N. 525/2021 R.G.
CORTE DI APPELLO DI MESSINA
Seconda Sezione Civile
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte di Appello di Messina, Seconda Sezione Civile, composta da
Dott. Sebastiano Neri Presidente
Dott. Giuseppe Minutoli Consigliere
Dott. Silvana Cannizzaro Consigliere rel. ha pronunciato la seguente
SENTENZA NON DEFINITIVA nella causa civile, in grado di appello, iscritta al n. 525/2021 R. G., vertente tra
, nata a [...] il [...] (C.F. ) e , Parte_1 CodiceFiscale_1 Parte_2 nata a [...] il [...] (C.F.: ), rappresentate e difese, per procura CodiceFiscale_2 in atti, dagli Avv.ti A. Elisabetta Sindoni e Roberto Gagliardi (con pec indicata), presso il cui studio, in Messina in via B. Da Neocastro n. 26, sono elettivamente domiciliate,
Appellanti
e nato a [...] il [...] (C.F.: ) e , Controparte_1 CodiceFiscale_3 CP_2 nata a [...] il [...] (C.F.: ), rappresentati e difesi, per procura CodiceFiscale_4 in atti, dall'Avv. Mario Intilisano (con pec indicata), presso il cui studio, in Messina in via S. Filippo
Bianchi n. 54, sono elettivamente domiciliati,
nato a [...] il [...], contumace, CP_3
Appellati
OGGETTO: appello avverso la sentenza n. 902/2021 emessa dal Tribunale di Messina, in data 3 maggio 2021.
CONCLUSIONI DELLE PARTI: come da note depositate, ai sensi dell'art. 221 d.l. 34/2020, con cui il difensore delle appellanti ha insistito nelle conclusioni già formulate in atti ed ha chiesto che la causa fosse decisa.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione del 27 gennaio 2017, e , convenivano in giudizio Controparte_1 CP_2
, e , esponendo di essere comproprietari di un immobile, Parte_1 CP_3 Parte_2 con annesso spezzone di terreno, sito nel Villaggio Castanea delle Furie, via S. Francesco di Paola, confinante con immobile di proprietà dei convenuti, quali eredi del sig. . Lamentavano: Persona_1 che il defunto , aveva edificato illegittimamente una sopraelevazione sul fabbricato Persona_1 adiacente a quello di proprietà dei , aprendo, altresì, quattro finestre prospettanti CP_4 sull'area di proprietà degli istanti, nonché realizzando un balcone, senza osservare, in alcun modo, le distanze legali previste dalle norme in materia;
che lo stesso si era fatto, altresì, lecito Persona_1 convogliare lo scarico delle acque piovane nel cortile degli odierni attori, causando infiltrazioni di umido nel vano bagno. Chiedevano, pertanto: “1) Ritenere e dichiarare l'illegittimità del fabbricato
1 sopraelevato dal defunto e di proprietà degli eredi convenuti, non sanato, nonché Persona_1 edificato in aperta violazione della distanza legale;
2) ritenere e dichiarare abusive, perché realizzate in violazione di legge le nn. 4 aperture realizzate ai danni degli esponenti;
3) ritenere e dichiarare abusivo, perché realizzato in aperta violazione di legge, lo scarico delle acque piovane come realizzato parte convenuta;
4) per l'effetto, condannare gli odierni convenuti al ripristino dello status quo ante, provvedendo alla chiusura delle finestre di cui a pag. 7 rigo 3, 4, 5 della CTU in atti, nonché all'eliminazione dello scarico delle acque piovane convogliate nel cortile di proprietà degli odierni attori;
5) per l'ulteriore effetto, condannare i convenuti al risarcimento di tutti i danni subiti e subendi dagli odierni attori a causa delle infiltrazioni di umido verificatesi nel vano bagno”.
Si costituivano in giudizio e , eccependo, in via preliminare, il proprio CP_3 Parte_1 difetto di legittimazione passiva e contestando, nel merito, la domanda degli attori, di cui chiedevano il rigetto. In via riconvenzionale, chiedevano che fosse ritenuta e dichiarata l'intervenuta usucapione della servitù di veduta e del diritto di costruire a distanza inferiore a quella legale e la condanna degli attori alla demolizione di opere abusive realizzate ed alla eliminazione delle servitù abusivamente esercitate, con vittoria di spese e compensi di difesa.
Espletata consulenza tecnica d'ufficio, con sentenza n. 902/2021 pubblicata in data 4 maggio 2021, il Tribunale di Messina: dichiarava la contumacia di;
accoglieva l'eccezione di difetto di Parte_2 legittimazione passiva sollevata da estromettendola dal giudizio;
accoglieva Parte_1 parzialmente la domanda di e , ordinando ai convenuti, Controparte_1 CP_2 CP_3
e , l'eliminazione delle “vedute illegittime”, come rilevate dalla c.t.u.; rigettava le domande Parte_2 riconvenzionali ed ogni altra domanda ed eccezione;
compensava le spese di lite tra le parti, ponendo le spese di c.t.u. definitivamente a carico degli attori e dei convenuti e . CP_3 Parte_2
Avverso detta sentenza hanno proposto appello e chiedendo: “… 2) Parte_2 Parte_1
Accogliere, in rito e merito, il presente appello;
3) Per l'effetto, dichiarare nulla la citazione introduttiva, l'intero giudizio di primo grado e l'impugnata sentenza rimettendo gli atti al primo
Giudice o, in subordine, rinnovando tutti gli atti nulli;
4) Sempre per l'effetto, in riforma dell'impugnata sentenza, respingere, in quanto infondata in fatto e diritto, ogni domanda formulata da controparte;
5) Ritenere e dichiarare l'intervenuta usucapione della servitù di veduta e del diritto di costruire a distanza inferiore a quella legale, per le ragioni meglio spiegate in narrativa;
6) In ogni caso, condannare i sigg.ri e alla demolizione delle opere realizzate in violazione CP_1 CP_2 delle distanze legali, ed alla eliminazione delle servitù abusivamente esercitate, di cui alla narrativa del presente atto;
7) In via subordinata, per il caso di rigetto della richiesta di demolizione della chiusura del c.d. “pozzo luce” ordinare la regolarizzazione della luce irregolare ex adverso creata;

8) Condannare i sig.ri e al ripristino della servitù di scolo delle acque meteoriche CP_1 CP_2 mediante l'eliminazione della relativa ostruzione;
9) Condannare gli appellati al pagamento delle spese di entrambi i gradi del giudizio in favore della sig.ra e del presente grado in Parte_1 favore della sig.ra ”. Parte_2
Si sono costituiti in giudizio e chiedendo, preliminarmente, che sia Controparte_1 CP_2 dichiarato l'intervenuto passaggio in giudicato della sentenza nei confronti di per non CP_3 averla appellata. Nel merito, hanno eccepito l'inammissibilità e infondatezza dell'appello spiegato, chiedendone il rigetto, con conseguente conferma della sentenza impugnata e condanna delle appellanti al pagamento delle spese e dei compensi di lite.
Malgrado la rituale notificazione dell'appello, non si è costituito in giudizio per cui CP_3 ne va dichiarata la contumacia.
2 Con ordinanza, ex art. 127 ter c.p.c., depositata il 24 ottobre 2023, la causa è stata assegnata in decisione con la concessione dei termini per il deposito delle comparse conclusionali.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di appello, il difensore ha dedotto: “Nullità della citazione in primo grado, dell'intero giudizio e dell'impugnata sentenza per mancato rispetto dei termini a comparire nei confronti della convenuta contumace Sig.ra ”. Ha evidenziato che l'atto di citazione, che Parte_2 prevedeva quale data di comparizione il 27 aprile 2017, era stato notificato, a mezzo del servizio postale, in data 7 febbraio 2017, ovvero senza il rispetto dei novanta giorni liberi, ex art.163 bis c.p.c..
Ha aggiunto che la notificazione doveva ritenersi nulla anche per assoluta indeterminatezza della persona che aveva ricevuto il plico e/o per il mancato invio della Can, evidenziando che la documentazione prodotta consentiva icto oculi di escludere che la sottoscrizione fosse della sig.ra
, ma non consentiva di capire chi avesse ritirato l'atto. In ogni caso, non essendo stato Parte_2
l'atto consegnato al destinatario si sarebbe dovuta inviare apposita Can, di cui invece non vi era traccia.
La doglianza è fondata nei limiti che seguono.
Occorre premettere, in diritto, che, l'art. 163 bis c.p.c. - nel testo applicabile ratione temporis – prevedeva che “Tra il giorno della notificazione della citazione e quello dell'udienza di comparizione debbono intercorrere termini liberi non minori di novanta giorni se il luogo della notificazione si trova in Italia e di centocinquanta giorni se si trova all'estero”.
Nel caso in esame, dalla documentazione prodotta in atti emerge che la notificazione della citazione nei confronti di è stata eseguita a mezzo posta e si è perfezionata - con il ritiro del piego Parte_2 presso l'ufficio postale - in data 7 febbraio 2017. In proposito, la Suprema Corte di Cassazione ha chiarito che “Ai fini del perfezionamento della notificazione di un atto giudiziario a mezzo del servizio postale occorre la produzione dell'avviso di ricevimento nonché, nel caso di temporanea assenza del destinatario e di mancanza, inidoneità o rifiuto delle persone altrimenti abilitate a ricevere il piego in luogo del destinatario, della comunicazione di avvenuto deposito (CAD) del plico presso l'ufficio postale. Tuttavia, qualora il destinatario o persona da lui delegata ritirino il piego presso l'ufficio postale, tale attività implica la sanatoria, per raggiungimento dello scopo, degli eventuali vizi o dell'incompletezza del procedimento di notificazione, che si ha per perfezionato a tale data” (cfr. Cass. civ., sez. III,
17/10/2019, n. 26287).
E' stato, inoltre, ripetutamente affermato che, nel caso di notificazione a mezzo del servizio postale, l'incaricato al ritiro del piego depositato nell'ufficio postale a causa dell'assenza del destinatario, non deve avere i requisiti stabiliti dall'art. 7 della legge n. 890 del 1982 per i soggetti abilitati a ricevere il plico nel luogo indicato sul piego postale, essendo sufficiente, in considerazione della circostanza che il destinatario ha conferito l'incarico a chi provvede a ritirare il plico all'ufficio postale, che il delegato sottoscriva l'avviso di ricevimento con la indicazione della specifica qualità e l'agente postale certifichi con la sua firma in calce al documento la ritualità della consegna (cfr., ex plurimis,
Sez. 2, Sentenza n. 28627 del 29/11/2017).
Nel caso in esame, dalla cartolina di ricevimento risulta che la persona che ha ritirato il plico ha apposto la propria sottoscrizione nello spazio destinato alla “firma del destinatario o di un suo delegato” (indicando, dunque, la propria qualità) e che l'impiegato postale, apponendo la propria controfirma in calce, ha certificato (dopo avere certamente compiuto i necessari accertamenti) la ritualità della consegna.
3 Diversamente da quanto argomentato dall'appellante, nessuna rilevanza può essere attribuita alla eventuale illeggibilità della sottoscrizione, atteso che, come pure chiarito, dalle Sezioni Unite della
Corte di Cassazione, “nella notificazione a mezzo del servizio postale l'avviso di ricevimento sottoscritto con grafia illeggibile nello spazio relativo alla « firma del destinatario » prova l'avvenuta consegna del plico raccomandato al destinatario stesso, il quale, ove intenda contestarla, ha l'onere di proporre querela di falso” (Cass. civ., sez. un., 17/06/2010, n. 14617). Ne segue che la notificazione dell'atto di citazione deve ritenersi validamente eseguita, nei confronti di , in data 7 febbraio 2017. Parte_2
Sennonché, tra la data di notificazione della citazione e la data dell'udienza di comparizione indicata nell'atto di citazione (27 aprile 2017) non sono intercorsi più di novanta giorni liberi. Secondo l'orientamento costante della giurisprudenza di legittimità, condiviso da questa Corte, “Ai fini del calcolo dei termini minimi a comparire di cui all'art. 163 bis c.p.c., decorrenti dalla data della notifica della citazione, occorre fare riferimento al giorno dell'udienza indicata nella medesima citazione, fermo restando che, in caso di inosservanza dei predetti termini, la nullità di tale citazione non è sanata quando essi risultino rispettati per effetto dell'avvenuto differimento della summenzionata udienza a norma dell'art. 168 bis, commi 4 e 5, c.p.c.” (ex plurimis, Cass. civ, sez.
VI, 06/02/2018, n. 2853).
L'inosservanza del prescritto termine per comparire, determina la nullità della citazione e degli atti successivi dipendenti, compresa la sentenza, ma non integra alcuno dei casi, tassativamente indicati negli artt. 353 e 354 c.p.c., di rimessione della causa al primo giudice.
In proposito, la Suprema Corte di Cassazione ha più volte affermato che la deduzione con l'atto di appello, da parte del convenuto dichiarato contumace in primo grado, della nullità della citazione introduttiva di quel giudizio per un vizio afferente alla vocatio in ius, ove ne sia riscontrata la fondatezza, non dà luogo alla rimessione della causa al primo giudice, atteso che tale ipotesi non è assimilabile ai casi tassativamente indicati negli artt. 353 e 354 c.p.c., ma impone al giudice di appello di rilevare che il vizio si è comunicato agli atti successivi dipendenti, compresa la sentenza, e di decidere la causa nel merito, rinnovando a norma dell'art. 162 c.p.c. gli atti dichiarati nulli, quando sia possibile e necessario, ad eccezione di quello introduttivo, rispetto al quale l'effetto sanante è stato già prodotto dalla proposizione dell'appello della parte illegittimamente dichiarata contumace in primo grado, ancorché operante ex nunc, onde evitare una grave violazione del principio di effettività del contraddittorio, di rilevanza costituzionale (v. ex multis, Cass. Sez. U., 19/04/2010, n. 9217; Cass.
15/01/2020, n. 544).
Sicché il giudice d'appello, dichiarata la nullità della sentenza e del giudizio di primo grado, è tenuto a trattare la causa nel merito, rinnovando a norma dell'art. 162 c.p.c. gli atti dichiarati nulli, quando sia possibile e necessario (così, in motivazione, Cass. Sez. U. n. 9217 del 2010, cit.).
Maggiori difficoltà e incertezze ricostruttive si sono invece poste con riferimento alla questione logicamente successiva di quali siano le conseguenze della rilevazione in appello della nullità dell'atto introduttivo del giudizio per vizio della vocatio in ius, sul piano in particolare dei poteri della parte i cui diritti ne siano stati lesi, e di quale in particolare sia il rilievo che, a tal fine, debba o meno assegnarsi alla previsione di cui all'art. 294 c.p.c..
Pronunciandosi su detta questione, con sentenza n. 2285 del 26/01/2022, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno enunciato il principio di diritto secondo cui “Nel caso di nullità della citazione di primo grado per vizi inerenti alla vocatio in ius (nella specie, per inosservanza del termine a comparire), ove il vizio non sia stato rilevato dal giudice ai sensi dell'art. 164 c.p.c. e il processo sia
4 proseguito in assenza di costituzione in giudizio del convenuto, alla deduzione della nullità come motivo di gravame consegue che il giudice di appello, non ricorrendo un'ipotesi di rimessione della causa al primo giudice, deve ordinare, in quanto possibile, la rinnovazione degli atti compiuti nel grado precedente, mentre l'appellante, già dichiarato contumace, può chiedere di essere rimesso in termini per il compimento delle attività precluse se dimostra che la nullità della citazione gli ha impedito di avere conoscenza del processo, ai sensi dell'art. 294 c.p.c.”.
Hanno ritenuto le Sezioni Unite di comporre il contrasto giurisprudenziale registrato in materia dando continuità all'interpretazione prescelta da Cass., Sez. 6, n. 10580/2013, nel senso di distinguere fra rinnovazione degli atti nulli compiuti in primo grado, a norma degli artt. 354 c.p.c., comma 4, e 356
c.p.c., e rimessione in termini per le attività segnate da preclusioni, regolata dall'art. 294 c.p.c. e condizionata alla dimostrazione della mancata conoscenza del processo.
Sotto il primo profilo, hanno precisato le Sezioni Unite che la nullità della citazione introduttiva del giudizio di primo grado per vizi della vocatio in ius, riguardando l'atto preordinato all'instaurazione del contraddittorio comporta l'estensione a tutti gli atti del processo che ne sono dipendenti (art. 159
c.p.c., comma 1), ovvero agli atti che devono compiersi nel contraddittorio delle parti, con riammissione del convenuto rimasto contumace alle sole attività difensive correlate e strettamente conseguenziali all'atto rinnovato. Ne segue che il giudice d'appello è tenuto a disporre la rinnovazione degli atti nulli mediante ripetizione degli stessi nel contraddittorio delle parti, così riattribuendo al convenuto, che era rimasto contumace, quei poteri difensivi inesercitati ma non soggetti a preclusione.
La rimessione in termini - quale rimedio che riammette la parte all'esercizio di attività soggette a preclusione (quali, indicativamente, quelle di cui agli artt. 38, 167 e 183 c.p.c.) - presuppone, invece, ai sensi dell'art. 294 c.p.c., che la nullità della citazione abbia impedito al convenuto di avere conoscenza del processo, situazione che, peraltro, può verificarsi solo in ipotesi di nullità per omessa o assolutamente incerta indicazione del giudice adito in primo grado, occorrendo, in ogni altra ipotesi, la dimostrazione che le circostanze del caso concreto abbiano determinato anche la mancata conoscenza della pendenza del processo.
Ad imporre queste conclusioni è, secondo le S.U., “un'interpretazione orientata all'effettività del diritto di difesa e alla ragionevole durata del processo”. Permettere, infatti, al convenuto che in primo grado ha patito una nullità per vizi della vocatio in ius non impedienti la conoscenza del processo di ripetere interamente il processo in sede di appello, spiegando difese oramai precluse, significherebbe infatti incoraggiare, da parte sua, strategie difensive dilatorie. Egli avrebbe, infatti, ben potuto chiedere la rimessione in termini costituendosi nel giudizio di primo grado, invece di attenderne l'esito e solo poi, risultato soccombente, impugnare. Attingere ad opposte conclusioni sarebbe perciò, come rilevato anche in dottrina, un incoraggiamento alla contumacia inverando una “reazione ordinamentale (...) sproporzionata rispetto alla lesione del diritto di difesa addebitabile all'attore”. Nel caso in esame, pertanto, va dichiarata la nullità, nei confronti di , dell'atto di citazione Parte_2 introduttivo del giudizio di primo grado, degli atti espletati in difetto di contraddittorio con la stessa convenuta - segnatamente della consulenza tecnica d'ufficio - e della sentenza impugnata.
Quanto alle attività precluse (quali quelle di cui agli artt. 167 e 183 c.p.c.), l'appellante non ha chiesto di essere rimessa in termini, né ha allegato e dimostrato che la nullità della citazione le avesse impedito di avere conoscenza del processo. Ed anzi, in senso contrario, occorre osservare che dalla documentazione in atti emerge che ha ritirato il plico contenente l'atto di citazione, ha Parte_2
5 preso parte al procedimento di mediazione (verbale del 26 giugno 20 in atti) e ha reso interrogatorio formale su richiesta degli attori.
Ne segue la inammissibilità delle domande formulate (sub 5, 6, 7 e 8) nelle conclusioni dell'atto di appello, concernenti la declaratoria di intervenuta usucapione della servitù di veduta e del diritto di costruire a distanza inferiore a quella legale, la condanna degli attori alla demolizione delle opere realizzate in pretesa violazione delle distanze legali, ed alla eliminazione delle servitù abusivamente esercitate, o, in via subordinata, di regolarizzazione della luce irregolare creata, e la condanna degli stessi al ripristino della servitù di scolo delle acque meteoriche mediante l'eliminazione della relativa ostruzione.
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Con il secondo motivo di appello il difensore ha dedotto l'erroneità della sentenza nella parte in cui ha rigettato la domanda riconvenzionale, proposta dagli altri convenuti, di usucapione della servitù di veduta e di costruzione a distanza inferiore da quella legale. Ha evidenziato che l'interesse ad impugnare la sentenza, in tutte le statuizioni di rigetto delle domande riconvenzionali, sussiste anche in capo alla Sig.ra in quanto il rigetto delle domande riconvenzionali proposte in primo Parte_2 grado sarebbe suscettibile di avere efficacia diretta nella sfera giuridica dell'odierna appellante (che sarebbe costretta a chiudere le proprie vedute e a tollerare la presenza di manufatti a distanza inferiore a quella legale dal proprio fondo).
Tale censura non merita accoglimento.
L'interesse all'impugnazione - quale manifestazione del generale interesse ad agire, di cui all'art. 100
c.p.c. - postula la soccombenza della parte rispetto alla domanda proposta dalla stessa, o nei suoi confronti.
Nella specie, , non ha chiesto, né in primo grado né in grado di appello, di essere rimessa Parte_2 in termini per la proposizione di domande riconvenzionali, per cui non può dolersi del mancato accoglimento della domanda riconvenzionale formulata da che non ha proposto CP_3 impugnazione, e da , che ha impugnato la sentenza di primo grado solo sul capo Parte_3 relativo alla compensazione delle spese processuali. Peraltro, l'accoglimento della domanda di estromissione dal giudizio, proposta da quest'ultima in via preliminare e principale, esclude anche in capo a l'interesse all'impugnazione (cfr. Cass. civ. sez. III, 19/12/2008, n. 29859). Parte_1
Contrariamente a quanto asserito dalla difesa, inoltre, l'unico rimedio esperibile nel caso di pregiudizio derivante da una sentenza pronunciata tra altre persone è l'opposizione di terzo.
Peraltro, è appena il caso di osservare come rispetto alla domanda riconvenzionale di usucapione della servitù di veduta e di costruzione a distanza inferiore da quella legale, l'attuale appellante non assumesse la veste di litisconsorte necessario.
Tali argomentazioni inducono, altresì, a ritenere inammissibili anche il motivo di appello concernente l'erroneità della sentenza per avere rigettato la richiesta di rinnovazione della c.t.u., formulata dai convenuti costituiti, e il quarto motivo di appello - concernente l'omessa pronuncia sulla domanda riconvenzionale, proposta da e , di demolizione del vano abusivo, o CP_3 Parte_1 di regolarizzazione della luce irregolare aperta da parte convenuta mediante chiusura del c.d. pozzo luce.
Possono invece ritenersi assorbite le doglianze mosse con riferimento alle valutazioni del consulente tecnico d'ufficio, recepite dal primo giudice.
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6 Ne segue che, in parziale accoglimento del primo motivo di appello, proposto nell'interesse di Pt_2
va dichiarata la nullità della citazione introduttiva del giudizio di primo grado, nonché degli
[...] atti processuali compiuti in difetto di contraddittorio, e della sentenza impugnata, provvedendosi, con separata ordinanza, alla rinnovazione degli atti nulli ritenuti necessari, e segnatamente della consulenza tecnica d'ufficio.
Alla sentenza definitiva va riservata ogni decisione in merito alle statuizioni sulle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte di Appello di Messina, Seconda Sezione Civile, sull'appello proposto da e Parte_2 Pt_1
avverso la sentenza n. 902/2021 emessa dal Tribunale di Messina, in data 3 maggio 2021,
[...] non definitivamente pronunciando, così provvede:
- Dichiara, nei confronti di , la nullità della citazione introduttiva del giudizio di primo Parte_2 grado, nonché degli atti istruttori compiuti in carenza di contraddittorio, e della sentenza impugnata;

- Dichiara inammissibili le domande riconvenzionali formulate nell'atto di appello.
- Rimette la causa sul ruolo per l'ulteriore corso, come da separata ordinanza.
- Riserva alla sentenza definitiva ogni decisione in merito alle spese processuali.
Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di competenza.
Così deciso in Messina, nella camera di consiglio del 3 maggio 2024.
Il Consigliere est. Il Presidente
(Dott.ssa Silvana Cannizzaro) (Dott. Sebastiano Neri)
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