Pubblicato il 06/04/2021

N. 00442/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00973/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 973 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
IM s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Fraccastoro, Alice Volino e Francesco D'Amelio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

V.E.R.I.T.A.S. s.p.a, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Veronese, Alessio Vianello e Erica Masala, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alessandro Veronese in Venezia, via delle Industrie, 19/C;

nei confronti

ST s.p.a., Società a socio unico soggetta alla direzione e coordinamento di Swisscom Ag, rappresentata e difesa dagli avvocati Elisabetta Pistis e Elenia Cerchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, Foro Traiano, I/A;

per l'annullamento

A) per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del provvedimento del 4 settembre 2020, comunicato a mezzo PEC in pari data, con il quale AS s.p.a. ha disposto l'esclusione di IM s.p.a. dalla “ Gara Europea a procedura aperta per l'appalto dei servizi di telefonia fissa, connettività IP, servizio 2 internet , servizi di data center , servizi di fornitura e manutenzione apparati LAN, servizi di videoconferenza e servizio di mobile-VPN da erogarsi in favore di AS e delle sue società collegate – CIG 8250552AE3 ”

B) per quanto riguarda i motivi aggiunti:

- del provvedimento di aggiudicazione in favore di ST S.p.A. del 4.9.2020, comunicato, ex art. 76 del D.lgs. n. 50 del 2016, a IM in data 29 ottobre 2020.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di V.E.R.I.T.A.S. s.p.a. e di ST s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2021 il dott. Stefano Mielli e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito in legge 18 dicembre 2020, n. 176;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

V.E.R.I.T.A.S. s.p.a (d’ora in poi AS) ha indetto una gara europea avente ad oggetto l’affidamento di “ servizi di telefonia fissa, connettività IP, servizio internet , servizi di data center , servizi di fornitura e manutenzione apparati LAN, servizi di videoconferenza e servizio di mobile-VPN ”, della durata di quattro anni con un’opzione di rinnovo di ulteriori quattro anni, per un importo complessivo stimato di € 16.000.000,00 IVA esclusa. L’aggiudicazione è prevista mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con assegnazione di 70 punti per il profilo tecnico e 30 punti per quello economico.

Alla procedura hanno partecipato gli operatori economici IM s.p.a. (d’ora in poi IM) e ST s.p.a. (d’ora in poi ST).

L’odierna ricorrente IM nel corso della valutazione dell’offerta tecnica è stata esclusa per tre ragioni: la mancata rispondenza alla richiesta del servizio di manutenzione ponti radio di proprietà di AS; la mancata rispondenza alla richiesta di diverse tipologie di linee di telefonia fissa; la presenza di vincoli tecnologici condizionanti lo sviluppo dell’infrastruttura di telefonia fissa della committente. La Commissione ha quindi concluso che “ l’apposizione di modificazioni e condizioni rispetto a profili non marginali di quanto contenuto nel CSA, non consente di prefigurare un quadro certo, improntato alla massima linearità e chiarezza, dei rispettivi obblighi contrattuali e rispetto agli atti di gara, in quanto sono stati introdotti unilateralmente da IM elementi difformi rispetto a quanto chiaramente richiesto dalla SA nel CSA, che valgono a conferire all’offerta tecnica IM un significativo carattere di indeterminatezza e condizionamento, e pertanto la rendono incompleta e non ammissibile al giudizio tecnico ”.

L’offerta di IM è stata esclusa dalla procedura con una comunicazione inserita nella piattaforma telematica il 4 settembre 2020.

L’offerta di ST è stata invece valutata positivamente con l’attribuzione di un punteggio complessivo di 95,60 punti.

Con il ricorso in epigrafe IM impugna il provvedimento che ha disposto la sua esclusione dalla procedura con quattro motivi, chiedendo il risarcimento dei danni subiti.

Con il primo motivo la ricorrente lamenta la violazione degli articoli 31 e 77 del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, dell’art. 22 del disciplinare di gara, ed il difetto di competenza della Commissione giudicatrice, perché l’art. 22 del disciplinare, conformemente al riparto di competenze delineato dalla normativa di rango primario, prevede che le esclusioni per irregolarità delle offerte causate dal mancato rispetto dei documenti di gara e delle specifiche tecniche, debbano essere disposte dal responsabile unico del procedimento, mentre nel caso in esame l’esclusione è stata eseguita dal Presidente della Commissione.

Con il secondo motivo la ricorrente lamenta la violazione degli articoli 59, comma 3, lett. a), e 68 del D.lgs. n. 50 del 2016, degli articoli 3, 11 e 19 del disciplinare, nonché dell’art. 17.3 del capitolato speciale, dei principi di par condicio ed imparzialità, il difetto di istruttoria e l’illogicità manifesta.

La ricorrente sostiene che l’esclusione disposta per un’asserita mancata rispondenza del progetto tecnico alle prestazioni previste dal capitolato è erronea, perché l’art. 11 del disciplinare prevede che solo il mancato rispetto delle caratteristiche minime richieste dal capitolato speciale comporta l’esclusione dalla procedura di gara, e le difformità contestate nel caso di specie non integrano una violazione di questa gravità.

Sul punto la ricorrente osserva che, come risulta dal verbale del 4 settembre 2020, la Commissione ha indicato due criticità con riguardo all’offerta tecnica nella parte relativa alla manutenzione dei ponti radio, rilevando che la stessa non risponde ai requisiti richiesti e che la sostituzione integrale dell’infrastruttura proposta da IM sarebbe contraria alle indicazioni del capitolato.

La ricorrente rileva che tali profili non implicano una violazione dei requisiti minimi essenziali del capitolato in quanto è vero che è stata prevista la sostituzione in luogo della manutenzione ordinaria e straordinaria della rete di ponti radio di proprietà prevista dall’art. 17.3 del capitolato speciale, ma la differenza non può considerarsi essenziale, posto che l’art. 3 del disciplinare si limita a statuire che il concorrente deve descrivere in modo esaustivo la modalità di gestione delle anomalie dei ponti radio alla frequenza dedicata di cui la stazione appaltante è titolare in base alla licenza ministeriale rilasciatale. Manca quindi nella lex specialis la esplicita previsione dell’esclusione per le difformità riscontrate.

Inoltre, prosegue la ricorrente, non è corretto affermare che la propria offerta non abbia previsto la manutenzione dei ponti radio, posto che viene espressamente contemplato il monitoraggio proattivo dell’intera rete in ponte radio licenziato e dei dispositivi in routing . Quindi, nel complesso della gara, la previsione della sostituzione dell’infrastruttura avrebbe tutt’al più dovuto essere considerata come un’offerta migliorativa, vantaggiosa per la stazione appaltante, comportante un punteggio aggiuntivo o, al limite, nessun punteggio ove considerata non vantaggiosa. Ma in ogni caso, conclude sul punto la ricorrente, la sostituzione dell’infrastruttura proposta non giustifica l’esclusione dalla procedura.

Con il terzo motivo la ricorrente lamenta la violazione degli articoli 59, comma 3, lett. a) e 68 del D.lgs. n. 50 del 2016, dell’art. 19 del disciplinare e dell’art. 5 del capitolato, nonché dei principi di par condicio e imparzialità, oltre al difetto di istruttoria e all’illogicità del provvedimento di esclusione nella parte in cui pone a suo fondamento la mancanza di corrispondenza tra il progetto tecnico e la prescrizione del capitolato speciale relativa alla richiesta di diverse tipologie di telefonia fissa.

La Commissione ha contestato che nell’offerta della ricorrente viene descritta unicamente la tecnologia IP RU con denominazione IM RUing e la mancanza delle altre tipologie di linea fissa richieste (RTG, PRI-ISDN, BRI-ISDN).

Tuttavia tale conclusione sarebbe il frutto di un’errata interpretazione dell’offerta perché è vero che è stata descritta solo la tecnologia IP RU , ma la ricorrente con la sua partecipazione aveva accettato tutte le condizioni della lex specialis obbligandosi implicitamente per tale via ad offrire anche le altre quattro tipologie di linee richieste.

Inoltre, prosegue la ricorrente, a pag. 45 della propria proposta tecnica è riportata una tabella nella quale, nella colonna “ attività ”, vi è la seguente indicazione: “ attivazione nuova linea ISDN o RTG ”, a cui corrisponde, nella seconda colonna “ SLA ”, la voce “ ISDN BRA o linea RTG entro 20 giorni ”; inoltre a pag. 44 della proposta, in relazione alla portabilità delle due linee BRA ISDN Multinumero, viene indicato che “ per i BRA ISDN Multinumero (rif. A CT. Allegato 6) è prevista la portabilità della linea e delle numerazioni associate ”. Da ciò, secondo la ricorrente, si evince implicitamente che erano state offerte anche tutte le altre tipologie di linea di fonia.

Con il quarto motivo la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 32 del D.lgs. n. 50 del 2016, dell’art. 22 del disciplinare, dei principi di par condicio e di imparzialità, nonché il difetto di istruttoria e l’illogicità manifesta, perché non corrisponde al vero l’affermazione della Commissione secondo cui l’offerta della ricorrente contiene vincoli tecnologici condizionali allo sviluppo evolutivo dell’infrastruttura di telefonia fissa della stazione appaltante.

Secondo la ricorrente, la Commissione ha travisato un’affermazione contenuta a pag. 44 del progetto tecnico ove si evidenzia, con riguardo al servizio di RUing , che “ qualsiasi modifica delle componenti hardware e software della piattaforma e/o degli apparati e/o dei software necessari al funzionamento del servizio che siano già nella sua disponibilità deve essere vagliata per prevenire disservizi non dovuti a IM ”. In realtà tale espressione non esprime una clausola che vincola o condiziona l’autonomia della stazione appaltante, ma specifica che verrà svolta una mera attività preventiva di valutazione che IM si è impegnata ad assicurare al fine di garantire la piena funzionalità dei servizi attivi presso AS e che deve intendersi eseguita da qualsiasi operatore anche nel caso in cui non ve ne sia menzione espressa nell’offerta.

Secondo la ricorrente deve pertanto ritenersi illegittima un’esclusione disposta per l’apposizione di una mera clausola di stile.

Si sono costituiti in giudizio AS e ST replicando puntualmente alle censure proposte e concludendo per la reiezione del ricorso.

Con ordinanza n. 520 del 22 ottobre 2020, è stata respinta la domanda cautelare.

Successivamente la stazione appaltante con nota del 29 ottobre 2020 ha comunicato alla ricorrente di aver provveduto all’aggiudicazione della procedura di gara alla controinteressata ST. Tale atto è impugnato con motivi aggiunti per illegittimità derivata, in quanto affetto dai medesimi vizi già evidenziati con il ricorso introduttivo.

All’udienza del 24 febbraio 2021, in prossimità della quale le parti hanno depositato memorie a sostegno delle proprie difese, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente in rito deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dalla stazione appaltante e dalla controinteressata nelle memorie depositate in giudizio ai sensi dell’art. 73 cod. proc. amm., con cui le parti resistenti sostengono che non risulta impugnato, né con il ricorso introduttivo, né con i motivi aggiunti, il provvedimento del 3 settembre 2020 con cui il responsabile del procedimento ha disposto la sua esclusione dalla gara, depositato agli atti da AS in sede di costituzione in giudizio, con la conseguenza che l’eventuale annullamento degli atti impugnati, stante il consolidamento del provvedimento di esclusione, non potrebbe ornai arrecare più alcuna utilità per la ricorrente.

L’eccezione deve essere disattesa.

Nel processo amministrativo l'impugnazione di un provvedimento non postula l'adozione di formule sacramentali, dato che la relativa identificazione degli atti impugnati non va operata con criteri formalistici, ma facendo riferimento all’effettiva volontà del ricorrente quando la stessa possa agevolmente ricavarsi dal testo del ricorso e da ogni altro elemento identificativo del provvedimento effettivamente contestato. Pertanto l'omessa indicazione degli estremi del provvedimento effettivamente contestato non vale a negare la sua rituale impugnazione (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 24 maggio 2011, n. 970; Consiglio di Stato, Sez. V, 29 luglio 2003, n. 4327).

Nel caso in esame non vi è alcuna incertezza circa l’effettiva volontà della ricorrente di impugnare il provvedimento di esclusione.

Inoltre la ricorrente con il ricorso introduttivo ha impugnato il verbale, da cui risulta l’esclusione, e l’atto del 4 settembre 2020 con cui tale esclusione le è stata comunicata e che reca una esaustiva indicazione delle motivazioni che l’hanno giustificata.

Come ha osservato la giurisprudenza il verbale d’esclusione dalla procedura competitiva adottato dalla Commissione di gara configura di per sé un atto immediatamente lesivo, perciò passibile d’impugnazione, e non può essere qualificato in termini di mero atto endoprocedimentale, riconducendo la portata lesiva al (solo) successivo atto approvativo della stazione appaltante (Consiglio di Stato, Sez. V, 25 febbraio 2019, n.1247; Consiglio di Stato, Sez. V, 27 dicembre 2017, n. 6088).

Pertanto l’impugnazione dell’esclusione deve ritenersi validamente effettuata.

1.2 Parimenti infondata è l’ulteriore eccezione di carenza di interesse con cui la controinteressata, nella memoria di replica, deduce che la ricorrente non potrebbe ricavare alcuna utilità da una eventuale riammissione alla gara, perché le carenze della propria offerta si tradurrebbero nell’attribuzione di un punteggio basso, inidoneo a colmare utilmente la differenza con il punteggio di 65,60 ottenuto da ST per l’offerta tecnica o a raggiungere il punteggio minimo di 40 punti previsto dalla lex specialis .

L’eccezione non è fondata perché formulata in via meramente ipotetica rispetto a poteri non ancora esercitati in sede procedimentale, e non è possibile in sede giurisdizionale, senza trasmodare negli apprezzamenti di merito riservati all’Amministrazione, compiere valutazioni sul corretto punteggio da attribuire all’offerta di un concorrente ove lo stesso sia stato ammesso a proseguire nella procedura di gara.

Le eccezioni in rito sono pertanto infondate.

2. Nel merito il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere respinti perché, alla luce dei chiarimenti offerti in giudizio dalle difese della stazione appaltante e della controinteressata, tutti e quattro i motivi proposti si rivelano infondati e pertanto l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara resiste alle censure proposte.

2.1 Con il primo motivo la ricorrente lamenta il difetto di competenza della Commissione di gara a disporre la sua esclusione dalla procedura, perché tale adempimento avrebbe dovuto essere posto in essere dal responsabile unico del procedimento.

La doglianza si fonda su un equivoco, perché in realtà l’esclusione è stata disposta dal responsabile unico del procedimento - con atto BS82-20/AP del 3 settembre 2020 (cfr. doc. 8 depositato in giudizio dalla stazione appaltante) - il quale, dopo aver provveduto all’esclusione, ha invitato il presidente del seggio di gara (persona fisica e organo diversi dal presidente della Commissione giudicatrice) a darne comunicazione attraverso la piattaforma telematica, e questi vi ha provveduto in data 4 settembre 2021 (cfr. doc. 1 allegato alle difese della stazione appaltante).

Il primo motivo, poiché contrariamente a quanto dedotto la Commissione non ha svolto alcuna funzione di amministrazione attiva e si è limitata a valutare le offerte, è pertanto infondato.

2.2 Parimenti infondato è anche il secondo motivo con il quale la ricorrente sostiene l’illegittimità del capo di motivazione del provvedimento impugnato che ha disposto l’esclusione della sua offerta per la mancata rispondenza alle caratteristiche richieste per il servizio di manutenzione dei ponti radio a frequenza licenziata.

La ricorrente in sostanza sostiene che la mancata previsione dell’attività di manutenzione, e l’indicazione di provvedere alla sostituzione integrale dell’infrastruttura, costituirebbero mere irregolarità inidonee a giustificare l’esclusione.

Tale prospettazione, alla luce della lex specialis , non può essere condivisa.

Come dedotto dalle controparti è necessario tener conto che l’art. 16 del disciplinare di gara dispone che l’offerta tecnica deve contenere, a pena di esclusione, la descrizione esaustiva delle modalità di gestione delle anomalie sulle reti dei ponti radio a frequenza licenziata, di cui all’art. 17.3 del Capitolato Tecnico, e la disposizione da ultimo citata prevede che i ponti radio sono di proprietà AS, che sono autorizzati con licenza ministeriale per l’utilizzo della frequenza dedicata a 18 GHZ, che l’operatore deve fornire il “ servizio di assistenza tecnica su tutta la consistenza apparati specificata nell’allegato 8 ”, e che “ il servizio dovrà prevedere la manutenzione ordinaria e straordinaria, anche con integrale sostituzione degli apparati radio, delle strutture di fissaggio, dei cavi di collegamento, dei dispositivi HW che ne gestiscono i servizi ( Router , Switch , UPS, etc.) ”.

L’art. 16 del disciplinare all’ultimo capoverso prevede, con una disposizione di chiusura, che “ l’offerta tecnica deve rispettare le caratteristiche minime richieste nel CSA, pena l’esclusione dalla procedura di gara ”.

Dal combinato disposto di tali previsioni risulta chiaramente che la lex specialis richiede, a pena di esclusione, che venga svolto il servizio di assistenza tecnica dei ponti radio che sono identificati nell’allegato 8 del capitolato tecnico (cfr. doc. 6 depositato in giudizio dalla parte resistente), e che si provveda alla manutenzione ordinaria e straordinaria, come servizio minimo, salvo provvedere alla sostituzione dei singoli apparati solo nel caso in cui se ne evidenzi la necessità per l’impossibilità di ovviare ad eventuali malfunzionamenti con meri interventi di manutenzione.

L’offerta della ricorrente prevede, in luogo dei servizi di manutenzione, un sistema di monitoraggio delle ventole di raffreddamento degli apparati, della temperatura ambientale registrata o della perdita di pacchetti e altri parametri di interesse per la rete radio (cfr. in paragrafo 3.4 a pag. 66 dell’offerta della ricorrente di cui al doc. 11 della parte resistente), ed un controllo preventivo del singolo apparato eseguito ogni 6 mesi per verificarne lo stato di salute e per eseguire le operazioni di pulizia.

Inoltre l’offerta propone la realizzazione di nuovi ponti radio (cfr. il paragrafo 9, pag. 111, della medesima offerta) e la vera e propria progettazione di una nuova infrastruttura (cfr. il paragrafo 9.7 a pag. 124 seguenti e, in particolare, il paragrafo 111 a pag. 132 e seguenti). Infatti l’offerta tecnica della ricorrente contiene la proposta che i ponti radio a frequenza licenziata IP siano sostituiti da ponti radio Huawei (cfr. il paragrafo 11.1 a pagina 133).

In tale contesto fattuale risulta che la sostituzione dei ponti radio - di cui non è neppure indicato se trattasi di sostituzione parziale o totale, in base a quali elementi essa dovrebbe essere disposta rispetto di singoli apparati, di chi sia la proprietà degli apparati a seguito della sostituzione, di come il passaggio dai vecchi ai nuovi ponti radio possa avvenire senza provocare l’interruzione del servizio e di come venga gestito il procedimento attinente la licenza ministeriale - non corrisponde ai servizi di manutenzione ordinaria e straordinaria che dovevano essere assicurati a pena di esclusione.

Vale pertanto nel caso di specie il principio affermato in giurisprudenza secondo cui, nell'ambito di una procedura di gara ad evidenza pubblica, le difformità dell'offerta tecnica dalle quali si evince che il progetto proposto dall'operatore economico è inadeguato rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante per il contratto da affidare, non determinano una penalizzazione nell'attribuzione del punteggio, bensì l'esclusione dalla procedura selettiva (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 15 aprile 2019, n. 2107; Consiglio di Stato, Sez. III, 26 aprile 2017 n. 1926) dato che viene in tal modo a concretizzarsi un’ipotesi di aliud pro alio , che determina l'esclusione dalla gara anche in assenza di un’espressa previsione in tal senso nella legge di gara (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 23 luglio 2020, n. 3259; T.A.R. Liguria, Sez. II, 17 febbraio 2020, n.126).

Correttamente il verbale del 31 luglio 2020 ha quindi rilevato che " gli attuali ponti radio Licenziati di proprietà della Stazione Appaltante sono frutto di pratica eseguita presso il Ministero dello Sviluppo Economico, dove sono catalogati in dettaglio tutti gli apparati, le matricole, l'ubicazione ed altri dati. Sostituire gli apparati significherebbe per la SA rivedere tutta la copiosa documentazione e riavviare l'iter amministrativo con il Ministero dello Sviluppo Economico. Attività questa assolutamente non voluta e che impregnerebbe numerose risorse della SA. Inoltre, nell'offerta tecnica di IM non viene offerto nessun supporto all'espletamento di tali pratiche che, pertanto, graveranno solo ed esclusivamente sulla SA ".

Ciò premesso in ordine alla sostituzione dei ponti radio, va precisato inoltre che i marginali riferimenti ad attività di controllo dei singoli apparati a cui si riferisce l’offerta della ricorrente, non integrano tutte quelle attività in cui si sostanziano le prestazioni di manutenzione ordinaria e straordinaria richieste dall’art. 17.3 del capitolato tecnico, implicanti lo svolgimento di interventi di manutenzione periodica sulle strutture di fissaggio, staffe, tiranti e pali metallici, così come sugli apparati radio e hardware a prescindere da malfunzionamenti, anomalie, guasti o rotture, e che richiedono verifiche periodiche in loco , sopralluoghi, controlli, in modo da garantire la funzionalità del servizio anche in chiave preventiva rispetto al malfunzionamento ed al guasto.

Nella memoria depositata in giudizio ai sensi dell’art. 73 cod. proc. amm., la ricorrente riporta degli stralci della propria offerta dai quali, secondo la propria prospettazione, dovrebbe ricavarsi l’impegno a svolgere le attività di manutenzione. Il rilievo non è fondato perché le attività di manutenzione a cui la ricorrente si richiama, non si riferiscono alla manutenzione ordinaria e straordinaria dei ponti radio, ma alle diverse attività di “ monitoraggio proattivo dell’intera rete in Ponte Radio Licenziato e loro dispositivi di Routing ” indicate dall’art. 8 del capitolato speciale. Infatti il paragrafo 5 dell’offerta tecnica della ricorrente dalla stessa richiamato (cfr. doc. 11 depositato in giudizio dalla ricorrente) ha ad oggetto le “ Modalità di gestione proattiva della rete offerto ” e menziona esplicitamente l’art. 8 del capitolato, non l’art. 17.3 relativo alle attività di manutenzione ordinaria e straordinaria.

Il secondo motivo è pertanto infondato.

2.3 Anche il terzo motivo, con il quale la ricorrente contesta il capo di motivazione del provvedimento di esclusione fondato sulla mancata presentazione della richiesta, contenuta nel capitolato speciale, a cui rinvia l’art. 16.2 del disciplinare, di articolare il servizio in quattro diverse tipologie di linee telefoniche, deve essere disatteso.

Nell’offerta della ricorrente, come eccepito dalle controparti, non vi è infatti un esplicito riferimento all’espletamento del servizio attraverso le tipologie di linee telefoniche analogiche RTG ed ISDN PRI, ed è richiamata solamente l’attivazione della linea IP RU . Tuttavia il capitolato tecnico (cfr. doc. 4 allegato alle difese della parte resistente) al paragrafo 5.2, ultimo capoverso, indica che la linea IP RU non sarebbe stata attivata inizialmente (si afferma che “ nel caso di IP RU - non attivati nella prima fase di progetto - l’Operatore Economico dovrà descrivere tutti i servizi di telefonia che può garantire su tale tecnologia, proponendo soluzioni che siano affini a quelle già richieste per i PRI-ISDN ”). Quindi risulta acclarata la mancanza di un elemento essenziale dell’offerta.

La tesi della ricorrente secondo cui tale carenza dovrebbe ritenersi superata dalla generica accettazione di tutte le condizioni del bando e dei documenti di gara non è condivisibile.

I requisiti minimi delle prestazioni previste dalla lex specialis costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva (cfr., ex pluribus, Consiglio di Stato, Sez. V, 25 luglio 2019, n. 5260). Nel caso in esame le diverse tipologie di linea richieste dalla stazione appaltante sono imposte dalla necessità di garantire un elevato standard di servizio finalizzato alla qualità e alla sicurezza di funzionamento delle comunicazioni rispetto alle peculiari e delicate attività svolte nell’esercizio del servizio pubblico e devono pertanto ritenersi come requisiti minimi. La stazione appaltante infatti è una multiutility , interamente pubblica, che fornisce servizi idrici integrati e servizi ambientali (come, ad esempio, la bonifica dei siti contaminati) in Veneto, su oltre 2650 km di territorio e circa 930 mila residenti ed eroga servizi pubblici essenziali.

Le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante per il contratto da affidare legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell'accordo necessario per la stipula del contratto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III , 26 febbraio 2019, n. 1333; Consiglio di Stato, Sez. III, 26 aprile 2017, n. 1926).

Deve infatti ritenersi indispensabile che nelle gare pubbliche le offerte tecniche siano improntate alla massima linearità e chiarezza, al fine di prefigurare alle stazioni appaltanti un quadro certo dei rispettivi doveri ed obblighi contrattuali in corrispondenza agli atti di gara (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III-quater, 19 marzo 2019, n. 3644; Consiglio Giustizia Amministrativa, Regione Sicilia, 18 gennaio 2017, n. 23).

Da tali premesse discende che, nel caso in esame, le lacune descrittive dell’offerta relative alla mancata indicazione dell’espletamento del servizio attraverso le tipologie di linee telefoniche analogiche RTG ed ISDN PRI, non possono trovare una valida compensazione nella generica dichiarazione di accettazione delle prescrizioni del capitolato e della lex specialis di gara che ciascun concorrente ha reso. Come è stato recentemente osservato rispetto a censure analoghe a quelle proposte dall’odierna ricorrente “ un’opzione ermeneutica di tal fatta si risolverebbe nella sostanziale vanificazione del confronto competitivo che, viceversa, e vieppiù in un confronto concorrenziale orientato alla stregua del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, necessita di una chiara declinazione dei contenuti dell’offerta tecnica intorno ai quali deve necessariamente formarsi il consapevole consenso della stazione appaltante ” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 19 agosto 2020, n. 5140).

Nell’ambito di tale motivo la ricorrente sostiene anche che in realtà dalla lettura delle tabelle allegate alle pagine 44 e 45 della propria offerta tecnica, dovrebbe evincersi la volontà di offrire anche le ulteriori tipologie di linee telefoniche. Tale assunto non trova riscontri, perché in realtà viene descritta solo la configurazione IP RU , e nella tabella di pagina 45 l’attivazione della linea ISDN o RTG è qualificata come prestazione ulteriore da realizzare previa valutazione commerciale del TA GE . Il che è l’opposto rispetto a quanto richiesto dalla legge di gara, dato che era prevista la necessità di un progetto tecnico comprensivo delle tipologie di linee telefoniche analogiche RTG, ISDN, BRI, ISDN PRI come oggetto principale, e della tecnologia IP RU come ulteriore soluzione da attivare in un momento successivo rispetto alla fase iniziale.

Il terzo motivo è pertanto infondato.

2.4 Con il quarto motivo la ricorrente nega di aver posto delle condizionalità nella propria offerta.

La lettura della documentazione versata in atti smentisce questo assunto, in quanto l’offerta progettuale della ricorrente, quale corollario della scelta - non conforme alla legge di gara - di prevedere come oggetto principale la configurazione IP RU , ha comportato l’indicazione di alcune condizioni volte a consentire il funzionamento del sistema, comprendenti la necessità che tutte le sedi abbiano delle linee RTG attive e che, al fine di ovviare ad eventuali malfunzionamenti, la stazione appaltante debba accettare di munirsi e di utilizzare un servizio di telefonia mobile.

Infatti a pag. 44 dell’offerta della ricorrente è riportata la seguente clausola “ nel caso in cui le sedi presso le quali sarà attivato il servizio non abbiano un accesso RTG attivo, la SA deve disporre di un servizio di telefonia mobile e prende atto e accetta che, in caso di eventuale indisponibilità del servizio, le chiamate verso le numerazioni associate ai servizi di emergenza potranno essere effettuate tramite il suddetto servizio di telefonia mobile ”.

Tale previsione implica delle condizionalità perché impone alla stazione appaltante di garantire l’esistenza delle linee RTG, di dotarsi di un servizio di telefonia mobile, e di accettare di doverlo utilizzare in caso di indisponibilità del servizio reso unicamente con tecnologia IP RU .

Inoltre la proposta della ricorrente prevede un’ulteriore condizionalità laddove impone alla stazione appaltante di sottoporre al suo vaglio ogni modifica alle componenti hardware e software necessaria al funzionamento del servizio e anche tale previsione, anziché costituire, come dedotto nel ricorso, una mera clausola di stile, è un corollario della scelta operata a monte dalla ricorrente di proporre un’unica soluzione tecnologica in luogo delle diverse soluzioni richieste.

Vale pertanto il principio costantemente affermato in giurisprudenza secondo cui qualsivoglia elemento che introduca nel sinallagma negoziale profili diversi “ vale a conferire all'offerta la natura di offerta indeterminata o condizionata che ne deve comportare l'esclusione dalla gara e ciò a prescindere dalla presenza o meno nella legge di gara di un'espressa comminatoria di esclusione, stante la superiorità del principio che vieta le offerte condizionate e le rende inammissibili ” (T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 24 marzo 2020, n. 728; cfr., altresì, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 19 marzo 2019, n. 3644).

Pertanto correttamente la stazione appaltante nel verbale del 31 luglio 2020 ha osservato che anche sotto questo profilo andava disposta l’esclusione, in quanto “ la Commissione ritiene che i suddetti punti impongano dei vincoli e/o condizionamenti sia sull'attuale infrastruttura della SA, descritta in dettaglio nel CSA, sia su eventuali sviluppi evolutivi della stessa ”.

3. In definitiva il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti devono essere respinti, ed uguale sorte segue la domanda risarcitoria per la quale difetta il presupposto dell’ingiustizia del danno patito.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti indicati in epigrafe, li respinge.

Condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese di giudizio in favore della parte resistente e della controinteressata, liquidandole nella somma di € 3.000,00, per ciascuna parte, a titolo di compensi e spese oltre ad iva e cpa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio tenutasi da remoto il 24 febbraio 2021 in modalità videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere, Estensore

Nicola Bardino, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Mielli	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO