REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI VENEZIA
PRIMA SEZIONE CIVILE
composta dai magistrati dott. Guido Santoro Presidente dott. Federico Bressan Consigliere rel. dott. Francesco Petrucco Toffolo Consigliere ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa di II° grado n. 414/2021 R.G., promossa con atto di citazione d'appello notificato il 17.2.2021, vertente
TRA
codice fiscale e partita iva con sede legale in Parte_1 P.IVA_1
Verona, Via Roma 12, in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione, dott. rappresentata e difesa dagli avv.ti Remo Tarolli ed Enrico Controparte_1
Bistore, con domicilio eletto presso il secondo, in Thiene (VI), Via M. Corner 19, appellante/attrice in primo grado
E
codice fiscale e partita iva con sede legale in Controparte_2 P.IVA_2
Milano, Piazza Gae Aulenti n. 3 – Tower A, Banca iscritta all'Albo delle Banche e
Capogruppo del iscritta all'Albo dei Gruppi Bancari al n. CP_3 Controparte_4
3135.1, aderente al Fondo interbancario di Tutela dei Depositi, in persona del suo
Presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv.
Giovanni Ferrini, con domicilio eletto presso il difensore, in Verona, Corte Melone n.
2, appellata/convenuta in primo grado avente ad oggetto: appello avverso la sentenza del Tribunale di Verona n. 54/2021, pubblicata il 14.1.2021 a definizione del procedimento n. 1160/2017 R.G. Tribunale
Verona promosso da con atto di citazione notificato il 1/7.2.2017; Parte_1
1 causa trattenuta in decisione all'udienza del 20.3.2025 in relazione alle seguenti conclusioni delle parti costituite: conclusioni di parte appellante [ : Parte_1
“Voglia l'Ill.ma Corte adita, rigettata ogni avversa istanza, in riforma dell'impugnata della sentenza n. 54/2021, pubblicata il 14 gennaio 2021, notificata il 18 gennaio
2021, resa nella causa civile di 1° grado iscritta al n. R.G. 1160/2017, Rep. n.
165/2021 del 14 gennaio 2021 pronunciata dal Tribunale di Verona, accogliere le domande identificate dalle lettere g) e h) formulate nella causa suddetta e di seguito ritrascritte: - “accertare e dichiarare, per difetto di causa ai sensi del disposto combinato ex art. 1418 e art. 1325 n. 2 c.c. e per non meritevolezza di tutela ex art.
1322 c.c. nonché per tutte le causali esposte in narrativa, la nullità di tutti i contratti di tipo swap sottoscritti da e condannare la banca appellata alla Parte_1 restituzione dell'importo di Euro 789.175,67 o nella diversa maggiore o minore somma che risulterà di giustizia, oltre interessi e rivalutazione monetaria dal dovuto al saldo;
- in via subordinata e in ogni caso accertare e dichiarare la responsabilità della banca appellata per illiceità della condotta e inadempimento delle obbligazioni legali e contrattuali su essa incombenti in relazione alle operazioni di tipo swap fatte sottoscrivere a e conseguentemente dichiararsi risolti tutti i contratti Parte_1 oggetto di causa e per l'effetto condannare la banca appellata al risarcimento dell'importo di euro 789.175,67 (o subordinatamente di Euro 730.933,04 qualora il primo contratto sottoscritto da dovesse ritenersi valido ed efficace) Parte_1
o nella diversa maggiore o minore somma che risulterà di giustizia, oltre interessi e rivalutazione monetaria dal dovuto al saldo”; - condannare inoltre la banca appellata alla rifusione delle spese legali liquidate a carico dell'odierna appellante con la sentenza oggi impugnata. Con vittoria di spese, diritti ed onorari, oltre IVA e CPA come per legge per entrambi i gradi di giudizio”; conclusioni di parte appellata [ : Controparte_2
“In via principale: respingere, nel miglior modo, in forza delle eccezioni di prescrizione sollevate e comunque perché infondate, tutte le domande proposte in questo giudizio da e condannare la appellante, in persona del legale Parte_1 Pt_2 rappresentante pro tempore, alla rifusione delle spese di lite relative al presente grado di giudizio, comprensive di contributo forfetario e accessori di legge”.
I
Fatti di causa e svolgimento del processo.
2 1. Con l'atto di citazione indicato in oggetto la società conveniva Parte_1 in giudizio avanti al Tribunale di Verona proponendo nei confronti Controparte_2 della banca – per quanto qui ancora interessa – le seguenti domande:
a) accertare e dichiarare, per difetto di causa ai sensi del combinato disposto degli artt. 1418 e 1325, n. 2, c.c., e difetto di meritevolezza di tutela, ex art. 1322
c.c., nonché, più in generale, per tutte le causali esposte in narrativa, la nullità di tutti i (14) contratti di tipo swap sottoscritti da con Parte_1 CP_2 dal 13.4.1999 al 20.12.2006, e condannare, quindi, la banca convenuta
[...] alla restituzione dell'importo di € 789.175,67, o di quello, maggiore o minore, che risulterà di giustizia, oltre interessi e rivalutazione monetaria dal dovuto al saldo;

b) in via subordinata, e in ogni caso, accertare e dichiarare la responsabilità della banca convenuta per illiceità della condotta e inadempimento delle obbligazioni legali e contrattuali sulla medesima incombenti in relazione alle operazioni di tipo swap fatte sottoscrivere a e conseguentemente Parte_1 dichiararsi risolti tutti i contratti oggetto di causa, e per l'effetto condannare la banca convenuta al risarcimento dell'importo di € 789.175,67, ovvero, subordinatamente, di € 730.933,04 qualora il primo contratto sottoscritto da dovesse ritenersi valido ed efficace, oltre interessi e Parte_1 rivalutazione monetaria, nello specifico deducendo:
i) di aver sottoscritto con nel periodo tra il 13.4.1999 e il Controparte_5
20.12.2006, 14 contratti di IRS appartenenti alle distinte tipologie indicate a pag. 3-
4 dell'atto di citazione;

ii) di aver far fatto sottoporre i contratti di IRS a perizia tecnica, dalla quale era risultata l'invalidità di tutti i contratti di swap:
a) per insussistenza della finalità di copertura dal rischio di rialzo dei tassi di interesse (finalità che pure era stata previamente esplicitata), avendo gli swaps di riferimento finalità eminentemente speculativa ad esclusivo vantaggio della banca;

b) per difetto di “causa concreta” in ragione del difetto di alea bilaterale, sul presupposto che il contratto aleatorio è nullo per mancanza di causa quando viene meno la bilateralità soggettiva dell'alea (“l'eventuale discrasia tra causa concreta e la finalità di copertura del derivato configura un vizio della causa e, pertanto, un motivo di nullità ai sensi del combinato disposto ex art. 1418 e art. 1325 n. 2 c.c.”: atto di citazione, pag. 39);
3 c) per difetto di informazione sui costi impliciti (remunerazione dei costi di intermediazione e del margine di intermediazione) e sul valore del Mark to market (“la perizia redatta da ha messo in evidenza che Controparte_6 se l'impresa avesse costruito la propria strategia di copertura utilizzando strumenti plain vanilla avrebbe avuto negli anni oneri pari a circa € 65.392,00, relativi a flussi periodali, senza alcun Mark to market”: atto di citazione, pag.
46).

2. si costituiva in causa contestando le tesi e le conseguenti Controparte_2 pretese attoree, nello specifico eccependo:
i) in via preliminare, la prescrizione, sia dell'azione di nullità e/o di risoluzione dei contratti di swap, che di quella di risarcimento del danno;

ii) nel merito – premesso che i contratti di IRS non erano comunque più in essere alla data della proposizione della domanda, o perché giunti a naturale scadenza, o perché estinti anticipatamente dall'investitrice per rinegoziarne altri di nuovi a copertura delle perdite accusate dal precedente – l'infondatezza della tesi della pretesa invalidità dei contratti di swap:
a) per insussistenza del carattere di copertura del rischio di rialzo dei tassi di interesse, con conseguente immeritevolezza di tutela ex art. 1322 c.c. a fronte dell'inidoneità oggettiva del derivato a rispondere alla finalità di copertura previamente esplicitata dal sottoscrittore, considerato che: 1) “non esiste alcuna convenzione tra le parti che espliciti la volontà delle stesse di stipulare contratti con finalità di sterilizzazione di un ben individuato rischio di tasso” ed anzi, in realtà, “tale proposito non esisteva ed è stato individuato ex post dalla parte attrice al fine di precostituirsi dei motivi di censura” (cfr. comparsa di costituzione e risposta, pag. 4); 2) “E' del tutto inverosimile che la società attrice abbia esplicitamente richiesto una copertura di tipo assicurativo (fisso contro variabile) e nel contempo, per anni, abbia perfezionato innumerevoli derivati che sottendono un approccio dinamico alla gestione dei rischi finanziari.
Si deve peraltro ribadire che mai a qualificato le operazioni come di CP_2 copertura in senso assicurativo e la lettura dei contratti non consente dubbi in proposito” (cfr. comparsa di costituzione e risposta, pag. 12);
b) per difetto di causa concreta in ragione del difetto di alea bilaterale, tenuto conto che la causa tipica dello swap è piuttosto costituita dalla scambio di flussi finanziari in base alle variazioni dei tassi, mentre lo scambio specifico dei rischi commerciali è elemento estraneo al negozio e ne connota la natura tendenzialmente aleatoria, sicchè la mancanza di alea bilaterale non potrebbe,
4 neanche astrattamente, determinare la nullità negoziale per difetto di causa
(cfr. comparsa di costituzione e risposta, pag. 18);
c) per difetto di informazione sui costi impliciti (remunerazione dei costi di intermediazione e del margine di intermediazione) e sul valore del mark to market: i) in primo luogo, perché a fronte della disciplina applicabile all'investitrice, che riduce gli obblighi informativi della banca, in ragione del fatto che l'attrice ha dichiarato tramite il proprio legale rappresentante di appartenere alla categoria degli operatori qualificati, sia nelle premesse dei due accordi quadro (doc.ti 3 e 13 della banca), sia con successive dichiarazioni separate (cfr. doc.ti 12, 14 e 15), tutte recanti anche l'individuazione delle conseguenze che sarebbero conseguite a tale attestazione, mediante il richiamo dell'art. 31 Delib. n. 11522/98 che prevede la qualifica di operatore CP_7 qualificato e la disciplina applicabile;
ii) in secondo luogo, perché l'accordo quadro sottoscritto il 13.4.1999 contiene la puntuale illustrazione delle voci che compaiono in ogni singolo contratto e la spiegazione dei meccanismi che, unitamente agli specifici parametri contenuti nei singoli contratti, rappresentano un'illustrazione sufficiente per l'operatore qualificato;
iii) in terzo luogo, perché nei contratti di swap oggetto di causa non viene applicata alcuna maggiorazione o costo rispetto alle condizioni che sono esposte nel contratto,
e quindi i “margini” (che compensano tra l'altro anche il rischio di credito assunto nei confronti della controparte) sono compresi nell'ambito dei parametri esposti nel contratto (cfr. comparsa di costituzione e risposta, pag.
29), concludendo, quindi, nei seguenti termini: “respingersi, in forza delle eccepite prescrizioni o, in subordine, perché infondate, le domande tutte formulate dalla
Società attrice nell'atto di citazione introduttivo di questo giudizio. Condannarsi la
Società attrice, in persona del legale rappresentante pro tempore, a rifondere alla convenuta le spese di questo giudizio comprensive di accessori di Legge contributo forfetario. Ai fini della Legge sul c.d. “contributo unificato” si dichiara che nella presente comparsa di costituzione non sono state svolte domande riconvenzionali né chiamate di terzi in causa”.

3. Senza svolgimento di attività istruttoria, la causa è stata decisa con la sentenza qui impugnata, con la quale il giudice di Verona ha respinto la domanda, così argomentando la decisione assunta in parte qua:
i) non è persuasivo l'assunto attoreo di pretesa invalidità di tutte le operazioni di swap per insussistenza del carattere di copertura del rischio di rialzo dei tassi di
5 interesse;
nei contratti quadro (del 1999 e del 2002) non si trova in alcun modo esplicitata dalle parti una specifica finalità di copertura di un ben individuato rischio di rialzo dei tassi di interesse;
anzi, nell'accordo quadro del 1999 – quello in cui le parti hanno cristallizzato per la prima volta le rispettive posizioni e aspettative – si fa, al contrario, riferimento alla notevole variabilità del valore dei contratti e al rischio elevato di perdite non quantificabili, a cui viene correlata l'insussistenza di qualsiasi garanzia di mantenere invariato il valore dell'investimento, caratteristiche tutte che qualificano palesemente l'investimento in termini di incertezza e rischiosità e non certo in termini di stretta copertura dei tassi di interesse a cui erano indicizzati i debiti di medio-lungo termine della società attrice in essere al momento della sottoscrizione dei contratti derivati;

ii) è corretta l'affermazione della difesa della banca secondo cui “Non è possibile mettere in discussione 14 contratti di swap ignorando totalmente il contenuto dei contratti firmati e adducendo, 18 anni dopo la stipula del primo contratto, che i propositi erano diversi da quelli espressi nei documenti effettivamente sottoscritti, tra l'altro non impugnati sotto il profilo del vizio del consenso” (cfr. seconda memoria ex art. 183,6 comma, c.p.c. di pag. 5)”, considerato che la 'causa Controparte_2 concreta' del contratto dev'essere individuata con il concreto assetto di interessi espresso nell'operazione da entrambe le parti, e non già da una sola di esse;

iii) i contratti derivati speculativi quali negozi a causa variabile autorizzati dal legislatore in quanto scommesse razionali, socialmente utili poiché finalizzate a realizzare la funzione di gestione del rischio finanziario, risultano rispondenti al giudizio di meritevolezza di cui all'art. 1322 c.c. ogni qualvolta l'accordo delle parti investa, non soltanto il market, ma anche i parametri di calcolo delle CP_8 rispettive obbligazioni e la consistenza dell'alea. Nel caso in esame: 1) il valore del
Mark to market risulta quantificato nel contesto di ognuno dei plurimi accordi risolutori (di estinzione anticipata dello swap precedente e rimodulazione della perdita nello swap successivo); 2) i parametri di calcolo sono espressamente indicati in ogni singolo contratto di swap;
3) quanto alla consistenza dell'alea, la stessa parte attrice, da una parte, assume che “L'incertezza del futuro prezzamento dei valori di mercato
a cui i differenziali sono indicizzati e la connessa alea devono rappresentare un rischio presente e reale, anche se non necessariamente equamente distribuito, in capo ai due sottoscrittori” e, dall'altra, non specifica in alcun modo, né quantifica tale pretesa mancanza di alea bilaterale (se al 100% o parzialmente e, in tal caso, con sproporzione di quale entità, in quali periodi ed in favore di quale delle due parti), né allega con chiarezza rispetto a quale singole operazioni di swap si avrebbe tale
6 apodittica assenza di alea bilaterale né con quali conseguenze sugli scenari probabilistici;
iv) tale carenza di allegazione impedisce al giudicante una qualsiasi valutazione di fondatezza/infondatezza della corrispondente generica doglianza attorea, tenuto conto che: i) secondo attenta giurisprudenza di merito, l'alea 'bilaterale' del contratto derivato di Interest Rate Swap è data dall'elemento variabile del tasso di interesse, la cui fluttuazione futura non è conosciuta dalle parti al momento della sottoscrizione del contratto, e rende incerto il sacrificio, o il guadagno, che le parti conseguiranno, sicchè l'alea può dirsi mancante solo “quando il contratto derivato è strutturato in modo tale da rendere certo il sacrificio di una parte e il guadagno dell'altra, ossia quando, secondo lo scenario probabilistico che si presenta alle parti al momento della sottoscrizione del contratto, la possibilità che si realizzi l'evento favorevole ad una parte e sfavorevole all'altra è talmente bassa da doversi ragionevolmente considerare nulla” (in tal senso cfr. Trib. Milano n. 14622 del 22/12/15); ii) parte attrice non ha precisato, in relazione a ciascuna delle operazioni di swap che pretende di invalidare, quali degli scenari probabilistici che si presentavano alle parti all'atto della sottoscrizione consentivano di affermare che la possibilità per l'investitore che si realizzasse l'evento a lui favorevole era talmente bassa da doversi ragionevolmente considerare nulla;

v) non convince neanche l'ulteriore assunto attoreo di pretesa invalidità dei contratti di swap per difetto di informazione sui costi impliciti (remunerazione dei costi di intermediazione e del margine di intermediazione) e sul valore del Mark to market (cfr. atto di citazione, pag. 30); essendo pacifico l'orientamento della giurisprudenza di legittimità (Cass. SS.UU., nn. 26725 e 26724 del 2007) che associa rispettivamente il rimedio della nullità o della risoluzione alla violazione di regole di validità o di condotta, sicchè la violazione dell'obbligo informativo si traduce a rigore nel mancato rispetto di una regola di comportamento, che può dare ingresso a una domanda di risoluzione del contratto per inadempimento, ma non ad una domanda di nullità, nel caso in esame il valore del mark to market risulta quantificato nel contesto di ognuno dei plurimi accordi risolutori di estinzione anticipata dello swap precedente e rimodulazione della perdita nello swap successivo, sicché va respinta qualsiasi censura di mancata informativa su tale elemento;
inoltre, i doveri di informazione della banca vanno modulati in relazione alla tipologia del cliente con il quale la banca si trova ad operare, risultando documentato in causa che la società attrice, in più occasioni, ha dichiarato, tramite il proprio legale rappresentante, di appartenere alla categoria degli operatori qualificati, avendo ciò fatto sia nelle
7 premesse dei due accordi quadro rispettivamente del 1999 e del 2002 (doc.ti 3 e 13 della banca), sia con successive dichiarazioni separate (cfr. doc.ti 12, 14 e 15 di
, tutte recanti anche l'espressa individuazione delle conseguenze che CP_2 sarebbero conseguite a tale attestazione, mediante il richiamo dell'art. 31 Delib.
Consob 11522/98 che prevede la qualifica di operatore qualificato e la disciplina applicabile.

4. Avverso la sentenza a sé sfavorevole, con esclusivo riguardo alla decisione assunta riguardo ai riferiti 14 contratti di IRS (originarie domande sub g e h), ha proposto ritualmente appello sulla base di tre motivi, attinenti ai Parte_1 seguenti aspetti:
a) errata valutazione del difetto di alea bilaterale dei contratti derivati e della sua incidenza sulla causa concreta degli stessi;

b) errata valutazione delle finalità di copertura proprie dei derivati e comunque della alterazione della relativa finalità in conseguenza della loro progressiva rimodulazione;

c) errata valutazione di come “operatore qualificato” e del Parte_1 conseguente rispetto degli oneri informativi, concludendo, quindi, nei seguenti termini: “Voglia l'Ill.ma Corte adita, rigettata ogni avversa istanza, in riforma dell'impugnata della sentenza n. 54/2021, pubblicata il
14 gennaio 2021, notificata il 18 gennaio 2021, resa nella causa civile di 1° grado iscritta al n. R.G. 1160/2017, Repert. n. 165/2021 del 14 gennaio 2021 pronunciata dal Tribunale di Verona, accogliere le domande identificate dalle lettere g) e h) formulate nella causa suddetta e di seguito ritrascritte: - “accertare e dichiarare, per difetto di causa ai sensi del disposto combinato ex art. 1418 e art. 1325 n. 2 c.c. e per non meritevolezza di tutela ex art. 1322 c.c. nonché per tutte le causali esposte in narrativa, la nullità di tutti i contratti di tipo swap sottoscritti da Parte_1
e condannare la banca appellata alla restituzione dell'importo di Euro 789.175,67 o nella diversa maggiore o minore somma che risulterà di giustizia, oltre interessi e rivalutazione monetaria dal dovuto al saldo;
- in via subordinata e in ogni caso accertare e dichiarare la responsabilità della banca appellata per illiceità della condotta e inadempimento delle obbligazioni legali e contrattuali su essa incombenti in relazione alle operazioni di tipo swap fatte sottoscrivere a e Parte_1 conseguentemente dichiararsi risolti tutti i contratti oggetto di causa e per l'effetto condannare la banca appellata al risarcimento dell'importo di euro 789.175,67 (o subordinatamente di Euro 730.933,04 qualora il primo contratto sottoscritto da dovesse ritenersi valido ed efficace) o nella diversa maggiore o Parte_1
8 minore somma che risulterà di giustizia, oltre interessi e rivalutazione monetaria dal dovuto al saldo”; - condannare inoltre la banca appellata alla rifusione delle spese legali liquidate a carico dell'odierna appellante con la sentenza oggi impugnata. Con vittoria di spese, diritti ed onorari, oltre IVA e CPA come per legge per entrambi i gradi di giudizio. In via istruttoria, si chiede volersi disporre consulenza tecnica
d'ufficio finalizzata ad accertare le caratteristiche strutturali delle operazioni in derivati di cui ai docc. 11-24 del fascicolo di 1° grado, e in particolare se tali derivati siano caratterizzati da un'alea bilaterale seppur non simmetrica e siano o meno compatibili – in relazione a tutti i contratti o in subordine limitatamente a quelli perfezionati in vigenza del 2° Accordo Quadro - con la volontà di “di Parte_1 volersi cautelare contro il rialzo o il ribasso dei tassi di interesse […]” ovvero con finalità di copertura rispetto al rischio di oscillazione dei suddetti tassi. La consulenza tecnica d'ufficio dovrà inoltre quantificare i costi - anche impliciti - applicati alle operazioni suindicate nonché i danni patiti dalla Società per effetto delle stesse, attraverso la metodologia indicata dall'Ecc.ma Corte adita, con specifico riferimento al cd. danno differenziale da inadeguatezza e/o al cd. danno da ristrutturazione sofferto in ragione delle continue rimodulazioni sottoposte dalla Banca”.

5. Si è costituita prendendo posizione sulle ragioni Controparte_2 dell'impugnazione e chiedendone il rigetto, concludendo a sua volta nei seguenti termini: “In via principale: respingere, nel miglior modo, in forza delle eccezioni di prescrizione sollevate e comunque perché infondate, tutte le domande proposte da con l'atto di citazione d'appello introduttivo del presente grado di Parte_1 giudizio e condannare la Società appellante, in persona del legale rappresentante pro tempore, alla rifusione delle spese di lite relative al presente grado di giudizio, comprensive di contributo forfetario e accessori di legge”.

6. Trattenuta in decisione, la causa è stata rimessa in istruttoria per accertare, mediante C.T.U.:
a) se gli IRS di riferimento avessero o meno un'effettiva funzione di copertura rispetto al rischio di oscillazione dei tassi di interesse;

b) se, ed eventualmente quale fosse, il valore dell'M.t.m. al momento della stipulazione dei contratti di IRS e quale fosse il relativo criterio di calcolo;

c) se risultassero costi impliciti, o commissioni occulte, che alteravano l'alea fin dall'inizio del rapporto, precisandosi, in caso affermativo, il relativo ammontare;

d) quali fossero i differenziali versati dalla società in esecuzione dei derivati di riferimento e quali le somme eventualmente dovute in restituzione.
9 7. Depositata la C.T.U., fissata l'udienza di p.c., le parti hanno concluso come sopra trascritto, depositando in seguito gli scritti conclusivi.

8. Fissata nuovamente l'udienza di precisazione delle conclusioni in ragione del mutamento sopravvenuto del Collegio decisorio, la causa è stata da ultimo trattenuta in decisione dal Collegio nella composizione indicata in epigrafe con rinuncia delle parti ad ulteriori termini ex art. 190 c.p.c., e quindi decisa come di seguito esposto, assorbita ogni diversa questione.
II
Ragioni della decisione.

9. I motivi di impugnazione.

9.1 Il primo motivo – rubricato: “Il difetto di alea bilaterale dei contratti derivati e la sua incidenza sulla causa concreta degli stessi” – denuncia la sentenza nella parte in cui afferma che “non coglie nel segno l'assunto attoreo di pretesa invalidità di tutte le operazioni di swap per difetto della causa concreta in ragione del difetto di alea bilaterale” (omissis) deve comunque escludersi, nel caso di specie, la possibilità di ipotizzare un difetto di causa concreta dei contratti swap siglati da sia a Parte_1 fronte delle espresse previsioni contrattuali sopra analizzate, che esplicitano la funzione 'speculativa' quindi 'rischiosa' delle diverse operazioni, sia tenuto conto che la stessa recente Cass SS.UU. n. 8770/2020, qualificando i contratti derivati speculativi quali negozi a causa variabile autorizzati dal legislatore in quanto
'scommesse razionali', socialmente utili poiché finalizzate a realizzare la funzione di gestione del rischio finanziario, ne ha affermato la rispondenza al giudizio di meritevolezza di cui all'art. 1322 c.c. ogni qualvolta l'accordo delle parti investa non soltanto il Mark to market ma anche i parametri di calcolo delle rispettive obbligazioni e la consistenza dell'alea” (atto d'appello, pag. 17, 18). In particolare, il giudice si sarebbe soffermato – escludendone la rilevanza – sul difetto della finalità di copertura dei contratti di IRS dedotti in causa, ma avrebbe del tutto trascurato di considerare il diverso profilo di invalidità dipendente dalla concreta assenza di alea bilaterale (e cioè l'assunzione di un rischio reciproco, seppure non simmetrico), costituente elemento essenziale della causa del derivato, nel senso che se l'alea è sostanzialmente unilaterale (come negli IRS di cui si tratta, esclusi solo i primi tre e il settimo) il contratto deve intendersi non meritevole ex art. 1322 c.c. (l'alea bilaterale, e quindi razionale, costituisce il presupposto fondamentale del giudizio di meritevolezza, “staccato” dalla finalità del contratto). Ugualmente non rilevata e valutata risulterebbe, poi, la circostanza che nella documentazione contrattuale mancherebbe qualsiasi riferimento agli scenari probabilistici (che spettava alla banca
10 indicare, in esecuzione del suo dovere di “trasparenza”, non potendo certamente ritenersi spettare all'investitore dimostrare che l'eventualità che si realizzasse l'evento a lui favorevole era talmente bassa da doversi ragionevolmente considerare nulla), così come ai costi impliciti (di fatto “occultati” tra le condizioni economiche stabilite in contratto), donde la (non rilevata) nullità per difetto di causa di tutti i contratti derivati dedotti in giudizio, essendo appunto carente qualsiasi indicazione in merito agli scenari probabilistici e ai costi applicati (anche per effetto del mispricing).

9.2 Il secondo motivo – rubricato: “Le finalità di copertura sottese ai derivati” – denuncia la sentenza nella parte in cui ha ritenuto che non fosse stata adeguatamente esplicitata l'intenzione di di volersi cautelare contro il rialzo o il Parte_1 ribasso dei tassi di interesse, risultando per contro ciò evidente sulla base della corrispondente formula contenuta nel secondo accordo-quadro, nonché acquisibile alle evidenze di causa volta che fosse stata assunta la prova per testi, che diversamente da quanto ritenuto dal giudice, era stata ritualmente articolata nella seconda memoria istruttoria. Risulterebbe, ancora, trascurata la mancata valutazione da parte della banca: a) dell'esistenza di un'effettiva posizione da coprire;
b) della correlazione con tale posizione attraverso il raffronto tra l'ammontare del nozionale del derivato e l'ammontare del debito e tra la durata del derivato e quella dell'indebitamento; c) della adozione di particolari misure e procedure che consentissero un costante controllo delle condizioni suddette, implicito nel fatto che l'intermediario deve assumere un ruolo attivo, non limitato alla semplice negoziazione del derivato, ma esteso al monitoraggio della posizione della società cliente e della congruità dello strumento adottato.

9.3 Il terzo motivo – rubricato: “Operatore qualificato” e rispetto dei doveri informativi” – denuncia la sentenza nella parte in cui ha ritenuto che “i doveri di informazione della banca vanno modulati in relazione alla tipologia del cliente con il quale la banca si trova ad operare” e che, in tale prospettiva, risulta documentato in causa che la società attrice, in più occasioni, aveva dichiarato, tramite il proprio legale rappresentante, di appartenere alla categoria degli operatori qualificati. In disparte il rilievo che non poteva affatto ritenersi essere un “operatore Parte_1 qualificato”, essendo solo un'agenzia di viaggi priva di specifiche conoscenze e abilità finanziarie, sicchè quella del primo giudice risulta una lettura dei dati di riferimento palesemente formalistica, avrebbe dovuto comunque rilevarsi (e valorizzarsi) la circostanza che l'eventuale appartenenza dell'investitore alla categoria degli operatori qualificati, non soltanto non pregiudica minimamente l'accertamento in ordine alla causa concreta dei derivati, che nel caso di specie risultava comunque compromessa
11 per le ragioni già indicate, ma non esonera nemmeno l'intermediario dal rigoroso rispetto degli obblighi comportamentali dettati dalla disciplina di settore. Detta qualifica conduce infatti esclusivamente alla disapplicazione di specifiche disposizioni del citato Regolamento 11522/98, ma non può essere considerata come un'esimente generalizzata rispetto all'osservanza degli obblighi comportamentali prescritti dalla disciplina di settore. Nello specifico, l'art. 31 dell'anzidetto Regolamento prevedeva che “nei rapporti tra intermediari autorizzati e operatori qualificati non si applicano le disposizioni di cui agli articoli 27, 28, 29, 30, comma 1, fatta eccezione per il servizio di gestione, e commi 2 e 3, 32, commi 3, 4 e 5, 37, fatta eccezione per il comma 1, lett. e), 38, 39, 40, 41, 42, 43, comma 5, lett. b), comma 6, primo periodo, e comma
7, lett. b) e c), 44, 45, 47, comma 1, 60, 61 e 62”. Ne consegue che per le operazioni in derivati oggetto di causa trovano certamente applicazione gli artt. 21 e 23 del
T.U.F., oltre all'art. 26, lett. f), del Regolamento 11522/98, il quale, codificando un obbligo generale di solidarietà e correttezza, stabilisce che gli intermediari “operano al fine di contenere i costi a carico degli investitori e di ottenere da ogni servizio d'investimento il miglior risultato possibile, anche in relazione al livello di rischio prescelto dall'investitore”. Sempre in tale prospettiva risulterebbe poi errato il rilievo che non sarebbero riscontrabili violazioni degli obblighi di comportamento della banca in relazione alla necessaria “disclosure” dei costi impliciti. Spettava invero alla banca, in adempimento di quanto previsto dagli artt. 21 del T.U.F. e 26, lett. f), del
Regolamento Consob 11522/98, al tempo vigente, che impongono inderogabili doveri di disclosure dei risultati prospettici attesi del derivato e dei suoi costi, dimostrare “di avere agito con la specifica diligenza richiesta”, e quindi il rispetto di severi obblighi di trasparenza con specifico riguardo alla necessità di una chiara indicazione “dei flussi finanziari futuri attendibili in base allo scenario pronosticato;
in mancanza di tale indicazione, in mancanza cioè della esplicitazione del criterio di calcolo dell'MtM, il valore negativo attribuito dall'intermediario costituisce un dato non verificabile e rimesso, pertanto, all'arbitrio di una delle parti del contratto”. Risulta, per l'effetto, errato, integrando, di fatto, un capovolgimento dei ruoli delle parti sostanziali dei Con rapporti di , l'affermazione contenuta in sentenza per cui avrebbe dovuto essere la società ( e non già la ( a dover distinguere Parte_1 CP_5 Controparte_2 tra i costi di estinzione e i costi impliciti assunti come illeciti.
10. I motivi così delineati possono essere trattati congiuntamente per la loro stretta interconnessione.
11. In fatto, sotto il profilo documentale si osserva che dal 13.4.1999 al 20.12.2006 ha concluso con n. 14 contratti di Interest Rate Parte_1 Controparte_2
12 Swap, tutti, con l'eccezione dell'ultimo, anticipatamente risolti prima della scadenza contrattualmente prevista. Nello specifico:
i) il contratto di INTEREST RATE SWAP n. 166/99 – 1 del 13.4.1999 prevedeva i seguenti parametri di riferimento: data operazione: 13.4.1999; data iniziale:
15.4.1999; scadenza finale: 15.4.2004; capitale nozionale di riferimento: euro
516.459,90 (fisso); scadenze periodiche di riferimento: trimestrali a partire dalla data iniziale. Obblighi delle parti: A) il cliente ( paga: per il primo anno: Parte_1 tasso fisso 2,70%; per il secondo anno: tasso fisso 3,00%; dal terzo anno: tasso fisso 4,35%; fattore moltiplicativo Act/360; B) la banca ( paga: tasso Controparte_2 variabile OR circuito Reuters - 2 gg lavorativi precedenti la Data di Fixing;
fattore moltiplicativo Act/360; spread: nessuno;
upfront: nessuno;
estinzione anticipata in data 20.7.1999. In sostanza quindi: - il Tasso Fisso pagato dal Cliente è crescente (scalettato) nel corso del tempo, con variazioni annuali, a partire dal 2,70% per arrivare al 4,35% a partire dal terzo anno;
- il Tasso Variabile di riferimento pagato dalla risulta l'OR; - a favore della Banca, rispetto CP_5 all'IB, non viene riconosciuto alcuno Spread;
- il capitale Nozionale di riferimento risulta fisso. In sintesi, si tratta di un contratto di tipo IRS Plain Vanilla, di durata 5 anni e scadenze trimestrali, con nozionale fisso, con tasso fisso scalettato crescente, indicizzato sul OR senza Spread. Sulla base della valutazione fatta dal C.T.U. (v. Relazione, pag. 26/27): “Tale contratto risulta pertanto idoneo a coprire, nel periodo di validità, eventuali posizioni debitorie di ammontare pari al
Valore (fisso) del Nozionale indicizzate sul OR, con scadenze trimestrali corrispondenti a quelle previste dal contratto stesso, rispetto ad incrementi del
OR al disopra del valore 2,70% per il primo anno, 3,00% per il secondo anno e 4,35% a partire dal terzo anno, ed inoltre espone l'acquirente al Rischio che
l'OR assuma valori al disotto di tali valori senza poter usufruire del risparmio connesso a tale diminuzione. Trattasi quindi di una copertura potenzialmente valida rispetto a variazioni dell'OR ma limitata, perché efficace solo per valori superiori al 2,70% nel primo anno, 3,00% nel secondo e 4,35% a partire dal terzo, la cui efficacia effettiva, in concreto, dipende dalle caratteristiche specifiche della posizione debitoria indicizzata e dalle aspettative del mercato rispetto all'andamento dell'OR al momento della stipula, e che introduce inoltre una forte componente di Rischio connessa a diminuzioni dell'OR al di sotto di tali valori”;
ii) il contratto di INTEREST RATE SWAP n. 166/99 – 2 del 20.7.1999 prevedeva i seguenti parametri di riferimento: data operazione: 20.7.1999; data iniziale:
13 22.7.1999; scadenza finale: 22.7.2002; capitale nozionale di riferimento: importo in euro 516.459,90 (fisso); scadenze periodiche di riferimento: trimestrali a partire dalla data iniziale. Obblighi delle parti: A) il cliente ( paga: per il primo Parte_1 anno: tasso fisso 2,80%; per il secondo anno: tasso fisso 4,70%; per il terzo anno: tasso fisso 4,80%; fattore moltiplicativo act/360; B) la banca ( paga: Controparte_2 tasso variabile OR circuito Reuters - 2 gg lavorativi precedenti la data di fixing;
fattore moltiplicativo act/360; spread: nessuno;
upfront: nessuno;
estinzione: anticipata in data 15.3.2000. In sostanza: - il Tasso Fisso pagato dal Cliente è crescente (scalettato) nel corso del tempo, con variazioni annuali, a partire dal 2,80% per arrivare al 4,80%; - il Tasso Variabile di riferimento pagato dalla risulta CP_5
l'OR; - a favore della rispetto all'IB, non viene riconosciuto CP_5 alcuno Spread;
- il capitale Nozionale di riferimento risulta fisso. In sintesi, si tratta di un contratto di tipo IRS Plain Vanilla, di durata 3 anni e scadenze trimestrali, con
Nozionale Fisso, con Tasso Fisso scalettato crescente, indicizzato sul OR senza Spread. Sulla base della valutazione fatta dal C.T.U. (v. Relazione, pag.
28/29): “Tale contratto risulta pertanto idoneo a coprire, nel periodo di validità, eventuali posizioni debitorie di ammontare pari al Valore (fisso) del Nozionale indicizzate sul OR, con scadenze trimestrali corrispondenti a quelle previste dal contratto stesso, rispetto ad incrementi del OR al disopra del valore
2,80% per il primo anno, 4,70% per il secondo anno e 4,80% per il terzo anno, ed inoltre espone l'acquirente al Rischio che l'OR assuma valori al disotto di tali valori senza poter usufruire del risparmio connesso a tale diminuzione. Trattasi quindi di una copertura potenzialmente valida rispetto a variazioni dell'OR, ma limitata, perché efficace solo per valori superiori al 2,80% nel primo anno, 4,70% nel secondo e 4,80% nel terzo, la cui efficacia effettiva, in concreto, dipende dalle caratteristiche specifiche della posizione debitoria indicizzata e dalle aspettative del mercato rispetto all'andamento dell'OR al momento della stipula, e che introduce inoltre una forte componente di Rischio connessa a diminuzioni dell'OR al di sotto di tali valori”;
iii) il contratto CONVERTIBLE SWAP n. 1673/00 – 1 del 15.3.2000 prevedeva i seguenti parametri di riferimento: data operazione: 15.3.2000; data iniziale:
17.3.2000; scadenza finale: 17.3.2005; capitale nozionale di riferimento: importo in euro 774.685,35 (fisso); scadenze periodiche di riferimento: trimestrali a partire dalla data iniziale. Obblighi delle parti: il cliente ( paga: per il primo anno: Parte_1 tasso fisso 3,75%; per il secondo anno: tasso fisso 4,85%; dal terzo anno: misto tasso fisso/variabile – 5,85%/OR - 2 gg lavorativi precedenti la data di
14 fixing, come segue: se OR < 7,00% 5,85%; se OR >= 7,00%
OR – 0,10%; fattore moltiplicativo act/360; la banca ( Controparte_2 paga: tasso variabile OR circuito Reuters - 2 gg lavorativi precedenti la data di fixing: fattore moltiplicativo act/360; spread: nessuno;
upfront: nessuno;
estinzione: anticipata in data 29.6.2001. In sostanza quindi: - per i primi due anni il
Cliente paga un Tasso Fisso crescente (scalettato), rispettivamente 3,75% nel primo anno e 4,85% nel secondo, mentre a partire dal terzo anno, se l'OR risulta
< 7% il Cliente paga il Tasso Fisso del 5,85%, mentre se l'OR risulta >=
7% il Cliente paga il Tasso Variabile OR – 0,10%; - il Tasso Variabile di riferimento pagato dalla Banca risulta l'OR; - a favore della Banca, rispetto all'OR, non viene riconosciuto alcuno Spread;
- il capitale Nozionale di riferimento risulta fisso. In sintesi, si tratta di un contratto di durata 5 anni e scadenze trimestrali, con Nozionale Fisso, assimilabile per i primi due anni ad un Contratto di tipo IRS Plain Vanilla con Tasso Fisso scalettato crescente, indicizzato sul OR senza Spread, mentre a partire dal terzo anno garantisce il Tasso Fisso del 5,85% fintanto che l'OR resta al disotto del 7%, ma quando l'OR assume valori maggiori del 7% garantisce solo una riduzione dello 0,10% rispetto a tali valori.
Quindi, in sostanza, il contratto in questione garantisce il cliente di pagare, applicati a un capitale nozionale fisso, nei primi due anni il tasso fisso, variabile annualmente, in luogo dell'OR, mentre a partire dal terzo anno garantisce al cliente di pagare il tasso fisso solo per valori dell'OR minori del 7%, dopodiché il cliente paga il tasso variabile meno uno spread dello 0,10%. Sulla base della valutazione fatta dal C.T.U. (v. Relazione, pag. 31/32): “Tale contratto risulta idoneo
a coprire nei primi due anni, eventuali posizioni debitorie di ammontare pari al Valore
(fisso) del Nozionale indicizzate sul OR, con scadenze trimestrali corrispondenti a quelle previste dal contratto stesso, rispetto ad incrementi del
OR al disopra del valore 3,75% per il primo anno e 4,85% per il secondo anno, ed inoltre espone l'acquirente al Rischio che l'OR assuma valori al disotto di tali valori senza poter usufruire del risparmio connesso a tale diminuzione, mentre a partire dal terzo anno garantisce una copertura per valori dell'OR al di sopra del 5,85% ma solo fino al valore del 7%, dopo il quale non vi è più alcuna copertura, solo una riduzione della onerosità dello 0,10%. Trattasi, quindi, di una copertura, nei primi due anni, potenzialmente valida rispetto a variazioni dell'OR ma limitata, perché efficace solo per valori superiori al 3,75% nel primo anno e 4,85% nel secondo, mentre nel terzo anno limitata a valori compresi tra 5,85% e 7%, dopo di che più alcuna copertura, la cui efficacia effettiva, in
15 concreto, dipende sempre dalle caratteristiche specifiche della posizione debitoria indicizzata e dalle aspettative del mercato rispetto all'andamento dell'OR al momento della stipula, ma che introduce inoltre una forte componente di Rischio sia connessa a diminuzioni dell'OR al di sotto di tali valori, sia anche a partire dal terzo anno connessa ad incrementi dell'OR al di sopra del valore 7%”; iv) il contratto VEGA DEPO SWAP 1673/00 – 2 del 29.6.2001 prevedeva i seguenti parametri di riferimento: data operazione: 29.6.2001; data iniziale: 1.7.2001; scadenza finale: 3.7.2002; capitale nozionale di riferimento: importo in euro
516.456,90 (fisso); scadenze periodiche di riferimento: trimestrali a partire dalla data iniziale. Obblighi delle parti: A) il cliente ( paga: tasso variabile Parte_1
OR fattore moltiplicativo act/360; frequenza pagamenti: trimestrale;
B) la banca ( paga: tasso variabile indicizzato sul prezzo dell'azione Seat;
Controparte_2 fattore moltiplicativo act/360; frequenza pagamenti: annuale;
spread: nessuno;
upfront: nessuno;
estinzione: anticipata in data 2.1.2002. In sostanza, quindi: - il
Cliente paga trimestralmente l'OR; - la paga annualmente in
CP_5 relazione ai rendimenti mensili del titolo SEAT un Tasso corrispondente al Max tra zero e 29% + la somma algebrica dei rendimenti mensili del titolo, tra luglio 2001 e luglio 2002, solo se negativi (= Min tra zero e rendimento mensile), ovvero: - se la somma dei rendimenti mensili del titolo è positiva, la paga il 29% (29% + Min
CP_5 tra zero e somma rendimenti); - se la somma dei rendimenti del titolo è negativa in valore assoluto minore del 29%, la paga il 29% meno tale valore (29% + Min
CP_5 tra zero e somma rendimenti); - se la somma dei rendimenti del titolo è negativa in valore assoluto maggiore del 29%, la non paga nulla (Max tra zero e 29% +
CP_5 rendimento); a favore della Banca, rispetto all'OR, non viene riconosciuto alcuno Spread;
- il capitale Nozionale di riferimento risulta fisso. Si tratta, pertanto, di un contratto di durata 1 anno e scadenze trimestrali per il Cliente, ma annuale per la con il quale il Cliente paga trimestralmente l'OR per ricevere a fine
CP_5 anno un Tasso del 29% decurtato della somma dei rendimenti mensili se negativi del titolo SEAT. In sostanza quindi il contratto in questione garantisce il Cliente di incassare per un anno la differenza tra il 29% meno la somma dei rendimenti mensili se negativi del titolo SEAT, e l'OR. Secondo la valutazione fatta dal C.T.U.
(v. Relazione, pag. 34) “trattasi di contratto per una operazione di investimento
(speculativa) sulla differenza tra l'andamento dell'OR ed il rendimento se negativo del titolo SEAT + 29%”;
v) il contratto ZETA FLOATER SWAP n. 1673/00 – 3 del 29.6.2001 prevedeva i seguenti parametri di riferimento: data operazione: 29.6.2001; data iniziale:
16 3.7.2001; scadenza finale: 3.7.2006; capitale nozionale di riferimento: importo in euro 1.032.913,80 (fisso); scadenze periodiche di riferimento: trimestrali a partire dalla data iniziale. Obblighi delle parti: il cliente ( paga: tasso Parte_1 variabile/fisso indicizzato OR come segue: se OR <= 4,20% 5,35%
+ (4,20% - OR); se 4,20% < OR < 5,00% OR – 0,10%; se OR >= 5,00% 7,00%; fattore moltiplicativo Act/360; frequenza pagamenti: Trimestrale;
la banca ( paga: tasso variabile Controparte_2
OR; fattore moltiplicativo Act/360; frequenza pagamenti: trimestrale;
spread: nessuno;
upfront: euro 30.400,00 (pagato al cliente); estinzione: anticipata in data 2.1.2002. In sostanza, quindi: - la Banca paga trimestralmente l'OR;
- il Cliente trimestralmente: - paga il Tasso Fisso del 7,00% se l'OR supera il 5,00%; - ha una riduzione dello 0,10% se l'OR è compreso tra 5,00% e
4,20%; - paga il 5,35% + la differenza tra 4,20% e l'OR se l'OR scende al di sotto del 4,20%; - a favore della Banca, rispetto all'OR, non viene riconosciuto alcuno Spread;
- il capitale nozionale di riferimento risulta fisso;
- in sede di sottoscrizione, viene riconosciuto al Cliente un upfront di euro 30.400,00.
Trattasi, pertanto, di un contratto di durata 5 anni e scadenze trimestrali, con componenti di tipo digitale, che garantisce al cliente: - una copertura contro il rischio che l'OR assuma valori superiori al 7%; - un maggior onere al cliente pari alla differenza tra 7% ed OR se l'OR risulta compreso tra il 5% ed il 7% (il Cliente paga il 7% e riceve OR); - una riduzione del 0,10% se l'OR risulta compreso tra il 4,20% ed il 5%; - un maggior onere al cliente pari alla differenza tra 5,35% e l'OR, + la differenza tra 4,20% e l'OR, se l'OR risulta minore del 4,20%, quindi un maggior onere compreso tra l'1,15% ed il 9,55% crescente a mano a mano che l'OR scende al di sotto del 4,20%, ovvero ad es.: - paga netto 1,15% se OR = 4,20%;
- paga netto il 3,55% se l'OR = 3,00%; - paga Netto il 5,55% se l'OR = 2,00%; - paga netto il 7,55% se l'OR = 1,00%; - paga netto il 9,55% se l'OR = 0,00%. In sostanza quindi il contratto in questione garantisce il Cliente di pagare il 7% quando l'OR assume valori maggiori del
7% (copertura), pagare comunque il 7% anche quando l'OR è compreso tra il 5,00% ed il 7,00% (Maggior Onere pari a 7,00% - OR), avere una riduzione dello 0,10% quando l'OR è compreso tra il 4,20% ed il 5,00%
(copertura limitata), ed avere un maggior onere compreso tra 1,15% e 9,55% crescente in relazione alla diminuzione del OR al di sotto di 4,20%. Sulla base della valutazione fatta dal C.T.U. (v. Relazione, pag. 36) “trattasi di contratto
17 che prevede una copertura valida, ma limitata per valori dell'OR superiori al
7,00%, ed una copertura parziale molto limitata (riduzione oneri 0,10%) per valori dell'OR compresi tra 4,20% e 5%, ma espone il Cliente al Rischio di maggiori oneri per valori dell'OR compresi tra 7% e 5% e per valori inferiori a 4,20%
(nessuna copertura sostanziale), maggiori oneri che possono assumere valori rilevanti (fino al 9,55%) nel caso in cui l'OR diminuisca molto al di sotto del
4,20%”; vi) il contratto ATLANTIC SWAP n. 1673/00 – 4 del 2.1.2002 prevedeva i seguenti parametri di riferimento: data operazione: 2.12002; data iniziale: 4.1.2002; scadenza finale: 4.1.2007; capitale nozionale di riferimento: importo in euro
2.000.000 (fisso); scadenze periodiche di riferimento: trimestrali a partire dalla data iniziale. Obblighi delle parti: il cliente ( paga: per il primo anno: Parte_1 tasso fisso 3,15%; per il secondo anno: tasso variabile indicizzato su IB
(tasso libor su dollaro americano a 3 mesi) come segue: se IB < 5,50%
4,95%, altrimenti IB dal terzo anno tasso variabile indicizzato su US libor3m come segue: se IB < 6,50% 5,75%, altrimenti IB;
fattore moltiplicativo act/360; frequenza pagamenti: trimestrale;
la banca ( Controparte_2 paga: tasso variabile indicizzato su 30 (tasso interest rate swap euro a 30 anni) come segue: max (3,75%; 67% * 30); fattore moltiplicativo act/360; frequenza pagamenti: trimestrale;
spread: nessuno;
upfront: euro 93.100,00
(pagato al cliente); estinzione: anticipata in data 23.1.2003. In sostanza, quindi: - il cliente trimestralmente paga: - per il primo anno un Tasso Fisso del 3,15%; - a partire dal secondo anno paga un Tasso Fisso o Variabile in relazione ai valori del
Tasso USLibor3M, con componenti Digitali, come segue: § se assume Parte_3 valori inferiori ad una soglia (5,50% nel secondo anno e 6,50% a partire dal terzo) paga Tasso Fisso (4,95% nel secondo anno e 5,75% dal terzo); § diversamente paga il Tasso Variabile USLibor3M; - La Banca paga trimestralmente una parte (67%) del
Tasso Swap Euro a 30 anni, con il Minimo del 3,75%, ovvero: - se il 75% del Tasso
Swap Euro a 30 anni risulta minore del 3,75%, paga il 3,75%; - se il 75% del Tasso
Swap Euro a 30 anni risulta maggiore del 3,75%, paga il Tasso Swap;
- a favore della
Banca, rispetto all'OR, non viene riconosciuto alcuno Spread;
- il capitale
Nozionale di riferimento risulta fisso;
- in sede di sottoscrizione, viene riconosciuto al cliente un upfront di euro 93.100,00. Si tratta, pertanto, di un contratto di durata 5 anni e scadenze trimestrali, con cui il Cliente scambia il pagamento di Flussi, a Tasso
Fisso per il primo anno ed indicizzati a Tasso monetario americano a 3 mesi per gli anni successivi, con l'incasso di Flussi indicizzati al Tasso Swap Euro a 30 anni, con
18 Differenziali che risultano quindi favore del Cliente a mano a mano che la struttura a termine dei tassi americani si riduce relativamente rispetto a quella dei tassi europei.
Secondo la valutazione fatta dal C.T.U. si tratta “di contratto che prevede la sostituzione, di un Tasso Fisso per il primo anno e del Rischio di Tasso a lungo sul mercato europeo per gli anni successivi, con il Rischio di Tasso a breve sul mercato americano, e come tale non prevede specifiche espresse coperture per la eliminazione o la esplicita riduzione del rischio di tasso sul mercato europeo, ma introduce invece nuove componenti di Rischio”; vii) il contratto CONVERTIBLE SWAP n. 9220 del 18.6.2002 prevedeva i seguenti parametri di riferimento: data operazione: 18.6.2002; data iniziale: 20.6.2002; scadenza finale: 20.6.2007; capitale nozionale di riferimento: importo in euro
1.050.000 (fisso); scadenze periodiche di riferimento: trimestrali a partire dalla data iniziale. Obblighi delle parti: A) il cliente ( paga: per il primo anno: Parte_1 tasso fisso 3,00%; per il secondo anno: tasso variabile indicizzato su OR come segue: se OR < 5,00% 4,20%, altrimenti OR. Dal terzo anno tasso variabile indicizzato su OR come segue: se OR < 6,00%
5,50%, altrimenti OR;
fattore moltiplicativo Act/360; frequenza pagamenti: trimestrale;
B) la banca ( paga: tasso variabile OR;
fattore Controparte_2 moltiplicativo Act/360; frequenza pagamenti: trimestrale;
spread: nessuno;
upfront: nessuno;
estinzione: anticipata in data 23.1.2003. In sostanza, quindi: - il Cliente trimestralmente paga: - per il primo anno un Tasso Fisso del 3,00%; - a partire dal secondo anno paga un tasso fisso o variabile in relazione ai valori del tasso
OR, con componenti digitali, come segue: § se OR assume valori inferiori ad una soglia (5,00% nel secondo anno e 6,00% a partire dal terzo) paga tasso fisso (4,20% nel secondo anno e 5,50% dal terzo); § diversamente paga il tasso variabile OR;
- la banca paga trimestralmente l'OR; - a favore della banca rispetto all'OR non viene riconosciuto alcuno Spread;
- il capitale nozionale di riferimento risulta fisso;
- in sede di sottoscrizione, non viene riconosciuto al cliente alcun upfront. Trattasi pertanto di un contratto di durata 5 anni e scadenze trimestrali, con cui il cliente ottiene: - per il primo anno la copertura per valori dell'OR superiori al 3,00%, senza però poter usufruire della eventuale diminuzione al di sotto di tale valore (paga Tasso Fisso 3% ed ottiene la differenza solo in caso di valori superiori;
per il secondo anno, una copertura parziale, piuttosto limitata, rispetto a valori dell'OR maggiori del 4,20%, per valori compresi tra il 4,20% ed il 5,00% (paga il 4,20% fintanto che l'OR è al di sotto del
5,00%), ma si espone al rischio di non poter usufruire di eventuali riduzioni al di sotto
19 del 4,20%, ed inoltre non ha alcuna copertura per valori al di sopra del 5% (paga
OR); - dal terzo anno, una copertura parziale, piuttosto limitata, rispetto a valori dell'OR maggiori del 5,50%, per valori compresi tra il 5,50% ed il
6,00% (paga il 5,50% fintanto che l'OR è al di sotto del 6,00%), ma si espone al rischio di non poter usufruire di eventuali riduzioni al di sotto del 5,50%, ed inoltre non ha alcuna copertura per valori al di sopra del 6% (paga OR).
Secondo la valutazione fatta dal C.T.U. (v. Relazione, pag. 39) “Trattasi di contratto assimilabile ad uno SWAP di tipo Plain Vanilla per il primo anno, mentre per gli anni successivi assimilabile ad uno SWAP di tipo Plain Vanilla solo per valori rispettivamente inferiori alle soglie di riferimento, perché con l'inserimento di alcune componenti di tipo CAP digitale che eliminano ogni copertura per valori al di sopra delle soglie stesse. Il contratto prevede quindi alcune coperture ma piuttosto limitate, risultando esclusa ogni copertura per tutti i valori dell'OR maggiori delle soglie di riferimento”; viii) il contratto EXTRA SWAP n. 233927/28 del 23.1.2003 prevedeva i seguenti parametri di riferimento: data operazione: 23.1.2003; data iniziale: 27.1.2003; scadenza finale: 27.1.2009; capitale nozionale di riferimento: importo in euro
3.500.000 (fisso); scadenze periodiche di riferimento: trimestrali a partire dalla data iniziale. Obblighi delle parti: A) il cliente ( paga: primo anno: tasso Parte_1 variabile indicizzato sul'OR come segue: se OR <= 3,00%
OR, altrimenti 3,00%; secondo anno: tasso variabile indicizzato su
OR come segue: se OR < =4,00% OR + 0,50%, altrimenti 4,50%; dal terzo anno: tasso variabile indicizzato su OR come segue: se OR < =5,90% OR + 1,10%, altrimenti 7,00%; fattore moltiplicativo Act/360; frequenza pagamenti: trimestrale;
B) la banca ( CP_2
paga: tasso variabile OR;
fattore moltiplicativo Act/360; frequenza
[...] pagamenti trimestrale;
inoltre, il contratto prevede un importo finale come segue: importo finale: importo finale a scadenza tasso variabile indicizzato su IB e
CMS30Y come segue: 10 * (CMS30Y – IB – 1,30%) * 365/360 * N Se positivo paga la se negativo paga il Cliente;
spread: nessuno;
upfront: euro CP_5
225.500,00 (a favore del cliente); estinzione: anticipata in data 4.3.2003. In sostanza, quindi: - il Cliente trimestralmente paga l'OR, con un CAP fissato con Strike Cap per il primo anno pari al 3%, per il secondo anno pari al 4%, ma con l'aggiunta di uno Spread dello 0,50% (quindi, quando l'EURIBOPR3M supera il 4% paga 4,50%), e a partire dal terzo anno pari al 5,90%, con l'aggiunta di uno Spread del 1,10% (quindi, quando l'OR supera il 5,90 paga il 7%); - la Banca paga
20 trimestralmente l'OR; - a favore della banca, rispetto all'OR, non viene riconosciuto esplicitamente alcuno Spread fisso, ma vengono aggiunti Spread al valore del Tasso pagato a partire dal secondo anno;
- il capitale nozionale di riferimento risulta fisso;
- in sede di sottoscrizione viene riconosciuto al cliente un upfront di euro 225.500,00; - il contratto prevede inoltre un importo finale a scadenza indicizzato sulla differenza tra tasso CMS30Y ed IB, pari a 10 volte
(leverage) la differenza tra CMS30Y e l'IB, ridotta del 1,30% (quindi se risulta CMS30Y = IB il cliente paga comunque l'1,30%), applicata al valore nozionale per 365 diviso 360, che, se positivo viene pagato dalla banca al cliente, se negativo dal cliente alla banca. Si tratta, pertanto, di un contratto di durata 6 anni e scadenze trimestrali, che prevede opzioni di tipo CAP con cui il Cliente ottiene la copertura per valori dell'OR superiori ai valori soglia, fissata per il primo anno pari al 3%, per il secondo anno pari al 4%, ma con l'aggiunta di uno Spread dello 0,50% (quindi quando l'EURIBOPR3M supera il 4% il Cliente paga 4,50%), e a partire dal terzo anno pari al 5,90%, con l'aggiunta di uno Spread del 1,10% (quindi quando l'OR supera il 5,90 il Cliente paga il 7%). Con però la ulteriore aggiunta di una componente a scadenza che rappresenta un ulteriore investimento la cui redditività dipende dalla differenza tra il tasso CMS30Y e il tasso IB,
e come tale introduce quindi una nuova elevata componente di Rischio, legata alla differenza tra la variazione delle curve dei Tassi Swap a medio-lungo e quella dei
Tassi IB a breve, visto che in sostanza il Cliente ottiene un Flusso Positivo se la struttura dei Tassi Swap a medio-lungo subisce una variazione positiva maggiore (o negativa minore) del 1,30% rispetto a quella dei Tassi IB a breve. Sulla base della valutazione fatta dal C.T.U. (v. Relazione, pag. 42) “Trattasi quindi di contratto assimilabile ad un CAP per il primo anno, e CAP con Spread per gli anni successivi, con la aggiunta di un investimento rischioso a Scadenza il cui risultato è legato alla differenza tra la variazione delle curve dei Tassi a medio-lungo
e quella dei Tassi a breve. Il contratto prevede quindi delle valide coperture lungo la durata, anche se con degli Spread a favore della a partire dal secondo anno, CP_5 ma introduce a anche una forte componente di Rischio legata alla differenza CP_10 tra la variazione delle curve dei Tassi Swap a e quella dei Tassi CP_11
IB a breve, che, a seconda della fase di mercato, potrebbe aumentare, ma anche completamente annullare la efficacia di tali coperture”; ix) il contratto EXTRA 2 SWAP n. 251135/251136 del 4.3.2003 prevedeva i seguenti parametri di riferimento: data operazione: .4.3.2003; data iniziale:
6.3.2003; scadenza finale: 6.3.2009; capitale nozionale di riferimento: importo in
21 eur 3.500.000 (fisso); scadenze periodiche di riferimento: trimestrali a partire dalla data iniziale. Obblighi delle parti: A) il cliente ( paga: per il primo Parte_1 anno: tasso variabile indicizzato sull'OR come segue: se OR <=
3,00% OR, altrimenti 3,00%; per il secondo anno: tasso variabile indicizzato sull'OR come segue: se OR < = 4,50% OR altrimenti
4,50%; dal terzo anno, tasso variabile indicizzato su OR come segue: se
OR < =5,90% OR + 1,10%, altrimenti 7,00%; fattore moltiplicativo Act/360; frequenza pagamenti: trimestrale;
la banca ( Controparte_2 paga: TASSO Variabile OR;
fattore moltiplicativo: Act/360; frequenza pagamenti: trimestrale. Inoltre, il Contratto prevede un importo finale come segue: importo finale: importo finale a scadenza tasso variabile indicizzato su IB e
CMS30Y come segue: 10 * (CMS30Y – CMS2Y – 1,175%) * 365/360 * N Se positivo paga la Banca, se negativo paga il Cliente;
spread: nessuno;
upfront: euro
238.000,00 (a favore del cliente); estinzione: anticipata in data 11.6.2003. In sostanza quindi: - il Cliente trimestralmente paga l'OR, con un CAP fissato con Strike Cap per il primo anno pari al 3%, per il secondo anno pari al 4,50, e a partire dal terzo anno pari al 5,90%, con l'aggiunta di uno Spread del 1,10% (quindi quando l'OR supera il 5,90 paga il 7%); - la banca paga trimestralmente l'OR; - a favore della banca, rispetto all'OR, non viene riconosciuto esplicitamente alcuno spread fisso, ma viene aggiunto uno spread al valore del tasso pagato a partire dal terzo anno;
- il capitale nozionale di riferimento risulta fisso;
- in sede di sottoscrizione, viene riconosciuto al cliente un upfront di euro 238.000,00; - il contratto prevede inoltre un importo finale a scadenza indicizzato sulla differenza tra tasso CMS30Y ed CMS2Y, pari a 10 volte (leverage) la differenza tra CMS30Y e
CMS2Y, ridotta del 1,175% (quindi se risulta CMS30Y = CMS2Y il Cliente paga comunque l'1,175%), applicata al valore nozionale per 365 diviso 360, che, se positivo viene pagato dalla banca al cliente, se negativo dal cliente alla banca. Si tratta di un contratto di durata 6 anni e scadenze trimestrali, che prevede opzioni di tipo CAP con cui il cliente ottiene la copertura per valori dell'OR superiori ai valori soglia, fissata per il primo anno pari al 3%, per il secondo anno pari al 4,50%,
e a partire dal terzo anno pari al 5,90%, con l'aggiunta di uno spread del 1,10%, quindi quando l'OR supera. Con l'ulteriore aggiunta di una componente a scadenza che rappresenta un ulteriore investimento la cui redditività dipende dalla differenza tra il tasso CMS30Y e il tasso CMS2Y, e come tale introduce quindi una nuova elevata componente di rischio, legata alla differenza tra la variazione delle curve dei tassi swap a medio-lungo e quella dei tassi swap a breve, visto che in
22 sostanza il cliente ottiene un flusso positivo se la struttura dei tassi swap a medio- lungo subisce una variazione positiva maggiore (o negativa minore) del 1,30% rispetto a quella dei tassi swap a breve. Sulla base della valutazione fatta dal C.T.U.
(v. Relazione, pag. 44) “Trattasi quindi di contratto assimilabile ad un CAP per i primi due anni, e CAP con Spread per gli anni successivi, con la aggiunta di un investimento rischioso a Scadenza il cui risultato è legato alla differenza tra la variazione delle curve dei Tassi Swap a medio-lungo e quella dei Tassi Swap a breve. Il contratto prevede quindi delle valide coperture lungo la durata, anche se con degli Spread a favore della a partire dal terzo anno, ma introduce a anche una forte CP_5 CP_10 componente di Rischio legata alla differenza tra la variazione delle curve dei Tassi
Swap a e quella dei Tassi Swap a breve, che, a seconda della fase di CP_11 mercato, potrebbe aumentare, ma anche completamente annullare la efficacia di tali coperture”;
x) il contratto SUNRISE SWAP n. 287555/556 dell'11.6.2003 prevedeva i seguenti parametri di riferimento: data operazione: 11.6.2003; data iniziale: 13.6.2003; scadenza finale: 13.6.2008; capitale nozionale di riferimento: importo in euro
3.500.000 (fisso); scadenze periodiche di riferimento: trimestrali a partire dalla data iniziale. Obblighi delle parti: il cliente ( paga: per tutta la durata Parte_1 tasso variabile indicizzato su OR CMS30Y e S1 come segue: se
OR <= 4,15% OR + 3,65% - K se 4,15% < OR < =
6,00% 7,80% - K se OR > 6,00% 4,80% - K dove K = 5 * ( CMS30Y –
S1 – 0,225% ); fattore moltiplicativo Act/360; frequenza pagamenti: trimestrale;
la banca ( paga: tasso variabile: OR;
fattore Controparte_2 moltiplicativo Act/360; frequenza pagamenti: trimestrale;
spread: nessuno;
upfront: euro 187.600,00 (a favore del cliente); estinzione: anticipata in data 29.4.2004. In sostanza, quindi: - il Cliente trimestralmente: - se l'OR assume valori minori del 4,15%, paga l'OR + 3,65% meno una componente indicizzata sulla differenza tra Tasso CMS30Y e Tasso S1, pari a 5 volte (leverage) la differenza tra CMS30Y e S1, ridotta dello 0,225% (quindi, se risulta CMS30Y = S1 il
Cliente paga comunque lo 0,225%, in più oltre all'OR ed al 3,65%); - se l'OR assume valori compresi tra il 4,15% ed il 6,00%, paga il 7,80% meno la stessa componente indicizzata sulla differenza tra Tasso CMS30Y e Tasso S1
(quindi se risulta CMS30Y = S1 il Cliente paga comunque lo 0,225%, in più oltre al 7,80%); - se l'OR assume valori maggiori del 6,00%, paga il 4,80% meno la stessa componente indicizzata sulla differenza tra Tasso CMS30Y e Tasso S1
(quindi se risulta CMS30Y = S1 il Cliente paga comunque lo 0,225%, in più oltre
23 al 4,80%); - la Banca paga trimestralmente l'OR; - il capitale nozionale di riferimento risulta fisso;
in sede di sottoscrizione, viene riconosciuto al cliente un upfront di euro 187.600,00. In sintesi: trattasi di un contratto di durata 5 anni e scadenze trimestrali, con cui il Cliente ottiene di pagare, in relazione ai valori assunti dal Tasso OR, un Tasso composto di volta in volta da due componenti: - una prima parte Variabile (indicizzata OR)/Fissa che, per valori del OR inferiori al 4,15%, è uguale all'OR + uno Spread del 3,65%, altrimenti è costituita da un Tasso Fisso (= 7,80% fintanto che l'OR è maggiore del
4,15% ma minore del 6,00%, altrimenti = 4,80%); - una seconda parte Variabile
(indicizzata CMS30Y e S1), pari a 5 volte (leverage) la differenza tra CMS30Y e
S1, ridotta dello 0,225% (quindi se risulta CMS30Y = S1 il Cliente paga comunque lo 0,225%, in più oltre alla prima parte). In particolare, con riferimento alla prima componente: - quando l'OR assume valori inferiori al 4,15%, il
Cliente ottiene un onere aggiuntivo del 3,65%; - quando l'OR assume valori compresi tra 4,15% e 6%, il Cliente ottiene un onere aggiuntivo pari al 7,00% -
l'OR (paga il 7% ed ottiene l'OR); - quando l'OR assume valori maggiori del 6%, il Cliente ottiene un rendimento netto pari a OR –
4,80% (ottiene l'OR e paga il 4,80%). Con riferimento alla seconda componente invece il Cliente ottiene un minore onere (rendimento positivo) se la struttura dei Tassi Swap a medio-lungo (30 anni) subisce una variazione positiva maggiore (o negativa minore) dello 0,225% rispetto a quella dei Tassi Swap a medio- breve (10 anni). Diversamente, in caso di andamento contrario dei tassi Swap Euro,
a 30 e 10 anni, ottiene un maggior onere crescente, che vale 0,225% quando CMS30Y
- S1 ed aumenta all'aumentare della differenza tra i Tassi. Il Cliente non ottiene, quindi, alcuna precisa copertura, mentre sta investendo contestualmente sull'andamento del OR (rispetto al quale può ottenere rendimenti netti positivi quando l'OR assume valori maggiori del 6%, altrimenti ottiene maggiori oneri) e sulla differenza tra il Tasso CMS30Y e il Tasso S1 (rispetto alla quale ottiene minori oneri, o rendimenti positivi, se la struttura dei Tassi Swap a
30 anni subisce una variazione positiva maggiore (o negativa minore) dello 0,225% rispetto a quella dei Tassi Swap a 10 anni). Sulla base della valutazione fatta dal
C.T.U. (v. relazione, pag. 46/47) “Trattasi quindi di un contratto che non prevede espressamente alcuna copertura, e risulta assimilabile ad un investimento rischioso con due forti componenti di rischio, una legata all'andamento dell'OR e
l'altra alla differenza tra la variazione delle curve dei Tassi Swap a 30 anni e quella
24 dei Tassi Swap a 10 anni, le quali, a seconda della fase di mercato, potrebbero reciprocamente limitare ovvero amplificare ciascuna gli effetti dell'altra”; xi) il contratto INFLAZIONE SWAP n. 368513 del 29.4.2004 prevedeva i seguenti parametri di riferimento: data operazione: 29.4.2004; data iniziale: 3.5.2004; scadenza finale: 3.5.2014; capitale nozionale di riferimento: importo in euro
3.500.000 (fisso); scadenze periodiche di riferimento: annuali a partire dalla data iniziale. Obblighi delle parti: il cliente ( paga: per i primi due anni Parte_1 un tasso variabile/fisso indicizzato su IB come segue: se IB <
1,75% IB;
se 1,75% < IB < = 3,00% 1,75%; se IB >=
3,00% IB + 0,40%; per il terzo e il quarto anno tasso variabile/fisso indicizzato su IB come segue: se IB < 2,00% IB;
se
2,00% < IB < = 3,75% 2,50%; se IB >= 3,75% IB +
0,40%; dal quinto anno tasso variabile/fisso indicizzato su IB come segue: se IB < 2,65% IB;
se 2,65% < IB < = 5,00% 3,70%; se IB >= 5,00% 5,50%; fattore moltiplicativo Act/360; la banca ( CP_2
paga: tasso variabile max [ cpi(t) / cpi(t-1) – 1 ; 0 ] dove cpi = indice dei
[...] prezzi al consumo area euro con fixing cpi = 3 e 15 del mese di febbraio;
fattore moltiplicativo Act/360 spread: nessuno;
upfront: euro 370.000,00 (a favore del cliente); estinzione: anticipata in data 17.12.2004. In sostanza, quindi: - il cliente annualmente: - se l'IB assume valori minori del valore 1,75% nei primi due anni, 2,00% nel terzo e quarto, 2,65% dal quinto, paga l'IB; - se l'IB assume valori compresi tra 1,75% e 3% nei primi due anni, tra 2% e
3,75% nel terzo e quarto, e tra 2,65% e 5% a partire dal quinto, paga un Tasso Fisso pari al 1,75% per i primi due anni, al 2,50% nel terzo e quarto, e 3,70% a partire dal quinto;
- se l'IB assume valori maggiori del 3% i primi due anni, del
3,75% nel terzo e quarto, e del 5% a partire dal quinto, paga l'IB + uno spread dello 0,40% nei primi 4 anni, poi a partire dal quinto anno il tasso fisso del
5,50%; la banca paga annualmente il tasso di inflazione su base annuale, solo se positivo, altrimenti non paga nulla;
il capitale nozionale di riferimento risulta fisso;
in sede di sottoscrizione, viene riconosciuto al cliente un upfront di euro 370.000,00. In sintesi, si tratta di un contratto di durata 10 anni e scadenze annuali, con cui il cliente ottiene: - di pagare un tasso fisso, ovvero ottiene una copertura di tipo Plain Vanilla, solo se l'IB assume valori all'interno di un intervallo ben preciso, con valori variabili nel tempo (scalettato: tra 1,75% e 3% nei primi due anni, tra 2% e 3,75% nel terzo e quarto e tra 2,65% e 5% a partire dal quinto anno); - di pagare l'IB (= nessuna copertura) per valori dell'IB minori di tali
25 intervalli;
- di pagare l'IB + lo spread dello 0,40% nei primi 4 anni (= nessuna copertura + aumento onerosità = spread), ovvero il tasso fisso del 5,50% a partire dal quinto anno, per valori dell'IB maggiori di tali intervalli;
- di incassare annualmente il Tasso di Inflazione. Il cliente ottiene quindi delle precise limitazioni ai propri pagamenti in relazione all'andamento del Tasso IB, con un limite massimo solo a partire dal quinto anno, per ottenere in cambio il rimborso del tasso di Inflazione dell'area Euro. Sulla base della valutazione fatta dal C.T.U. (v.
Relazione, pag. 49) “In sostanza per il Cliente si tratta di un investimento aleatorio, il cui risultato Netto dipende dalla differenza tra l'andamento del tasso di Inflazione nell'area Euro e quello del Tasso IB, quindi con due forti componenti di rischio, rispetto alle quali un andamento favorevole per il Cliente corrisponde ad una situazione di elevato rialzo del Tasso di Inflazione e contestuale riduzione, o almeno appiattimento, della struttura del tasso IB”; xii) il contratto FORMULA INFLAZIONE SWAP del 17.12.2004 prevedeva i seguenti parametri di riferimento: data operazione: 17.12.2004; data iniziale: 3.5.2004; scadenza finale: 3.5.2014; capitale nozionale di riferimento: importo in euro:
3.000.000 (fisso); scadenze periodiche di riferimento: annuali a partire dalla data iniziale. Obblighi delle parti: il cliente ( paga: per i primi due anni Parte_1 tasso variabile/fisso indicizzato su euribor6m e sul tasso di inflazione come segue: se
IB < 1,80 % 4,20% - I;
se 1,80% < IB < = 3,20% 4,80% - I;
se IB >= 3,20% 2 * IB – I. Per il terzo e il quarto anno: tasso variabile/fisso indicizzato su IB e tasso di inflazione come segue: se
IB < 2,00% 4,50% - I;
se 2,00% < IB < = 3,30% 5,10% - I;
se
IB >= 3,30% 2 * IB – I. Dal quinto anno: tasso variabile/fisso indicizzato su IB e tasso di inflazione come segue: se IB < 2,00%
4,50% - I;
se 2,00% < IB < = 3,00% 5,80% - I;
se 3,00% < IB
< = 4,20% 7,80% - I;
se IB >= 4,20% 9,60% - I, dove I = [ CPI(t) /
CPI(t-1) – 1] * 360/Act; fattore moltiplicativo Act/360; la banca ( Controparte_2 paga: tasso variabile IB;
fattore moltiplicativo Act/360; spread: nessuno;
upfront: euro 301.000,00 (a favore del cliente); estinzione: anticipata in data

4.11.2005. In sostanza, quindi: A) il Cliente annualmente: - se l'IB assume valori minori del valore 1,80% nei primi due anni e del 2,00% nei successivi, paga il tasso fisso 4,20% meno il tasso di inflazione nei primi due anni, ed il tasso fisso
4,50% meno il tasso di inflazione nei successivi;
- se l'IB assume valori compresi tra 1,80% e 3,20% nei primi due anni, tra 2% e 3,30% nel terzo e quarto,
e tra 2,00% e 3,00% a partire dal quinto, paga il tasso fisso del 4,80% meno il tasso
26 di inflazione per i primi due anni, il tasso fisso del 5,10% meno il tasso di inflazione nel terzo e quarto, ed il tasso fisso del 5,80% meno il tasso di inflazione a partire dal quinto;
- se l'IB assume valori maggiori del 3,20% i primi due anni e del
3,30% nel terzo e quarto, paga 2 volte l'IB meno il tasso di inflazione;
- se, a partire dal quinto anno, l'IB assume valori compresi tra 3,00% e
4,20%, ovvero maggiori del 4,20%, paga rispettivamente il tasso fisso del 7,80% e del 9,60% meno il tasso di inflazione. B) La paga annualmente il Tasso CP_5
IB. Il capitale nozionale di riferimento risulta fisso. In sede di sottoscrizione viene riconosciuto al cliente un upfront di euro 301.000,00. In sintesi, si tratta pertanto di un contratto di durata 10 anni e scadenze annuali, con cui il cliente ottiene: - nella maggior parte dei casi, di pagare un tasso fisso meno il tasso di inflazione, in cambio del tasso IB, ma con tassi fissi molto molto elevati rispetto ai corrispondenti valori dell'IB (4,20% se IB < 1,80%, o del 4,80% se IB < 3,20% nei primi due anni, o del 4,50% se IB
< 2,00%, o del 5,10% se IB < 3,30% nel terzo e quarto anno, o del 4,50% se IB < 2% o del 5,80% se IB < 3% o 7,80% se IB <
4,20% o 9,60% se IB < 4,20% dopo il quinto anno); - in due casi, ovvero se l'IB >= 3,20% nei primi due anni e se IB >= 3,30% nel terzo e quarto, di pagare addirittura 2 volte l'euribor6m meno il tasso di inflazione, sempre in cambio del Tasso IB. Il Cliente ottiene quindi di legare i propri pagamenti all'andamento del tasso IB e del tasso di inflazione, ottenendo nella maggior parte dei casi di pagare tassi fissi meno il tasso di inflazione, ma nei primi 4 anni resta comunque privo di copertura e completamente esposto in caso di aumento dell'IB oltre i valori del 3,20% per i primi due anni e del 3,30% per il terzo e quarto, in corrispondenza dei quali è addirittura esposto al pagamento del doppio dell'IB meno il tasso di inflazione. A partire dal quinto anno invece, all'aumentare dell'IB il cliente paga sempre un tasso fisso meno il tasso di inflazione, ma il tasso fisso da pagare aumenta di volta in volta al punto che nella sostanza non risultano coperture effettive nei confronti dell'IB, risulta solo un sostanziale investimento aleatorio sull'andamento del tasso di Inflazione, nel senso che effetti positivi per il cliente potrebbero aversi solo in caso di forte incremento del tasso di inflazione ed in presenza di decremento, o almeno appiattimento, della curva dell'IB. In sostanza per il cliente si tratta di un investimento aleatorio, il cui risultato netto dipende dalla differenza tra l'andamento del tasso di inflazione nell'area euro e quello del tasso IB, quindi con due forti componenti di rischio, rispetto alle quali un andamento favorevole per il cliente
27 corrisponde ad una situazione di elevato rialzo del tasso di inflazione e contestuale riduzione, o almeno appiattimento, della struttura del tasso IB. Sulla base della valutazione fatta dal C.T.U. (v. Relazione, pag. 51): “Trattasi quindi di un contratto che non prevede alcuna concreta copertura, e risulta assimilabile ad un investimento rischioso con due forti componenti di rischio, una legata all'andamento dell'EURIBOR63M e l'altra a quello del Tasso di Inflazione annuale nell'area Euro”; xiii) il contratto FORMULA INFLAZIONE CMS del 4.11.2005 prevedeva i seguenti parametri di riferimento: data operazione: 04/11/2005; data iniziale: 21/12/2004; scadenza finale: 21/12/2014; capitale nozionale di riferimento: importo in eur
3.000.000 (fisso); scadenze periodiche di riferimento: annuali a partire dalla data iniziale. Obblighi delle parti: A) il cliente ( paga: per il primo anno, Parte_1 un tasso variabile/fisso indicizzato su IB e sul tasso di inflazione come segue: se IB < 1,80 % 4,20% - I;
se 1,80% < IB < = 3,20%
4,80% - I;
se IB >= 3,20% 2 * IB – I;
per il secondo e il terzo anno: un tasso variabile/fisso indicizzato su IB e tasso di inflazione come segue: se IB < 2,00% 4,50% - I;
se 2,00% < IB < = 3,30%
5,10% - I;
se IB >= 3,30% 2 * IB – I;
dal quarto anno: un
TASSO VARIABILE/FISSO Indicizzato su IB e Tasso di Inflazione come segue: se IB < 2,00% 4,50% - I;
se 2,00% < IB < = 3,00%
5,80% - I;
se 3,00% < IB < = 4,20% 7,80% - I;
se IB >= 4,20%
9,60% - I, dove I = [ CPI(t)/ CPI(t-1) – 1 ] * 360/Act; fattore moltiplicativo: Act/360; la Banca ( paga: tasso variabile indicizzato su CMS30Y come segue: Controparte_2
Max [2,50% ; 70% * CMS30Y]; fattore moltiplicativo: Act/360; spread: nessuno;
upfront: euro 365.611,00 (a favore del cliente); estinzione: anticipata in data
20.12.2006. In sostanza, quindi: - il Cliente annualmente: - se l'IB assume valori minori del valore 1,80% nel primo anno e del 2,00% nei successivi, paga il tasso fisso 4,20% meno il tasso di inflazione nei primo anno, ed il tasso fisso 4,50% meno il tasso di inflazione nei successivi;
- se l'IB assume valori compresi tra 1,80% e 3,20% nel primo anno, tra 2% e 3,30% nel secondo e terzo, e tra 2,00%
e 3,00% a partire dal quarto, paga il tasso fisso del 4,80% meno il tasso di inflazione per il primo anno, il tasso fisso del 5,10% meno il tasso di inflazione nel secondo e terzo, ed il tasso fisso del 5,80% meno il tasso di inflazione a partire dal quarto;
- se l'IB assume valori maggiori del 3,20% il primo anno e del 3,30% nel secondo e terzo, paga 2 volte l'IB meno il tasso di inflazione;
- se, a partire dal quarto anno, l'IB assume valori compresi tra 3,00% e 4,20%, ovvero maggiori del 4,20%, paga rispettivamente il tasso fisso del 7,80% e del 9,60% meno
28 il tasso di inflazione;
la paga annualmente il maggior valore tra il tasso fisso CP_5 del 2,50% e la parte del 70% del tasso CMS30Y. Il capitale nozionale di riferimento risulta fisso. In sede di sottoscrizione viene riconosciuto al Cliente un UPFRONT di
Euro 365.611,00. In sintesi, si tratta pertanto di un contratto di durata 10 anni e scadenze annuali, con cui il cliente ottiene una posizione molto simile a quella del contratto precedente, ma spostata di un anno: - nella maggior parte dei casi, di pagare un tasso fisso meno il tasso di inflazione, in cambio del tasso IB, ma con tassi fissi molto molto elevati rispetto ai corrispondenti valori dell'IB
(4,20% se IB < 1,80%, o del 4,80% se IB < 3,20% nel primo anno, o del 4,50% se IB < 2,00%, o del 5,10% se IB < 3,30% nel secondo e terzo anno, o del 4,50% se IB < 2% o del 5,80% se
IB < 3% o 7,80% se IB < 4,20% o 9,60% se IB <
4,20% dopo il quarto anno); - in due casi, ovvero se l'IB >= 3,20% nel primo anno e se IB >= 3,30% nel secondo e terzo, di pagare addirittura 2 volte l'IB meno il tasso di inflazione, sempre in cambio del tasso
IB. Il Cliente ottiene quindi di legare i propri pagamenti all'andamento del tasso IB e del tasso di inflazione, ottenendo nella maggior parte dei casi di pagare tassi fissi meno il tasso di inflazione, ma nei primi 3 anni resta comunque privo di copertura e completamente esposto in caso di aumento dell'IB oltre i valori del 3,20% per il primo anno e del 3,30% per il secondo e terzo, in corrispondenza dei quali è addirittura esposto al pagamento del doppio dell'IB meno il tasso di inflazione. A partire dal quinto anno invece, all'aumentare dell'IB il cliente paga sempre un tasso fisso meno il tasso di inflazione, ma il tasso fisso da pagare aumenta di volta in volta al punto che nella sostanza non risultano coperture effettive nei confronti dell'IB, risulta solo un sostanziale investimento aleatorio, sull'andamento del tasso di inflazione, nel senso che effetti positivi per il cliente potrebbero aversi solo in caso di forte incremento del tasso CMS30Y e in presenza di decremento, o almeno appiattimento, della curva dell'IB. La situazione è inoltre maggiormente complicata dal fatto del la banca con questo Contratto non paga l'IB (come con il precedente), ma il 70% del Tasso Swap a 30 anni dell'area Euro, con il minimo del
2,50%, introducendo una ulteriore componente di Rischio, senza aggiungere elementi di copertura. In sostanza, per il cliente si tratta ancora di un investimento aleatorio, il cui risultato netto dipende non solo dalla differenza tra l'andamento del tasso di inflazione nell'area Euro e quello del Tasso IB, ma ora anche dall'andamento del Tasso CMS30Y (cui sono legati i flussi pagati dalla Banca), quindi
29 con tre forti componenti di rischio, rispetto alle quali un andamento favorevole per il
Cliente corrisponde ad una situazione di elevato rialzo del Tasso di Inflazione, contestuale riduzione, o almeno appiattimento, della struttura del tasso IB, nonché incremento della struttura del tasso CMS30Y. Sulla base della pertinente valutazione fatta dal C.T.U. (v. relazione, pag. 54) “Trattasi quindi di un contratto che non prevede alcuna concreta copertura, e risulta assimilabile ad un investimento rischioso con tre forti componenti di rischio, una legata all'andamento dell'EURIBOR63M, una a quello del Tasso di Inflazione annuale nell'area Euro, e la terza, connessa ai Flussi pagati dalla banca, legata all'andamento del TASSO
CMS30Y”; xiv) il contratto IRS VARIABILE PROTETTO del 20.12.2006, infine, prevedeva i seguenti parametri di riferimento: data operazione: 20.12.2006; data iniziale:
22.12.2006; scadenza finale: 22.12.2014; capitale nozionale di riferimento: importo in euro 3.000.000 (fisso); scadenze periodiche di riferimento: semestrali a partire dalla data iniziale. Obblighi delle parti: il cliente ( paga: per il primo Parte_1 anno: tasso variabile/fisso indicizzato su IB come segue: se IB <
4,50% IB + 3,00%, altrimenti 7,50%; dal secondo anno tasso variabile/fisso indicizzato sull'IB come segue: se IB < 5,00%
IB + 3,50%, altrimenti 8,50%; fattore moltiplicativo: Act/360. La banca
( paga: tasso variabile IB;
fattore moltiplicativo Act/360; Controparte_2 spread: nessuno;
upfront: euro 640.500,00 (a favore del cliente); estinzione: portato a scadenza: 22.12.2014. In sostanza, quindi: - il Cliente semestralmente: - per il primo anno paga l'IB + Spread del 3%, con il Max del 7,50%; - a partire dal secondo anno paga l'IB + Spread del 3,50%, con il Max dell'8,50%; la
Banca paga semestralmente l'IB; - il capitale nozionale di riferimento risulta fisso;
- in sede di sottoscrizione, viene riconosciuto al Cliente un upfront di euro 640.500,00. In sintesi, si tratta di un contratto di durata 8 anni e scadenze semestrali, con cui il cliente ottiene di pagare il tasso variabile IB, con: - nel primo anno un CAP a Strike CAP = 4,50% e Spread = 3,00%; - a partire dal secondo anno un CAP a Strike CAP = 5,00% e Spread = 3,50%. Il Cliente ottiene, quindi, di coprirsi rispetto ad incrementi dell'IB per valori superiori al 7,50% per il primo anno, ed al 8,50% a partire dal secondo anno, assumendo comunque, per valori inferiori dell'IB, l'onere di uno Spread del 3,00% per il primo anno e del 3,50% a partire dal secondo. Sulla base della pertinente valutazione fatta dal C.T.U. (v. Relazione, pag. 56) “Trattasi pertanto di un contratto che prevede la copertura rispetto a valori dell'IB superiori al 7,50% per il primo anno ed
30 al 8,50% a partire dal secondo anno, rispetto al quale la validità della copertura dovrà essere analizzata in funzione sia delle previsioni del mercato al momento della stipula circa l'andamento del Tasso sottostante, sia circa l'andamento e le caratteristiche del debito sottostante”.
12. Ciò premesso, sul piano teorico generale va considerato che l'interest rate swap
è un contratto derivato O.T.C. (over the counter, negoziato, cioè, al di fuori del mercato regolamentato), caratterizzato dall'avere un contenuto deciso dalle parti sulla base delle specifiche esigenze dell'interessato, caratteristica che lo rende non standardizzato, quindi, non destinato alla circolazione essendo privo del requisito della c.d. negoziabilità, tanto che l'intermediario si trova in una situazione di naturale conflitto di interessi poiché, assommando le qualità di offerente e consulente, è tendenzialmente controparte del proprio cliente.
Ora, è certamente vero che gli elementi essenziali di un derivato IRS sono la data di stipulazione, quella di inizio della decorrenza degli interessi, di scadenza e di pagamento, nonché il capitale di riferimento (c.d. nozionale) e i diversi tassi di interesse ad esso applicabili in quanto elementi che contribuiscono a connotare la causa del contratto, da ravvisarsi nella negoziazione e monetizzazione di un rischio finanziario che si traduce, secondo una logica probabilistica, nei differenziali calcolati sui flussi di denaro destinati a formarsi durante il lasso temporale concordato;
tuttavia, la connaturale aleatorietà dell'accordo tra intermediario ed investitore implica che tali elementi non bastino, dovendo essere verificato con particolare rigore anche il contenuto di altre informazioni che l'intermediario deve al cliente, quali il
Mark to Market (ossia il costo pari al valore effettivo del derivato ad una certa data al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all'operazione è disposto a subentrarvi) e tutti i parametri utili agli scenari probabilistici e al calcolo dei costi ed oneri connessi all'operazione.
Tali elementi rilevano sotto un duplice profilo, considerato che, da un lato sono essenziali alla individuazione della causa in concreto del contratto, e dall'altro costituiscono il contenuto di obblighi informativi rientranti in quello di “comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l'interesse dei clienti e per l'integrità dei mercati” e quello di “operare in modo che essi (i clienti) siano sempre adeguatamente informati” sanciti dall'art. 21, comma 1, lett. a) e b), del TUF.
13. Ora, i contratti IRS oggetto di causa recano l'indicazione della durata, delle date di pagamento, del capitale nozionale di riferimento, dei tassi di volta in volta applicati e le regole di computo degli interessi.
31 Tali indicazioni non sono però sufficienti ad esaurire il complesso delle informazioni utili all'investitore per comprendere e riscontrare l'effettiva bilateralità dell'alea, posto che, se pure il rischio sotteso alla stipulazione del derivato può essere distribuito in maniera asimmetrica tra le parti contraenti, è necessario che l'investitore sia a conoscenza di tutti gli elementi che caratterizzano il contratto.
Al riguardo, il consulente tecnico ha precisato, con indifferenziato riguardo a tutti i contratti di IRS oggetto di causa, “che non risulta invece espressamente indicato, né quale fosse il valore del MTM., né quale fosse il criterio di calcolo, e nemmeno la struttura a scadenza dei tassi sottostanti osservata al momento della stipula” (cfr.
Relazione di C.T.U., pag. 96 – 97).
Tale carenza originaria di elementi comunque necessari all'investitore per una complessiva misurabilità del rischio – non altrimenti emendabile ex post sulla base di dati parametrici non previsti, né direttamente, né per relationem, nei contratti di riferimento, ed incidente, sia sulla determinabilità dell'oggetto del contratto, che sulla causa del negozio, presupponente un accordo tra intermediario e investitore sulla misura dell'alea, da calcolarsi secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi – non assume rilievo soltanto come carenza informativa, ma incide sulla stessa validità del contratto, sub specie di nullità strutturale, come emerge dai principi affermati dalla nota sentenza n. 8770/2020 delle Sezioni Unite della S.C., che pur riferendosi al caso specifico della stipulazione di derivati da parte di enti pubblici, riconosce la validità, liceità e meritevolezza di tutela dei contratti derivati solo in presenza, fin dalla loro stipula, di una precisa misurabilità/determinazione dell'oggetto contrattuale, comprensiva, sia del criterio del Mark to Market, che degli scenari probabilistici e dei c.d. costi occulti.
Tale valutazione è stata anche di recente ribadita dalla S.C. con ordinanza sez. 1^,
n. 417 dell'8.1.2025, che sulla rilevanza e sulle conseguenze in punto di validità dello strumento finanziario di riferimento (IRS) derivanti dall'omessa indicazione nel contratto dell'MTM, degli scenari probabilistici e dei costi impliciti/occulti, si è così chiaramente espressa: “3. ― Il dibattito sugli swap si è addensato, nel tempo, intorno
a vari temi, ma quello di maggior rilievo è probabilmente legato ai cosiddetti costi impliciti del derivato (costi che integrano, in buona sintesi, il margine di remunerazione dell'intermediario) e alla conoscenza, da parte dell'investitore, dei predetti costi. Il presupposto è che gli swap, che hanno un contenuto non etero- regolamentato e che non sono standardizzati, siano normalmente caratterizzati da un disallineamento tra il prezzo teorico che lo strumento finanziario ha sul mercato e il prezzo di negoziazione del prodotto finanziario. Tale disallineamento trova ragione
32 nel fatto che l'intermediario che negozia per conto proprio è in grado di conoscere con maggior precisione le caratteristiche del prodotto (e quindi, essenzialmente, gli scenari probabilistici che sono associati ai flussi monetari che il contratto programma). Il rilievo dei costi impliciti ― espressione di conio giurisprudenziale
(anche se di «costi […] che gravano […] implicitamente sul cliente» parla anche la comunicazione 9019104 del 2 marzo 2009, su cui infra) ― non nasce però CP_7 dall'esigenza che lo swap, al momento della sua stipula, dia origine a prestazioni di contenuto equivalente, giacché, come è stato osservato in dottrina, non vi è necessità che vi sia proporzione (o addirittura piena corrispondenza) tra i flussi di pagamento: il rapporto di valore tra le prestazioni di un negozio patrimoniale oneroso è estraneo alla causa di quel negozio e la giurisprudenza di questa Corte ha avuto modo di precisare che nei contratti di scambio lo squilibrio economico originario delle prestazioni delle parti non può comportare la nullità del contratto per mancanza di causa, perché nel nostro ordinamento prevale il principio dell'autonomia negoziale, che opera anche con riferimento alla determinazione delle prestazioni corrispettive
(Cass. 4 novembre 2015, n. 22567; in tema di vendita si reputa, così, che solo
l'indicazione di un prezzo assolutamente privo di valore, meramente apparente e simbolico, possa determinare la nullità del contratto per difetto di uno dei suoi requisiti essenziali, mentre la pattuizione di un prezzo notevolmente inferiore al valore di mercato della cosa venduta, ma non del tutto privo di valore, ponga solo un problema concernente l'adeguatezza e la corrispettività delle prestazioni ed afferisca, quindi, all'interpretazione della volontà dei contraenti e all'eventuale configurabilità di una causa diversa del contratto: Cass. 19 aprile 2013, n. 9640). L'importanza dei costi impliciti nasce, piuttosto, dal fatto che l'occultamento del reale valore dello strumento finanziario è stato alternativamente considerato, nelle diverse prospettive ricostruttive che hanno trovato espressione in dottrina e in giurisprudenza, ora come un risultato non coerente con la causa del contratto, ora, come una condizione che rende indeterminabile l'oggetto di questo, ora come un inadempimento dell'intermediario agli obblighi informativi nei confronti dell'investitore: sicché la presenza dei detti costi potrebbe alternativamente rilevare sul piano genetico, determinando la nullità del contratto, oppure sulla dinamica attuativa del rapporto obbligatorio, traducendosi nella mancata osservanza, da parte dell'intermediario, dell'obbligo, posto dall'art. 23, lett. a), t.u.f., di «comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza per servire al meglio l'interesse del cliente»: con conseguente applicazione dell'apparato rimediale operante per il caso di inadempimento. E' da osservare, al riguardo, che la , con la richiamata CP_7
33 comunicazione n. 9019104 del 2 marzo 2009, ha preso posizione riguardo ai detti costi impliciti. Nel definire i doveri di correttezza e trasparenza in sede di distribuzione di prodotti finanziari illiquidi, ha espressamente raccomandato agli intermediari «di effettuare la scomposizione (c.d. unbundling) delle diverse componenti che concorrono al complessivo esborso finanziario sostenuto dal cliente per l'assunzione della posizione nel prodotto illiquido, distinguendo fair value (con separata indicazione per l'eventuale componente derivativa) e costi ― anche a manifestazione differita ― che gravano, implicitamente o esplicitamente, sul cliente», chiarendo che
a quest'ultimo deve essere «fornita indicazione del valore di smobilizzo dell'investimento nell'istante immediatamente successivo alla transazione, ipotizzando una situazione di invarianza delle condizioni di mercato». 4. ― Una risposta, quanto al rimedio approntato dall'ordinamento a fronte del deficit informativo relativo ai costi impliciti e, più in generale, quanto ai contorni dell'alea che si correla ai flussi di pagamento propri dello swap, è stata in tempi relativamente recenti fornita, come è noto, dalle Sezioni Unite di questa Corte. Queste hanno precisato che, in tema di interest rate swap, occorre accertare, ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi: accordo che investe il Mark to Market, ossia il costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all'operazione è disposto a subentrarvi, ma che deve estendersi agli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall'intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo (così Cass. Sez. U. 12 maggio 2020, n. 8770). Si ricava dalla lettura del testo completo della sentenza che il richiamato principio non è affatto circoscritto all'area dei contratti derivati conclusi dagli intermediari con le pubbliche amministrazioni: in tal senso deve smentirsi l'opinione espressa, sul punto, dalla ricorrente. Sarebbe del resto priva di fondamento giustificativo, sul piano razionale, una soluzione che imponesse l'inserimento di dati informativi del rischio associato all'operazione finanziaria nei soli contratti negoziati con enti pubblici: come se altri investitori non qualificati non avessero la necessità di negoziare il prodotto finanziario attraverso un contratto recante le indicazioni di cui qui si discorre. 5. ― E' solo il caso di aggiungere che, come è stato rilevato in altra occasione da questa Corte, la nullità che viene qui in discorso non è quella, virtuale (art. 1418, comma 1, c.c.), di cui si sono occupate
34 in passato due ben note pronunce delle Sezioni Unite (Cass. Sez. U. 19 dicembre
2007, nn. 26724 e 26725) per escludere che essa abbia a prospettarsi in caso di inosservanza degli obblighi informativi da parte dell'intermediario; la nullità in esame
è, invece, una nullità strutturale (art. 1418, comma 2, c.c.) inerente ad elementi essenziali del contratto (Cass. 10 agosto 2022, n. 24654, in motivazione, § 5). Per la pronuncia delle Sezioni Unite del 2020 la nullità del contratto mancante delle richiamate indicazioni è una nullità per indeterminabilità dell'oggetto. Le Sezioni Unite non escludono, tuttavia, che quella carenza ridondi anche sul piano della causa del contratto (cfr., segnatamente, oltre al § 9.3, il § 9.7 della sentenza, ove si esprime consenso nei confronti della pronuncia impugnata, la quale aveva precisato che il valore del derivato al momento della stipula costituiva elemento essenziale del contratto e integrativo della sua causa tipica: un'alea razionale, e quindi misurabile, da esplicitare necessariamente ed indipendentemente dalla sua finalità di copertura
― hedging ―, o speculativa). E nella giurisprudenza successiva si è rilevato come, indipendentemente dalla finalità di copertura o speculativa del contratto di swap, la preventiva conoscibilità, ai fini della formazione dell'accordo in ordine alla misura dell'alea, degli elementi e dei criteri utilizzati per la determinazione del Mark to Market rilevi proprio sul piano causale (Cass. 7 novembre 2022, n. 32705). 6. ― Ora, secondo quanto accertato dalla Corte di appello, il contratto per cui è lite non recava menzione del degli scenari probabilistici, dei costi effettivi e della CP_12 natura non par del contratto (quindi, è da intendere, dei costi impliciti del derivato): di talché, in conformità del richiamato arresto delle Sezioni Unite esso è stato ritenuto nullo”.
In definitiva, la mancata indicazione del Mark to Market, degli scenari probabilistici, con comprensibile e chiara specificazione dei rischi e dei costi effettivi e della natura non par dei contratti, non rileva ai soli fini informativi, ma involge elementi essenziali di ciascun contratto tali da inficiarli di nullità, come segnalato e chiesto dalla società attrice già in primo grado. era dunque tenuta a specificare l'MTM, nonché la natura non par del CP_2 rapporto e a rendere noto all'investitore lo squilibrio iniziale da cui derivava l'ammontare della commissione implicita per la conseguente comprensione dei possibili scenari del rapporto. Né può dirsi che i contratti derivati di cui è causa erano stati comunque tutti effettivamente voluti da che avrebbe potuto Parte_1 astenersi dallo stipularli, ovvero dallo stipularne un altro dopo aver risolto consensualmente il precedente, posto che la stessa aveva interesse a una valida protezione dal rischio d'innalzamento dei tassi, interesse che non veniva certo
35 perseguito da un contratto con funzione di copertura parziale o con la prospettiva di pagamenti maggiori di quanto poteva essere l'incasso, di talché tali condizioni dovevano esserle quantomeno evidenziate dalla banca.
Ne consegue, per le esposte ragioni – oltre alla violazione dell'art. 21 TUF, atteso che la banca ha l'obbligo di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza nell'interesse dei clienti e dell'integrità del mercato offrendo tutte le informazioni necessarie in base alle specifiche circostanze del caso – la nullità, ex art. 1418 c.c., di tutti e ciascuno dei contratti di IRS dedotti in causa, sopra esaminati.
14. ha chiesto, oltre all'accertamento della nullità dei contestati Parte_1 contratti di IRS, anche la – in tesi conseguente – condanna di alla CP_2 restituzione dell'importo complessivo dei flussi finanziari scambiati in esecuzione dei contratti derivati di cui si tratta e addebitati sul c/c societario n. 4562562.
La domanda di restituzione degli importi differenziali addebitati dalla banca sul predetto conto corrente in esecuzione dei contratti derivati in questione, quantificati dal C.T.U. in complessivi euro – 854.567,48 a debito di e a favore Parte_1 di (somma comprendente l'ultimo differenziale addebitato in data Controparte_2
16.12.2014 in relazione all'ultimo contratto derivato portato a scadenza, l'unico, come si è detto, non estinto anticipatamente), non può essere accolta.
Va in primo luogo rilevato che non ha appellato la sentenza di rigetto della Parte_1 domanda di rideterminazione del saldo del predetto conto corrente (domande articolate sub b) ed f) delle conclusioni di primo grado).
Ne consegue che, pur non essendosi formato il giudicato sull'esistenza o meno di un debito o di un credito della società attrice relativamente ai differenziali addebitati sul conto, non vi è alcuna domanda di rideterminazione del saldo che possa essere esaminata, con la conseguenza che, non potendo in questa sede accertarsi se il c/c di riferimento (n. 4562562), anche una volta riconosciuti come non dovuti CP_2 gli addebiti operati dalla banca in corrispondenza dei predetti flussi differenziali, ed accertatane la misura (quella sopra indicata di – euro 854.567,48), sia a debito o a credito della correntista, non è neppure possibile pronunciarsi sulla domanda restitutoria.
In altri termini, se l'attrice riteneva che le fossero state addebitate sul conto corrente delle poste non dovute (e più precisamente, per quanto qui ancora interessa, i flussi negativi prodotti dai contratti derivati di cui è causa), avrebbe dovuto previamente chiedere al giudice la rideterminazione del saldo del conto corrente di appoggio, eliminando i flussi prodotti dai derivati, ma non anche (direttamente) la condanna della banca alla restituzione delle somme contestate, perché non si tratta, appunto,
36 di pagamenti, ma di voci di debito/credito che sono state contabilizzate sul conto corrente e che concorrono a determinarne il saldo.
Va inoltre sottolineato in senso ostativo alla adozione di una pronuncia di condanna della al pagamento del predetto importo differenziale: CP_5
a) che il rapporto di conto corrente era ancora aperto alla data di proposizione della domanda;

b) che non vi è alcuna chiara evidenza di quali siano stati gli eventuali “pagamenti” effettuati dalla correntista, tenuto conto che, diversamente da quanto dalla stessa allegato, anche in questa sede, dagli estratti conto scalari risulta che il conto era stabilmente affidato, il che, da un lato impedisce di ritenere che la prescrizione del diritto di ripetizione del credito decorra dai singoli versamenti, anziché dalla chiusura del conto, e dall'altro – e per contro – che ogni e ciascun versamento effettuato sul conto corrisponda a una rimessa solutoria anziché meramente ripristinatoria.
In definitiva, l'unica pronuncia che è possibile adottare al riguardo quale conseguenza della ritenuta nullità dei contratti di IRS oggetto di causa, è quella di accertamento della illegittimità dell'addebito dei differenziali negativi addebitati sul conto di riferimento per complessivi euro – 854.567,48 a debito di e a favore Parte_1 di (somma comprendente l'ultimo differenziale addebitato in data Controparte_2
16.12.2014), sulla base della quale (statuizione) spetterà poi alla banca effettuare la rideterminazione del saldo. Si tratta, invero, di domanda che, per quanto non autonomamente formulata, deve ritenersi logicamente ricompresa in quella di condanna alla restituzione della predetta somma, non accoglibile per le ragioni esposte.
III
Le spese di lite.
Considerato l'esito complessivo del giudizio (solo parzialmente favorevole alla società attrice: le domande di cui ai punti da a) a g) delle conclusioni precisate avanti al
Tribunale sono state infatti respinte dal primo giudice e sulle stesse si è formato il giudicato per difetto di impugnazione;
quella di cui al punto g) delle medesime conclusioni viene accolta in questa sede d'appello nei limiti e termini di cui in motivazione, mentre quella di cui al punto h) resta assorbita) e la conseguente necessità di una valutazione unitaria, le spese di lite vanno compensate nella misura della metà, ponendosi a carico della convenuta-appellata, in ragione Controparte_2 della sua prevalente soccombenza, la restante metà, liquidata in dispositivo con riferimento al D.M. n. 55/2014 e succ. mod. e int. [parametro normativo di riferimento da utilizzare per tutte le liquidazioni successive alla sua entrata in vigore, così come previsto
37 dall'art. 28], tenendo a mente un valore prossimo a quello medio nell'ambito dello scaglione di riferimento dichiarato (da € 520.001 a € 1.000.000) per ciascuna delle fasi in cui si sono in concreto sviluppati i giudizi di primo e di secondo grado.
Considerate le ragioni di accoglimento del gravame e la strumentalità dell'accertamento tecnico a tal fine svolto, le spese della C.T.U. disposta in questo grado, e già separatamente liquidate, vanno poste in via definitiva interamente a carico della appellata Controparte_2


P.Q.M.

la Corte, definitivamente pronunciando sulla causa di II° grado n. 414/2021 R.G., in parziale accoglimento dell'appello proposto da nei confronti di Parte_1
e in parziale riforma della impugnata sentenza n. 54/2021 del Controparte_2
Tribunale di Verona, che per il resto conferma, disattesa, e/o comunque assorbita, ogni contraria domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:
a) accerta e dichiara, per le ragioni di cui in motivazione, la nullità dei contratti derivati di cui è causa (IRS 166/99 – 1; IRS 166/99 - 2: IRS 1673/00 – 1; Vega
Depo Swap;
Zeta Floater Swap;
Atlantic CMS Swap;
Convertible Swap;
Extra
Swap; Extra 2 Swap;
Sunrise Swap;
Inflazione Swap;
Formula Inflazione Swap;

Formula Inflazione CMS;
IRS Variabile Protetto, di cui al punto 11 della parte motiva) e, per l'effetto, l'illegittimità degli addebiti dei corrispondenti flussi differenziali negativi addebitati sul conto corrente di riferimento (n. 4562562) per complessivi euro – 854.567,48;
b) compensa per la metà le spese di lite del primo e del secondo grado e condanna la convenuta appellata, a rimborsare all'attrice appellante, Controparte_2
la restante metà, che liquida, in misura già così dimidiata: Parte_1 quanto al primo grado, in € 10.500,00 (oltre al rimborso forfetario spese generali al 15%, iva, se dovuta, e c.p.a. come per legge) per compensi e in €
856,50 per rimborsi;
quanto al secondo grado, in € 13.000,00 (oltre al rimborso forfetario spese generali al 15%, iva, se dovuta, e c.p.a. come per legge) per compensi e in € 1.278,00 per rimborsi;

c) pone in via definitiva a carico della appellata le spese della Controparte_2
C.T.U. disposta in questo grado, come separatamente liquidate.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del 20 marzo 2025
Il Consigliere estensore dott. Federico Bressan
Il Presidente
dott. Guido Santoro
38