione precedentemente disposta, per carenza del requisito dell'idoneità fisica all'impiego.
Reputando detta revoca discriminatoria, in quanto adottata ai danni di un lavoratore disabile senza l'adozione di alcun ragionevole accomodamento, pur possibile, Pt_1 aveva adito il Tribunale per chiedere l'accoglimento delle conclusioni sopra trascritte.
Il Tribunale, nel rigettare il ricorso, ha premesso che l'avviso di concorso pubblico per la copertura della posizione lavorativa per cui è causa era stato pubblicato in data
30/12/2019 e contemplava espressamente, tra i requisiti di assunzione, la «idoneità fisica all'impiego» del candidato;
analogamente il bando di concorso prevedeva espressamente che «l'accertamento dell'idoneità fisica all'impiego – con l'osservanza delle norme in tema di categorie protette» sarebbe stato «effettuato a cura della
, prima dell'immissione in servizio». RO
Nel caso di specie, il medico competente aveva formulato il seguente giudizio di idoneità parziale e temporanea con limitazioni: “Non adibire ad attività che prevedano la movimentazione manuale di carichi di peso superiore a quanto indicato nel campo note (10 kg)”; pertanto, ad avviso del primo giudice, legittimamente la con CP_1 decreto del 24/3/2023 aveva revocato l'assunzione di “per carenza da parte Pt_1 dell'interessato del requisito dell'idoneità fisica all'impiego.”
Il Tribunale ha rilevato che, diversamente da quanto sostenuto dal ricorrente, il bando era chiaro nell'indicare, tra i requisiti di assunzione, la (piena) idoneità fisica all'impiego, non sussistente nel caso di specie in capo a;
una limitazione a Pt_1 priori nell'accesso alla selezione avrebbe realizzato una discriminazione dell'invalido nella fase preliminare di accesso all'assunzione, mentre doveva ritenersi legittima la verifica preassuntiva del candidato che aveva superato la selezione concorsuale.
Dette clausole, ad avviso del Tribunale, non potevano reputarsi nulle per incompatibilità con l'art. 42 della l. n. 98/2013, in quanto tale norma aveva semplicemente soppresso l'obbligo del certificato di idoneità fisica per l'assunzione nel pubblico impiego. Inoltre, ad avviso del primo giudice, non era necessaria l'indicazione nel bando di concorso del reparto di futura adibizione nei neoassunti in quanto “nel caso di specie il fisioterapista pag. 4/15 assunto doveva essere in possesso delle competenze connesse al profilo e doveva essere in grado di svolgere le proprie funzioni in ogni reparto della convenuta”.
Premesso che la condizione di invalidità del ricorrente non era contestata, ricostruito il quadro normativo di riferimento e richiamati in particolare gli artt. 12 e 3 del D.lgs. n.
216/03 di attuazione dell'art. 5 della direttiva 2000/78/CE, il Tribunale ha valorizzato la sentenza della Suprema Corte n. 6497/2021, relativa agli adeguamenti organizzativi atti a consentire alla persona svantaggiata di svolgere l'attività lavorativa, ricordando che nella pronuncia era stato affermato che “…per garantire il rispetto del principio di parità di trattamento delle persone con disabilità, non è possibile predeterminare in astratto l'esatto contenuto dell'obbligo. Il legislatore, infatti, ha deliberatamente scelto di trasporre nell'ordinamento interno la formula delle fonti sovranazionali, in dichiarata attuazione della direttiva n. 78/2000/CE, affidandosi ad una nozione a contenuto variabile - categoria dogmatica estesa, nell'ambito della quale possono variamente collocarsi clausole generali, norme elastiche, concetti giuridici indeterminati, finanche i principi - che ha come caratteristica strutturale proprio
l'indeterminatezza: consapevole dell'impossibilità di una tipizzazione delle condotte prescrivibili, il legislatore ha conferito all'interprete il compito di individuare lo specifico contenuto dell'obbligo, guidato dalle circostanze del caso concreto”.
Nel caso di specie, la parte ricorrente aveva indicato come unico possibile accomodamento ragionevole la propria adibizione all'U.O. di Neonatologia e solo apoditticamente aveva dedotto la situazione di carenza di fisioterapisti presso tale Unità.
Al contrario, secondo il primo giudice era emerso dagli atti che nessun fisioterapista vincitore del concorso di cui è causa era stato assegnato a tale reparto e nessun rilievo poteva essere attribuito al fatto che il ricorrente aveva continuato a svolgere l'attività di borsista presso il reparto di Neonatologia pur dopo la revoca dell'assunzione, stante la diversità delle mansioni richieste ad un borsista, o ad un collaboratore, rispetto a quelle esigibili da un dipendente.
La aveva del resto dimostrato di avere bisogno di fisioterapisti in reparti CP_1 diversi dalla pediatra e neonatologia.
Ha quindi rigettato il ricorso di con compensazione integrale delle _1 spese di lite. pag. 5/15 Con ricorso depositato in data 11/6/2024 il sig. ha proposto appello avverso la Pt_1 suddetta sentenza.
L'odierno appellante ha censurato la sentenza di primo grado:
nella parte in cui essa ha escluso la nullità del Decreto del D.G. n. 797/2023 con cui la appellata aveva revocato l'assunzione del dott. , vincitore del CP_1 Pt_1 bando di concorso;
nella parte in cui essa ha omesso di dichiarare la nullità e/o illegittimità della clausola di idoneità fisica di cui al bando di concorso a cui partecipava il dott. Pt_1 per evidente contrasto con la normativa di cui all'art. 42 della L. n. 98/2013; nella parte in cui essa ha omesso di applicare la disciplina comunitaria in materia di ragionevole accomodamento in relazione all'inserimento in servizio del dott. Pt_1 presso la resistente. CP_1
L'appellante, ricordata la propria pacifica condizione di disabilità, ha evidenziato che il primo giudice aveva a torto ritenuto legittima la decisione dell'amministrazione di revocare l'assunzione del fisioterapista, in violazione della normativa nazionale ed euro-unitaria in materia di discriminazione;
alla luce della normativa posta a tutela del disabile, a dire dell'appellante, il primo giudice avrebbe infatti dovuto dichiarare nulle le clausole del bando di gara che subordinavano il diritto all'assunzione alla verifica dell'idoneità fisica del candidato.
Pur prescindendo da detto profilo, peraltro, il Tribunale avrebbe comunque dovuto reputare illegittimo il diniego all'assunzione, posto che , all'esito della Pt_1 visita medica cui era stato sottoposto, era risultato idoneo alle mansioni, sia pure con alcune limitazioni temporanee, e avrebbe potuto essere utilmente impiegato presso la
(come del resto in precedenza avvenuto, nel reparto di neonatologia e CP_1 pediatria).
Ancora, nella prospettiva del gravame il Tribunale, pur enunciando correttamente il criterio di riparto dell'onere probatorio in materia di accomodamenti ragionevoli, aveva poi di fatto violato detto criterio, reputando insufficiente l'allegazione di circa la propria possibilità di impiego in pediatria, senza Pt_1 avvedersi che il non aveva alcun modo assolto al proprio onere di dimostrare CP_1
pag. 6/15 l'impossibilità di adottare soluzioni organizzative non eccessivamente onerose che consentissero l'impiego del disabile.
Detta carenza era tanto più evidente considerando che dalla produzione documentale del emergevano significative carenze di organico tra i CP_1 fisioterapisti.
Con memoria difensiva depositata in data 3/10/2024 la appellata si è CP_1 costituita, contestando la fondatezza dell'impugnazione avversaria e chiedendo la conferma integrale della sentenza di primo grado.
Premesso che l'appellante aveva inammissibilmente modificato parte delle domande formulate nel ricorso in primo grado, nel difendere l'iter argomentativo della sentenza impugnata, l'appellata ha sostenuto l'infondatezza dei motivi di appello avversari, premettendo che l'idoneità fisica all'impiego, intesa quale idoneità fisica allo svolgimento dei compiti e delle funzioni connesse al ruolo e alla posizione per la quale si concorre, è requisito generale per l'accesso al pubblico impiego.
L'appellata ha sottolineato, inoltre, che nel presentare alla la CP_1 domanda di ammissione al citato concorso, l'odierno appellante ne aveva accettato tutte le condizioni, compresa quella relativa al preventivo accertamento dell'idoneità fisica all'impiego oggetto del Bando.
Da ultimo, in via subordinata, la ha evidenziato che “il rapporto di CP_1 lavoro del Dott. alle dipendenze della era soggetto ad una Pt_1 CP_1 ulteriore condizione: il superamento del periodo di prova contrattualmente previsto in 4 mesi (doc. 36 – fasc. primo grado). È quanto dire che il Dott. – anche ove fosse Pt_1 stato assunto – non avrebbe comunque avuto garanzia di stabilità del rapporto sino alla data odierna in quanto la (ma anche lui), avrebbe potuto recedere dal CP_1 rapporto di lavoro in pendenza del periodo di prova: il che, a maggior ragione, esclude ogni diritto al risarcimento del danno nei termini indicati ex adverso. Fermo tutto quanto sopra, per l'ipotesi in cui dovesse darsi ingresso alla domanda risarcitoria formulata dall'appellante e tale domanda (o quella risarcitoria formulata in primo grado) dovesse trovare accoglimento, si ribadisce che dal risarcimento in ipotesi dovuto al Dott. dovrebbe essere detratto quanto dallo stesso medio tempore Pt_1 percepito in forza della borsa di ricerca presso la e dell'attività libero CP_1
pag. 7/15 professionale esercitata presso gli studi privati dianzi indicati (quanto a questi ultimi nella misura che sarà provata in corso di causa, e fatta salva ogni ulteriore allegazione
e deduzione al riguardo)”.
Tentata inutilmente la conciliazione, disposta la produzione in giudizio di documentazione concernente l'eventuale aliunde perceptum, all'udienza del 20 maggio
2025 la causa è stata discussa e decisa come da dispositivo trascritto in calce.
L'appello, nei limiti e nei termini che di seguito si vanno ad esporre, è fondato.
Si osserva innanzitutto che non è contestata (e risulta comunque documentalmente provata) la condizione di disabilità di . Pt_1
La nozione di disabilità rilevante ai fini dell'applicazione delle tutele antidiscriminatorie va desunta dalla Convenzione Onu sui diritti delle persone con disabilità del 2006, ratificata dall'Italia con legge 3 marzo 2009 n. 18 ("ratifica ed esecuzione della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, con Protocollo opzionale, fatta a New York il 13 dicembre 2006 e istituzione dell'Osservatorio nazionale sulla condizione delle persone con disabilità") ed approvata dall'Unione Europea, nell'ambito delle proprie competenze, con "decisione del
Consiglio del 26 novembre 2009 relativa alla conclusione, da parte della Comunità
Europea, della convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità"
(2010/48/CE), con l'effetto di vincolare la Corte di giustizia Ue ad interpretare la legislazione europea, compresa la Direttiva 2000/78, alla luce della Convenzione Onu.
La giurisprudenza della Corte di giustizia Ue ha ripetutamente affermato che la nozione di disabilità include una “condizione patologica causata da una malattia diagnosticata come curabile o incurabile, qualora tale malattia comporti una limitazione, risultante in particolare da menomazioni fisiche, mentali o psichiche, che, in interazione con barriere di diversa natura, possa ostacolare la piena ed effettiva partecipazione della persona interessata alla vita professionale su base di uguaglianza con gli altri lavoratori, e tale limitazione sia di lunga durata” (così CGUE, 11 aprile
2013, C-335/11 e C-337/11, HK Danmark;
nello stesso senso cfr. CGUE, 9 marzo 2017,
C-406/15, CGUE, 18 gennaio 2018, C-270/16, Ruiz Conejero;
CGUE, 10 Per_1 febbraio 2022, C-485/20, HR Rail Sa). Gli approdi interpretativi della Corte di giustizia pag. 8/15 in ordine alla nozione di disabilità sono condivisi anche dalla giurisprudenza della Corte di cassazione (cfr. Cass., 12 novembre 2019 n. 29289).
Tanto premesso, nel caso di specie, l'appellata non ha in alcun modo censurato la correttezza dell'affermazione operata dal primo giudice circa la pacifica sussistenza della condizione di disabilità affliggente . Condizione, peraltro, documentata a Pt_1 gli atti (cfr. doc. 16 e 17 appellante) oltre che dichiarata in sede di partecipazione al concorso per cui è causa. A causa di patologia oncologica, infatti, l'appellante è stato sottoposto a interventi chirurgici (orchiectomia con protesi e metastasectomia polmonare) e trattamenti chemioterapici tali da rendere maggiormente difficoltosa, in modo duraturo, l'esplicazione della sua attività professionale, implicante anche – ma non solo- la necessità di effettuare sforzi fisici e sollevare pesi.
Pacifica, dunque, la condizione di disabilità dell'odierno appellante ai fini dell'applicazione delle tutele antidiscriminatorie, questa Corte ha già condivisibilmente affermato «come il datore di lavoro abbia l'obbligo di adottare soluzioni ragionevoli per assicurare la parità di trattamento dei lavoratori disabili, a mente dell'art. 5 della
Direttiva 2000/78/CE (“per garantire il rispetto del principio della parità di trattamento dei disabili, sono previste soluzioni ragionevoli). Ciò significa che il datore di lavoro prende i provvedimenti appropriati, in funzione delle esigenze delle situazioni concrete, per consentire ai disabili di accedere ad un lavoro, di svolgerlo o di avere una promozione o perché possano ricevere una formazione, a meno che tali provvedimenti richiedano da parte del datore di lavoro un onere finanziario sproporzionato.
Tale soluzione non è sproporzionata allorché l'onere è compensato in modo sufficiente da misure esistenti nel quadro della politica dello Stato membro a favore dei disabili”)
e dell'art. 3, comma 3 bis, d.lgs. 9 luglio 2003 n. 216 (“al fine di garantire il rispetto del principio della parità di trattamento delle persone con disabilità, i datori di lavoro pubblici e privati sono tenuti ad adottare accomodamenti ragionevoli, come definiti dalla Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, ratificata ai sensi della legge 3 marzo 2009, n. 18, nei luoghi di lavoro, per garantire alle persone con disabilità la piena eguaglianza con gli altri lavoratori. I datori di lavoro pubblici devono provvedere all'attuazione del presente comma senza nuovi o maggiori oneri per pag. 9/15 la finanza pubblica e con le risorse umane, finanziarie e strumentali disponibili a legislazione vigente”).
La Corte di cassazione ha chiarito che, fermo il dato di diritto positivo stabilito dal richiamato art. 3, comma 3 bis, d.lgs. 9 luglio 2003 n. 216, “per garantire il rispetto del principio di parità di trattamento delle persone con disabilità non è possibile predeterminare in astratto l'esatto contenuto dell'obbligo. Il legislatore, infatti, ha deliberatamente scelto di trasporre nell'ordinamento interno la formula delle fonti sovranazionali, in dichiarata attuazione della direttiva n. 78/2000/CE, affidandosi ad una nozione a contenuto variabile [...] che ha come caratteristica strutturale proprio
l'indeterminatezza: consapevole dell'impossibilità di una tipizzazione delle condotte prescrivibili, il legislatore ha conferito all'interprete il compito di individuare lo specifico contenuto dell'obbligo, guidato dalle circostanze del caso concreto” (cfr.
Cass., 9 marzo 2021 n. 6497).
Onde orientare l'attività degli interpreti nell'ascrivere un significato alla locuzione
“accomodamenti ragionevoli”, la Suprema Corte, nella pronuncia richiamata, evidenzia che si tratta di “adeguamenti, lato sensu, organizzativi che il datore di lavoro deve porre in essere al fine di "garantire il principio della parità di trattamento dei disabili" e che si caratterizzano per la loro "appropriatezza", ovvero per la loro idoneità a consentire alla persona svantaggiata di svolgere l'attività lavorativa”; precisa, inoltre, che “l'adozione di tali misure organizzative è prevista in ogni fase del rapporto di lavoro, da quella genetica sino a quella della sua risoluzione”» (così sentenza n. 1057/2023 Corte d'Appello di Milano, Pres. Ravazzoni, est. Per_2 richiamata – qui e di seguito- ex art. 118 disp att c.p.c.).
Risulta pertanto indiscutibile, come affermato del resto anche dal primo giudice, che il principio di non discriminazione e l'onere di adottare “accomodamenti ragionevoli” sussiste anche nella fase di instaurazione del rapporto, diversamente da quanto avvenuto nel caso di specie.
Come condivisibilmente affermato nella già citata pronuncia di questa Corte, «il
“considerando” n. 20 della Direttiva 2000/78/CE elenca, in via esemplificativa e non tassativa, alcuni esempi di misure appropriate, ossia “misure efficaci e pratiche destinate a sistemare il luogo di lavoro in funzione dell'handicap, ad esempio pag. 10/15 sistemando i locali o adattando le attrezzature, i ritmi di lavoro, la ripartizione dei compiti o fornendo mezzi di formazione o di inquadramento”.
Chiarito il vasto raggio degli accomodamenti ipotizzabili, un limite espresso all'adozione di essi è rinvenibile nella definizione della Convenzione Onu del 2006 - cui pag. 7/10 rinvia anche il citato art. 3, comma 3 bis, d.lgs. 9 luglio 2003 n. 216 - laddove si specifica che tali accomodamenti non devono imporre “un onere sproporzionato o eccessivo”. L'art. 5 della Direttiva 2000/78/CE, precedentemente richiamato, conferma che il datore di lavoro, è obbligato, salvo che i provvedimenti appropriati richiedano
“un onere finanziario sproporzionato”.
Al limite espresso della “sproporzione” del costo si affianca quello dell'aggettivo che qualifica l'accomodamento come “ragionevole”.
Come evidenziato, ancora una volta, dalla Corte di cassazione nella pronuncia sopra richiamata, il canone di ragionevolezza è espressione dei più ampi doveri di buona fede
e correttezza delle parti nei rapporti contrattuali e richiede all'interprete una valutazione comparata di tutti gli interessi in gioco, al fine di un bilanciato contemperamento. All'esito di questo complessivo apprezzamento, “potrà dirsi ragionevole ogni soluzione organizzativa praticabile che miri a salvaguardare il posto di lavoro del disabile in un'attività che sia utile per l'azienda e che imponga all'imprenditore, oltre che al personale eventualmente coinvolto, un sacrificio che non ecceda i limiti di una tollerabilità considerata accettabile secondo "la comune valutazione sociale"”.
Così delineati i confini dell'obbligo di adottare “accomodamenti ragionevole”, gravante sul datore di lavoro, la Suprema Corte precisa che l'onere di provare l'esatto adempimento di tale obbligo grava sullo stesso datore di lavoro debitore: “a fronte del lavoratore che deduca e provi di trovarsi in una condizione di limitazione, risultante da menomazioni fisiche, mentali o psichiche durature secondo il diritto dell'Unione europea, quale fonte dell'obbligo datoriale di ricercare soluzioni ragionevoli che potessero evitare il licenziamento causato dalla disabilità, graverà sul datore di lavoro
l'onere di provare di aver adempiuto all'obbligo di "accomodamento" ovvero che
l'inadempimento sia dovuto a causa non imputabile. In tale situazione di riparto non è certo sufficiente per il datore semplicemente allegare e provare che non fossero pag. 11/15 presenti in azienda posti disponibili, in cui ricollocare il lavoratore, come si trattasse di un ordinario repéchage, così creando una sovrapposizione con la dimostrazione, comunque richiesta, circa l'impossibilità di adibire il disabile a mansioni equivalenti o inferiori compatibili con il suo stato di salute. Né spetta al lavoratore, o tanto meno al giudice, individuare in giudizio quali potessero essere le possibili modifiche organizzative appropriate e ragionevoli idonee a salvaguardare il posto di lavoro, sovvertendo l'onere probatorio e richiedendo una collaborazione nella individuazione degli accomodamenti possibili non prevista neanche per il repéchage ordinario in mansioni inferiori, oramai esteso dal recesso per sopravvenuta inidoneità fisica alle ipotesi di soppressione del posto di lavoro per riorganizzazione aziendale (ab imo,
Cass. n. 21579 del 2008; conf. Cass. n. 23698 del pag. 8/10 2015; Cass. n. 4509 del
2016; Cass. n. 29099 del 2019; Cass. n. 31520 del 2019)” (cfr. Cass., 9 marzo 2021 n.
6497 cit.).» (così la sentenza n. 1057/2023, già citata).
Dalle considerazioni che precedono discende la fondatezza dell'odierno gravame, atteso che, a parere del Collegio, il capo della sentenza di primo grado che ha escluso la sussistenza della discriminazione non essendo emersa la possibilità dei ragionevoli accomodamenti non ha fatto corretta applicazione dei criteri di riparto dell'onere della prova enunciati dalla giurisprudenza di legittimità.
La infatti, si è limitata ad allegare l'insussistenza di posti vacanti in CP_1 pediatria e neonatologia, adducendo fabbisogni fisioterapici attuali in altri reparti.
Non è stato né allegato né dimostrato, tuttavia, che fossero eccessivamente gravosi accomodamenti astrattamente possibili, e agevolmente ipotizzabili, quali – in via meramente esemplificativa- un diverso riparto dei compiti tra e altri Pt_1 fisioterapisti dell'ipotetico reparto di destinazione;
lo spostamento di uno dei due fisioterapisti impiegati in neonatologia/pediatria ad altro reparto, a beneficio di;
Pt_1 un sistema di turnazione che possa evitare a fintanto che perdurino le _1 temporanee e parziali limitazioni accertate dal medico competente- lo svolgimento di mansioni che implichino la movimentazione di carichi;
e così via.
In sostanza, a fronte dell'acclarata condizione di disabilità dell'appellante, la datrice di lavoro non ha offerto prova dell'adempimento del proprio obbligo di adottare pag. 12/15 “accomodamenti ragionevoli” per assicurare la parità di trattamento del lavoratore disabile.
La società appellata, invero, non ha neppure allegato (ancor prima che offerto di provare) di aver adottato o quantomeno valutato modifiche organizzative finalizzate a consentire all'appellante di prestare attività lavorativa, ma si è limitata ad affermare l'assenza di posti disponibili in cui ricollocarlo.
Inoltre – e soprattutto – con le proprie allegazioni e deduzioni istruttorie la CP_1 non ha dato conto dell'adozione e nemmeno della ricerca, con uno sforzo diligente ed esigibile, di soluzioni organizzative ragionevoli (che, come evidenziato, possono comportare anche modifiche dell'assetto organizzativo aziendale), idonee a consentire lo svolgimento di un'attività lavorativa al dipendente disabile.
Come condivisibilmente affermato nella pronuncia di questo Ufficio già sopra richiamata «l'inadempimento dell'obbligo, legislativamente imposto, di adottare
“accomodamenti ragionevoli”, al fine garantire il principio della parità di trattamento dei lavoratori disabili e consentire alla persona svantaggiata di svolgere attività lavorativa, configura una discriminazione per ragioni di disabilità. Ciò si ricava tanto dall'art. 2 della Convenzione Onu del 2006 - che definisce come discriminazione fondata sulla disabilità qualsivoglia distinzione, esclusione o restrizione sulla base della disabilità che abbia lo scopo o l'effetto di pregiudicare o annullare il riconoscimento, il godimento o l'esercizio, su base di uguaglianza con gli altri, di tutti i diritti umani e delle libertà fondamentali in campo politico, economico, sociale, culturale, civile o in qualsiasi altro campo ed include ogni forma di discriminazione, compreso il rifiuto di un accomodamento ragionevole – quanto, in via interpretativa, dalle disposizioni della Direttiva 2000/78/CE. pag. 9/10 A tale ultimo riguardo si osserva in particolare che, sotto il profilo logico-sistematico, la discriminazione indiretta, fondata sul trattamento uguale di situazioni diseguali, presuppone che la rimozione della condotta illegittima coincida con comportamenti di facere idonei (al pari degli “accomodamenti ragionevoli”) a rimuovere la situazione di fatto;
sotto il profilo testuale, l'obbligo di adottare soluzioni ragionevoli nei termini indicati dall'art.
5 della Direttiva 2000/78/CE è individuato quale esimente specifica in caso di sospetta discriminazione indiretta dall'art. 2.2., lett. b), ii), della stessa direttiva e, pertanto, il pag. 13/15 mancato assolvimento di tale obbligo fa sì che il trattamento sfavorevole costituisca discriminazione» (così la sentenza n. 1057/2023 di questa Corte, già citata).
Le considerazioni che precedono, assorbito ogni altro profilo di gravame, determinano la riforma della pronuncia di primo grado nella parte in cui questa ha disatteso le domande di accertamento dell'illegittimità del Decreto del D.G. n. 797 del 24/03/2023 e di condanna la a RO riammettere in servizio tramite assunzione di quest'ultimo con _1 contratto di lavoro a tempo indeterminato inquadramento livello D del CCNL Pubblici
Esercizi, profilo fisioterapista.
Va peraltro precisato che, come eccepito dall'appellata, l'assunzione di non Pt_1 potrà che essere con periodo di prova, come previsto dalla legge e nella misura contemplata dal CCNL applicabile (quattro mesi).
La rimozione degli effetti discriminatori verificatesi in conseguenza della condotta dell'appellata, infatti, deve porre il lavoratore nella stessa condizione in cui si sarebbe trovato se la condotta discriminatoria non si fosse tenuta.
Per questo, l'effetto dell'accertamento giudiziale deve tradursi nella condanna all'assunzione di , nei termini anzidetti, e con periodo di prova, perché ciò è Pt_1 quel che l'appellante avrebbe dovuto ottenere in assenza di discriminazione.
Da tale assunto discende anche la non accoglibilità della domanda tesa ad ottenere la condanna dell'appellata al pagamento delle retribuzioni astrattamente percepibili dal lavoratore dal marzo 2023 ad oggi.
Detta domanda ha come presupposto il diritto di di ottenere un contratto a Pt_1 tempo indeterminato senza periodo di prova (diritto, come detto, non esistente) o, quantomeno, l'esplicita e dettagliata allegazione da parte dell'appellante di circostanze di fatto da cui desumere la sussistenza di concrete chances di superamento della prova medesima, ove la ne avesse consentito, con una tempestiva assunzione, CP_1
l'espletamento.
Dette allegazioni sono tuttavia mancanti nel caso di specie, con conseguente rigetto delle domande risarcitorie così come formulate dall'appellante.
Quanto alle spese di lite, va considerato il principio per cui "il giudice di appello, allorché riformi in tutto o in parte la sentenza impugnata, deve procedere d'ufficio, pag. 14/15 quale conseguenza della pronuncia di merito adottata, ad un nuovo regolamento delle spese processuali, il cui onere va attribuito e ripartito tenendo presente l'esito complessivo della lite poiché la valutazione della soccombenza opera, ai fini della liquidazione delle spese, in base ad un criterio unitario e globale, sicché viola il principio di cui all'art. 91 cod. proc. civ., il giudice di merito che ritenga la parte soccombente in un grado di giudizio e, invece, vincitrice in un altro grado" (Cass. Sez.
23/03/2016 n. 5820; Cass. 28/09/2015 n. 19122; in senso conforme anche Cass. n.
6259/2014, n. 23226/2013, n. 18837/2010, n. 15483/2008).
Pertanto, in applicazione del principio di soccombenza, le spese del doppio grado di giudizio vengono poste a carico della parte appellata.
Avuto riguardo al valore della controversia, alla natura della stessa, all'omesso svolgimento di istruttoria orale, esse vengono determinate – secondo le tabelle di cui al
DM n. 55/2014 come modificato dal DM n. 147/2022 - in euro 3.700,00, per il primo grado di giudizio ed in euro 3.500,00 per il grado di appello, oltre iva, cpa e rimborso forfettario spese generali al 15%.


PQM


In parziale riforma della sentenza n. 1483/2024 del Tribunale di Milano, accertata l'illegittimità del Decreto del D.G. n. 797 del 24/03/2023, condanna la
[...]
a riammettere in servizio RO _1
tramite assunzione di quest'ultimo con contratto di lavoro a tempo
[...] indeterminato, con periodo di prova, inquadramento livello D del CCNL Pubblici
Esercizi, profilo fisioterapista;
conferma le restanti statuizioni di merito;
condanna la a rifondere RO
a le spese di lite del doppio grado di giudizio, liquidate in euro _1
3.700,00 per il primo grado ed in euro 3.500,00 per il grado di appello, oltre iva, cpa e rimborso forfettario spese generali al 15%.
Milano, 20/05/2025
La Presidente La Consigliera est.
Maria Rosaria Cuomo Laura Bertoli
pag. 15/15