N. R.G. 127/2023
CORTE D'APPELLO DI BARI
Sezione Prima CIVILE
La Corte di Appello di Bari, prima sezione civile, raccolta in camera di consiglio, composta dai sigg. Magistrati
Dott. Maria Mitola - Presidente
Dott. Michele Prencipe - Consigliere
Dott. Gaetano Labianca - Consigliere rel./est. ha pronunziato la seguente
SENTENZA nella causa civile iscritta al nr. Rg. 127/2023, promossa da:
(in proprio e nella qualità di socio accomandatario della Parte_1 società cancellata , Controparte_1 Parte_2
, , , quest'ultimo in qualità
[...] Parte_3 Parte_4 di socio accomandatario della (cancellata) Controparte_2 nonché dalla , con sede in Albania, rappresentati e difesi
[...] CP_3 dall'avv. Carlo De Franceschi ed elettivamente domiciliati presso il suo studio in Bari;

appellanti - contro
Controparte_4 in persona del legale rappresentante pro tempore, con sede in , rappresentata CP_4
e difesa dall'avv. Giuseppe Piacente ed elettivamente domiciliata presso il suo studio;

- appellata -
Oggetto: appello avverso sentenza di rigetto dell'opposizione a precetto.
Conclusioni delle parti: come da note scritte depositate per l'udienza cartolare del
1°.10.2024.
Fatto.
Con sentenza nr. 3068/2022, depositata in data 1°.8.2022, il Tribunale di Bari rigettava l'opposizione a precetto proposta da (in proprio e nella qualità di Parte_1 socio accomandatario della società cancellata Controparte_1
, , , ,
[...] Parte_2 Parte_3 Parte_4 pagina 1 di 16 quest'ultimo in qualità di socio accomandatario della (cancellata)
[...] nonché dalla , con sede in Albania. Controparte_2 CP_3
Avverso detta sentenza, interponevano appello gli opponenti, formulando gravame anzitutto in relazione al capo della sentenza che aveva ritenuto non provato l'incasso - da parte dell'Istituto bancario appellato - della somma di € 240.000,00, escussa dal Fondo di garanzia Regionale per il Circolante delle Imprese, da detrarre dall'ammontare complessivo del precetto: esponevano che la sentenza impugnata, infatti, non aveva ritenuto provata detta circostanza, rigettando le relative richieste istruttorie articolate e sistematicamente reiterate nel corso del giudizio di primo grado, evidenziando che soltanto l'intervento del Tribunale avrebbe potuto indurre il Fondo di Garanzia a fornire le indicazioni richieste, che ad ogni buon conto, in sede di appello, venivano reiterate.
Con un secondo motivo di appello, evidenziavano l'irregolare ed illegittima notifica del precetto, stante la mancata corrispondenza tra i soggetti destinatari di condanna nel titolo giudiziale (la , , Controparte_5 Parte_1
, , Parte_2 Parte_3 Controparte_2
ed i soggetti destinatari del precetto;
difatti, la notifica dell'atto di
[...] precetto a e di , nella loro qualità di Parte_1 Parte_4
"già soci accomandatari" delle due società in accomandita semplice, ormai cancellate, risultava del tutto illegittima ed irregolare.
Con un terzo motivo, evidenziavano il mancato rispetto del beneficium excussionis in favore dei soci illimitatamente responsabili, posto che nella società in accomandita semplice il creditore può pretendere dal socio il pagamento solo dopo aver escusso infruttuosamente il patrimonio sociale;
pertanto, del tutto illegittimamente controparte aveva proceduto all'intimazione di pagamento nei confronti degli ex soci accomandatari delle società in accomandita semplice (ormai cancellate) e , CP_5 CP_2 omettendo però di fornire prova alcuna in ordine all'incapienza del patrimonio societario.
Con un quarto motivo, facevano valere l'illiquidità del titolo ed indeterminatezza del credito, stante l'inidoneità della sentenza del Tribunale di Matera a costituire titolo esecutivo, posto che conteneva la condanna al pagamento di un credito non specificamente determinato, difettando della quantificazione degli interessi dovuti in forza degli stipulati contratti di mutuo, recando nel dispositivo la formulazione “… oltre interessi come in motivazione indicati ai punti da 1 a 4” e, in motivazione, con riferimento ai vari contratti, “… oltre interessi di mora come ivi pattuiti”, sopra la soglia usuraria, oltre che assolutamente indeterminati.
pagina 2 di 16 Con un quarto motivo, eccepivano l'escussione della garanzia prestata dal Fondo di
Garanzia Regionale per il Circolante delle Imprese;
il mutuo chirografario n° 17864
(stipulato in data 02.02.2012) era assistito dalla garanzia del Fondo di Garanzia
Regionale per il circolante delle imprese e, previa ammissione favorevole del mutuatario al Fondo di Garanzia, con delibera n.5 del 25.01.2012 dell'amministratore unico di
Sviluppo LI (gestore del fondo di garanzia), era stata riconosciuta la garanzia diretta per un importo pari all'80% della somma complessivamente erogata dalla banca mutuante e, quindi, fino alla concorrenza dell'importo di euro 240.000,00.
Orbene, la non aveva fatto cenno alcuno di tale circostanza nel proprio atto CP_4
d'intimazione, né, tanto meno, aveva comunicato alcunché in ordine all'escussione della ridetta garanzia ed alla ricezione del relativo importo di euro 240.000,00 da parte della società che gestiva il Fondo di Garanzia regionale menzionato;
di contro, tale escussione della garanzia, sebbene maliziosamente sottaciuta dall'opposta, era stata nei fatti operata - e, dunque, l'Istituto aveva già incamerato – per la somma di euro 240.000,00, pari all'80% dell'importo erogato, in relazione al mutuo chirografario stipulato in data
02.02.2012.
Era pertanto evidente che l'importo di euro 240.000,00, già incassato dalla
[...]
avrebbe dovuto essere defalcato dagli importi indicati Controparte_6 nell'atto di precetto, che, anche per tale ragione, risultava illegittimamente ed erroneamente notificato.
Con un sesto motivo, evidenziava l'erroneità della sentenza di primo grado per mancato rilievo circa la nullità - anche solo parziale - delle fideiussioni rilasciate dai garanti
[...]
e – per la vessatorietà della clausola di rinuncia Parte_3 Parte_2 al termine ex art. 1957 c.c. nei confronti dei garanti consumatori;
con riguardo all'eccepita nullità delle pattuizioni fideiussorie fatte sottoscrivere ai garanti, particolarmente nel mutuo n. 130564 (rep. racc. 27857 del 28.06.2006) e nei successivi mutui n. 14100 (del 26.06.2008) e n. 17864 (del 02.02.2012), evidentemente conformi allo schema ABI, impugnavano il capo della sentenza che aveva rigettato l'opposizione, ritenendo non scrutinabile, nell'ambito del giudizio di opposizione a precetto, l'eccezione di nullità anche solo parziale delle garanzie fideiussorie rilasciate.
Alla luce della qualità di consumatrici di e Parte_3 Parte_2
(che nulla avevano a che vedere con le compagini societarie), il Giudice di primo grado avrebbe dovuto scrutinare detta eccezione e rilevare il carattere vessatorio della clausola di rinuncia al termine ex art. 1957 c.c.
pagina 3 di 16 Pertanto, poiché la clausola di rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c. contenuta nei contratti fideiussori risultava nulla (in quanto testualmente identica a quella contenuta nello schema ABI 2003, espressivo dell'intesa restrittiva vietata e, comunque, vessatoria nei confronti dei garanti e ), la Banca Parte_3 Parte_2 risultava decaduta dall'azione nei confronti dei garanti, in considerazione della proposizione della domanda riconvenzionale con la comparsa di costituzione e risposta
14.01.2014 (quindi ben oltre i sei mesi dalla estinzione da dei rapporti di c/c e dei finanziamenti posti alla base della sentenza del Tribunale di Matera azionata con l'opposto atto di precetto).
Ne discendeva la nullità parziale delle fideiussioni sottoscritte dai garanti consumatori e e, quindi, la decadenza della Parte_3 Parte_2 CP_4 dall'azione.
Si costituiva la Controparte_4
in persona del legale rappresentante pro tempore, che resisteva all'appello
[...] evidenziando l'assoluta infondatezza dei motivi di appello e chiedendo il rigetto degli stessi, in quanto infondati.
Senza lo svolgimento di alcuna attività istruttoria, all'udienza del 26.9.2024, la causa è stata riservata per la decisione, con la concessione del termine ex art. 190 c.p.c.
Diritto.
1. - Con un primo motivo, gli appellanti hanno dedotto l'irregolarità (ed illegittimità) della notifica dell'atto di precetto per la mancata corrispondenza tra i soggetti destinatari della sentenza di condanna n. 147/2018 emessa dal Tribunale di Matera (ovvero la CP_5 di , Controparte_1 Parte_1 Parte_2
, ,
[...] Parte_3 Controparte_2 ed i soggetti destinatari del precetto.
In particolare, la notifica del precetto a e Parte_1 Parte_4
(nella qualità di soci accomandatari delle due società in accomandita semplice
[...] ormai cancellate) doveva ritenersi invalida e/o irregolare, non avendo l'Istituto di credito rispettato il termine di dieci giorni previsto dall'art. 477 c.p.c., a mente del quale “il titolo esecutivo contro il defunto ha efficacia contro gli eredi, ma si può loro notificare il precetto soltanto dopo dieci giorni dalla notificazione del titolo”.
Il motivo è inammissibile, prima ancora che infondato.
Va premesso che la disciplina dell'opposizione agli atti esecutivi deve essere coordinata con le regole generali in tema di sanatoria degli atti nulli, sicchè “ … con l'opposizione ex
pagina 4 di 16 art. 617 c.p.c. non possono farsi valere vizi - quale la nullità della notificazione del titolo esecutivo e del precetto - che devono considerarsi sanati per raggiungimento dello scopo ex art. 156 c.p.c., u.c., in virtù della proposizione dell'opposizione da parte del debitore, quella al precetto in particolare, costituendo la prova evidente del conseguimento della finalità di invitare il medesimo ad adempiere, rendendolo edotto del proposito del creditore di procedere ad esecuzione forzata in suo danno” (così Cass. n. 5906/06, cui ha dato seguito Cass. ord. n. 23894/12, con la quale si è precisato, in motivazione, che “la sanatoria per raggiungimento dello scopo non opera soltanto quando la notificazione dell'atto di precetto - ovvero del titolo esecutivo posto a suo fondamento - sia mancata del tutto, mentre può operare quando la notificazione sia invalida, ma non inesistente”).
Ne consegue che ogni (eventuale) invalidità della notificazione deve ritenersi sanata dalla proposizione dell'opposizione, per il principio del raggiungimento dello scopo.
Va poi rilevato che il vizio denunciato deve ricondursi nell'alveo dell'opposizione agli atti esecutivi ex art. 617 c.p.c., per cui trattasi di vizio non impugnabile con l'appello.
Nel merito, deve altresì rilevarsi che la notifica del precetto - unitamente al titolo esecutivo (costituito dalla sentenza n. 147/2018 emessa da Tribunale di Matera) - è avvenuta nei confronti di soggetti che erano stati parte processuale del giudizio in cui si è formato il titolo esecutivo e, dunque, già perfettamente a conoscenza dello stesso, sicchè non vi era alcuna necessità di provvedere alla separata e preventiva notifica dello stesso dieci giorni prima.
2. - Venendo al motivo afferente il mancato rispetto del beneficium excussionis, va premesso che il primo Giudice ha correttamente evidenziato che la questione relativa alla presunta violazione del beneficium excussionis può porsi, al più, solamente nei confronti di (nella sua qualità di socio accomandatario della Parte_4 cancellata ), posto che l'altro socio accomandatario dell'altra società CP_2 cancellata (la era stato convenuto in proprio, e Controparte_5 Parte_1 direttamente condannato al pagamento della somma disposta in sentenza.
Orbene, va anzitutto rilevato che non può dubitarsi dell'efficacia del titolo esecutivo anche nei confronti di , siccome socio accomandatario della Parte_4
(cancellata) CP_2 Controparte_2
Come si legge anche nella decisione impugnata, la sentenza di condanna, emessa in un processo tra il creditore della società e una società di persone, costituisce titolo esecutivo anche contro il socio illimitatamente responsabile delle obbligazioni sociali.
pagina 5 di 16 Ne discende l'irrilevanza della circostanza che il non abbia Parte_4 prestato alcuna fideiussione personale, posto che il titolo esecutivo (rappresentato dalla sentenza di condanna) è direttamente efficace anche nei suoi confronti quale socio accomandatario della “ “ e, CP_2 Parte_4 CP_2 quindi, nella sua qualità di socio illimitatamente responsabile delle obbligazioni sociali.
Venendo ora al merito dell'eccezione, va rammentato che la giurisprudenza limita il campo di operatività del beneficio alla sola fase esecutiva (Cass. 12.8.2004, n. 15713;
Cass. 8.11.2002, n. 15700; Cass. 26.11.1999, n. 13183; Cass. 10.2.1996, n. 1050), non senza rilievi critici della dottrina che, argomentando dalla lettera dell'art. 2304 c.c.
("pretendere il pagamento"), lo estende alla fase di cognizione, con il risultato di negare al creditore la possibilità di agire per precostituirsi un titolo esecutivo contro il socio prima di escutere la società.
Non è, peraltro, impedito al creditore, pure se abbia un titolo esecutivo di origine stragiudiziale, di formarsene uno giudiziale nei confronti del socio, esercitando le opportune azioni anche per potere iscrivere ipoteca giudiziale sui beni immobili del medesimo (Cass. 12.8.2004, n. 15713), con la differenza che se il titolo riguarda la società, può essere azionato pure contro il socio (Cass. 17.1.2003, n. 613), mentre altrettanto non avviene nel caso inverso.
Il beneficio della preventiva escussione della società costituisce vera e propria condizione dell'azione esecutiva nei confronti del socio e la sua inosservanza può essere eccepita dal medesimo – come nel caso concreto - mediante opposizione a norma dell'art. 615 c.p.c.
(v. Cass. 12.4.1994, n. 3399; Cass. 23.12.1983, n. 7582, entrambe in motivazione); a questo fine, non è necessario che l'esecuzione sia iniziata, bastando che sia semplicemente minacciata a mezzo del precetto.
Ne discende, in linea generale, che può farsi valere, con l'opposizione a precetto, il mancato rispetto del beneficium excussionis.
Ciò posto, deve però condividersi il ragionamento del primo Giudice, in base al quale va esclusa la necessità per il creditore di sperimentare l'azione esecutiva sul patrimonio della società (risultante dalla incorporazione delle due Controparte_7 società cancellate e ), allorquando risulti dimostrata in modo certo CP_5 CP_2
l'insufficienza di quel patrimonio per la realizzazione anche parziale del credito (v. Cass.
8.7.1983, n. 4606); nel caso di specie, a fronte di un credito di € 894.555,97, il patrimonio sociale della (con sede in Albania) risulta senz'altro Controparte_7 insufficiente a garantire il soddisfacimento del credito, essendo costituito da un capitale pagina 6 di 16 Part sociale di soli € 100.000,00 (€ 819,00) e da un immobile la cui rendita catastale è stimata in soli € 21.807,00.
Ne discende l'infondatezza della relativa eccezione.
3. - Venendo adesso al terzo motivo di appello, va detto che esso si è incentrato sul fatto che il titolo esecutivo azionato difetti della esatta quantificazione degli interessi dovuti in forza della stipulazione dei contratti di mutuo, “…pattuiti oltre la soglia usuraria, oltre che assolutamente indeterminati”.
Si assume che neanche il precetto rechi l'ammontare degli interessi, posto che il precetto reca la formulazione “ … oltre interessi contrattualmente pattuiti come da titolo a decorrere dal dì dovuto sino al soddisfo, nonché spese di notifica del presente atto e successive occorrende”.
Anche tale motivo, a parere della Corte, è infondato.
Ed invero, va chiarito, in primo luogo, che, di fronte ad un titolo esecutivo di natura giudiziale, non spetta al giudice dell'esecuzione (e, tanto meno, al giudice adito a seguito di una opposizione all'esecuzione promossa dal debitore), di accertare il tasso degli interessi effettivamente applicabile nella fattispecie, in base alla natura del rapporto obbligatorio sottostante che è stato oggetto del giudizio di cognizione all'esito del quale si
è formato il titolo esecutivo: si tratta, infatti, di un accertamento di natura cognitiva e non esecutiva, che rientra nelle esclusive attribuzioni del giudice della cognizione e del quale va dato conto nella decisione di condanna che costituisce il titolo esecutivo.
Al giudice dell'esecuzione (e/o al giudice adito in sede di opposizione all'esecuzione) spetta esclusivamente il compito di prendere atto della decisione già intervenuta sul punto in sede di cognizione, se una siffatta decisione vi sia stata, e trarne le conseguenze, al fine di liquidare l'importo per il quale vi è diritto di procedere ad esecuzione forzata (ne deriva, altresì, che, se, al contrario, una siffatta decisione non fosse affatto ravvisabile nella pronuncia costituente titolo esecutivo, il giudice dell'esecuzione e/o il giudice adito in sede di opposizione all'esecuzione non potrà che prendere atto del difetto di una pronuncia di condanna relativamente all'obbligazione avente ad oggetto gli interessi al tasso eventualmente più elevato preteso dal creditore e, di conseguenza, dell'insussistenza del diritto di quest'ultimo di procedere ad esecuzione forzata per il relativo importo, sulla base del titolo esecutivo fatto valere).
Ora, nel dispositivo della sentenza di condanna, si legge che gli attori sono stati condannati al pagamento, in favore dell'istituto di credito, della somma di € 894.557,97,
pagina 7 di 16 “oltre interessi come in motivazione indicati ai punti 1 a 4” e, in motivazione, con riferimento ai vari contratti, “… oltre interessi di mora come ivi pattuiti”.
La sentenza impugnata ha pertanto, in modo condivisibile, ritenuto di poter integrare il titolo esecutivo in via extratestuale, facendo riferimento alle previsioni del contratto di mutuo concluso tra le parti.
Tale integrazione è ben possibile in virtù della produzione di detti documenti valutati dal giudice, il quale ad essi ha fatto implicito rinvio per ciò che concerne gli interessi.
Sotto tale aspetto, la decisione impugnata risulta, quindi, pienamente conforme all'indirizzo consolidato della Suprema Corte, secondo cui «il titolo esecutivo giudiziale, ai sensi dell'art. 474, comma 2, n. 1, c.p.c., non si identifica, né si esaurisce, nel documento giudiziario in cui è consacrato l'obbligo da eseguire, essendo consentita
l'interpretazione extratestuale del provvedimento, sulla base degli elementi ritualmente acquisiti nel processo in cui esso si è formato, purché le relative questioni siano state trattate nel corso dello stesso e possano intendersi come ivi univocamente definite, essendo mancata, piuttosto, la concreta estrinsecazione della soluzione come operata nel dispositivo o perfino nel tenore stesso del titolo» (cfr. Cass., Sez. U, Sentenza n. 11066 del 02/07/2012, Rv. 622929 – 01; Sez. 3, Sentenza n. 9161 del 16/04/2013, Rv. 625825
– 01; Sez. 3, Sentenza n. 23159 del 31/10/2014, Rv. 633259 – 01; Sez. L, Sentenza n.
19641 del 01/10/2015, Rv. 637527 – 01 Sez. 3, Sentenza n. 24635 del 02/12/2016, Rv.
642326 – 01; Sez. 6 - 3, Ordinanza n. 14356 del 05/06/2018, Rv. 649427 – 01; Sez. L,
Ordinanza n. 5049 del 25/02/2020, Rv. 656939 – 01; Sez. 3, Sentenza n. 10806 del
05/06/2020, Rv. 658033 - 02).
Proprio in virtù dell'inequivoco rinvio contenuto nel titolo esecutivo agli interessi contrattualmente pattuiti non può ritenersi fondato l'assunto secondo cui gli interessi sarebbero indeterminabili e il titolo non liquido, posto che gli interessi (di mora) sono quelli contrattualmente dovuti in base ai contratti di mutuo stipulati, determinabili attraverso un mero calcolo aritmetico sulla sorte capitale.
4. – Venendo adesso al mancato rilievo circa la nullità - anche solo parziale - delle fideiussioni, conformi alla schema ABI, va premesso che il primo Giudice ha ritenuto non scrutinabile nell'ambito del giudizio di opposizione a precetto l'eccezione di nullità anche solo parziale delle fideiussioni conformi allo schema ABI, posto che tale questione avrebbe dovuto porsi nel relativo giudizio di cognizione intrapreso dagli opponenti, sicchè
i fatti estintivi o impeditivi anteriori al predetto titolo sarebbero stati deducibili esclusivamente nel procedimento preordinato alla formazione del titolo medesimo.
pagina 8 di 16 Sul punto, gli appellanti hanno dedotto l'erroneità della statuizione, stante la nullità delle clausole contenute nel contratto di fideiussione sottoscritto dalle garanti Parte_3
e , in quanto contrarie alla normativa antitrust di cui alla
[...] Parte_2 legge n. 287/90, e sanzionate dalla Banca d'Italia con provvedimento n. 55/2005.
In particolare, hanno eccepito che la nullità della fideiussione, con riguardo alla clausola di deroga all'art. 1957 c.c. (e, quindi, la decadenza della banca dal diritto di far valere le proprie ragioni nei confronti del garante ex art. 1957 c.c.), che si riverberava a sua volta sulla validità dell'intero contratto di fideiussione sottoscritto dalle garanti, poteva essere fatta valere anche in sede di opposizione a precetto in quanto trattavasi di clausole abusive, come osservato dalla C.G.U.E. nelle note decisioni aventi ad oggetto la corretta interpretazione degli artt. 6 e 7 della Direttiva 93/13/CEE del Consiglio, concernenti le clausole abusive nei contratti stipulati coi consumatori.
A parere della Corte, anche tale tesi, pur suggestiva, è infondata.
Va premesso che in base a quanto recentemente impartito dalla Corte di legittimità a
S.U. (v. Cass. 9479/2023) “[…] ai fini del rispetto del principio di effettività della tutela giurisdizionale dei diritti riconosciuti al consumatore dalla Direttiva n. 93/13/CEE, concernente le clausole abusive dei contratti stipulati tra un professionista e un consumatore, e dalle sentenze della CGUE del 17 maggio 2022, quando il titolo azionato
è un decreto ingiuntivo non opposto e non motivato sul carattere non abusivo delle clausole del contratto che è fonte del credito ingiunto, ferma la rilevabilità d'ufficio della nullità di protezione, l'opposizione all'esecuzione ex art. 615, comma 1, c.p.c. proposta dal debitore per far valere l'abusività delle clausole va riqualificata come opposizione tardiva ex art. 650 c.p.c. e rimessa alla decisione del giudice di questa, operando la
"translatio iudicii"; se il debitore ha proposto l'opposizione ex art. 615, comma 2, c.p.c. per far valere l'abusività di una clausola, il giudice dell'esecuzione deve dare termine di
40 giorni per proporre l'opposizione tardiva ex art. 650 c.p.c. (se del caso anche rilevando l'abusività di altre clausole), senza procedere alla vendita o all'assegnazione del bene o del credito sino alle determinazioni del giudice dell'opposizione tardiva sull'istanza ex art. 649 c.p.c.
Ha evidenziato la Suprema Corte che la Corte di Giustizia Europea - chiamata a pronunciarsi sulle note cause C-693/19 e C-831/19 di rinvio pregiudiziale (aventi ad oggetto la corretta interpretazione degli artt. 6 e 7 della Direttiva 93/13/CEE del
Consiglio, concernenti le clausole abusive nei contratti stipulati coi consumatori) - si era pronunziata (con la sentenza del 17 maggio 2022) nell'ambito di procedimenti di pagina 9 di 16 esecuzione basate su titoli esecutivi passati in giudicato per mancata opposizione, evidenziando che il giudice nazionale è tenuto ad esaminare “d'ufficio” il carattere abusivo di una clausola contrattuale che ricade nell'ambito di applicazione della Direttiva
93/13, in modo da ovviare allo squilibrio che esiste tra consumatore e professionista, laddove disponga degli elementi di diritto a tal fine.
Ora, va osservato che le Sezioni Unite (v. Cass. S.U. n. 9479/2023), investite della questione relativa all'adeguamento dell'ordinamento interno ai principi espressi dalle sentenze della Corte di Giustizia del 17 maggio 2022 rese nelle cause C-600/19, C-
725/19, C-693/19 e C831/19, C-869/19, hanno espresso i suddetti principi, nell'interesse della legge, in una fattispecie di estinzione del giudizio di legittimità per rinuncia al ricorso, affermandone espressamente la “limitata valenza” nel “ristretto ambito della tutela consumeristica di cui alla direttiva 93/13/CEE (concernente le clausole abusive dei contratti conclusi tra un professionista e un consumatore), in caso di decreto ingiuntivo non opposto” (non ricorrente nel caso di specie).
La questione è sorta in quanto la Corte di Giustizia dell'Unione europea, con la sentenza resa nelle cause riunite C-693/19, SPV Project 1503, e C-831/19, Banco di Desio e della
Brianza, investita dal Tribunale di Milano delle relative questioni pregiudiziali, ha affermato che «L'articolo 6, paragrafo 1, e l'articolo 7, paragrafo 1, della direttiva
93/13/CEE del Consiglio, del 5 aprile 1993, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, devono essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale la quale prevede che, qualora un decreto ingiuntivo emesso da un giudice su domanda di un creditore non sia stato oggetto di opposizione proposta dal debitore, il giudice dell'esecuzione non possa - per il motivo che l'autorità di cosa giudicata di tale decreto ingiuntivo copre implicitamente la validità delle clausole del contratto che ne è alla base, escludendo qualsiasi esame della loro validità - successivamente controllare l'eventuale carattere abusivo di tali clausole. La circostanza che, alla data in cui il decreto ingiuntivo è divenuto definitivo, il debitore ignorava di poter essere qualificato come “consumatore” ai sensi di tale direttiva è irrilevante a tale riguardo».
Dalla motivazione della sentenza del Giudice europeo, emerge come il giudice del monitorio sia tenuto ad esaminare d'ufficio il carattere abusivo delle clausole, rischiandosi altrimenti che tale obbligo venga svuotato di contenuto laddove l'esame d'ufficio si considerasse avvenuto e coperto dall'autorità di cosa giudicata, anche in assenza di qualsiasi motivazione contenuta nel decreto ingiuntivo;
sicchè, deve consentirsi in tal pagina 10 di 16 caso al giudice dell'esecuzione di valutare, anche per la prima volta, l'eventuale carattere abusivo delle clausole del contratto alla base di un decreto ingiuntivo non opposto.
Il giudice dell'esecuzione, sino al momento dell'assegnazione o della vendita, ha il potere-dovere di controllare d'ufficio l'eventuale carattere abusivo delle clausole che incidono sulla sussistenza o sull'entità del credito, nel contraddittorio tra le parti e previa l'instaurazione di una sommaria istruttoria secondo il modello strutturalmente deformalizzato di cui agli artt. 484 e 487 c.p.c., nonchè di informare le parti dell'esito
(sia positivo che negativo) del controllo svolto, avvertendo il consumatore che, entro 40 giorni da tale informazione, potrà proporre opposizione a decreto ingiuntivo ai sensi dell'art. 650 c.p.c. (al fine di far accertare, esclusivamente, il carattere abusivo delle clausole incidenti sul credito oggetto di ingiunzione, senza procedere alla vendita o all'assegnazione del bene o del credito fino alla scadenza di tale termine o alle determinazioni del giudice dell'opposizione a decreto ingiuntivo sull'istanza ex art. 649
c.p.c.).
Tanto, a prescindere dalla proposizione di un'opposizione esecutiva, potendo, ove non adito prima dalle parti, dare atto, nel provvedimento di fissazione dell'udienza ex art. 530
c.p.c. o ex art. 543 c.p.c. della mancanza di motivazione del decreto ingiuntivo, ed invitare il creditore, procedente o intervenuto, a produrre il contratto.
Nel caso in cui sia stata invece proposta opposizione al precetto o all'esecuzione, il giudice di tale opposizione rileva d'ufficio il carattere abusivo delle clausole che incidano sul credito azionato in via esecutiva, e, interpellato il consumatore, ove egli intenda avvalersi della nullità di protezione, assegna termine di giorni quaranta per proporre opposizione tardiva ex art. 650 c.p.c.
Ciò premesso, appare evidente l'inapplicabilità del principio di diritto richiamato dall'appellante con riguardo al caso di specie: in primo luogo, come già osservato dalla giurisprudenza di merito, l'inapplicabilità deriva dalla circostanza che le clausole asseritamente conformi al modello ABI non possono essere qualificate come “abusive” nell'accezione indicata dalla direttiva 93/13 CEE, “atteso che viene in rilievo la violazione della diversa disciplina anticoncorrenziale, che trova fondamento nella l. 287/1990” (v.
Trib. Monza sent. n. 1500/2023; v. anche Corte Appello Bari sent. n. 994/2024).
In secondo luogo, va detto che, come rilevato dalle stesse Sezioni Unite (v. Cass. SU n.
9479/2023), i suddetti principi hanno “limitata valenza” nel ristretto ambito della tutela consumeristica di cui alla direttiva 93/13/CEE (concernente le clausole abusive dei pagina 11 di 16 contratti conclusi tra un professionista e un consumatore), in caso di decreto ingiuntivo non opposto.
Infine, anche a voler prescindere da tale considerazione e pur volendo ritenere che dette clausole determinino un significativo squilibrio a danno del consumatore, va detto che, pur avendo - nell'atto di opposizione a precetto - e Parte_2 [...]
dedotto la propria qualità di consumatrici da cui discenderebbe l'applicazione Parte_3 della disciplina detta dal Codice del Consumo (in particolare, degli artt. 33 lett. t) e 36, che sanciscono la nullità delle clausole vessatorie, ossia quelle clausole che determinano uno squilibrio di diritti ed obblighi a danno del consumatore), tale allegazione è rimasta completamente indimostrata.
Se è vero che, alla luce della evoluzione legislativa in materia e del relativo dibattito giurisprudenziale e dottrinale si deve fare riferimento al soggetto persona fisica che ha prestato la garanzia, essendo superata la fondatezza del criterio del c.d. professionista di riflesso o c.d. “di rimbalzo”, è altresì vero che non è stato prodotto/i il/i contratto/i di fideiussione, i cui requisiti soggettivi (per l'applicazione della disciplina consumeristica) devono essere valutati con riferimento alle parti di esso senza considerare il contratto principale, come affermato dalla giurisprudenza unionale (CGUE, 19 novembre 2015, in causa C-74/15, , e 14 settembre 2016, in causa C-534/15, , dovendo Per_1 Per_2 ritenersi consumatore il fideiussore persona fisica che, pur svolgendo una propria attività professionale (o anche più attività professionali), stipuli il contratto di garanzia per finalità estranee alla stessa, nel senso che la prestazione della fideiussione non deve costituire atto espressivo di tale attività, né essere strettamente funzionale al suo svolgimento (cd. atti strumentali in senso proprio, v. Cass. Sez. 6 - 1, Ordinanza n. 742 del 16/01/2020; conforme Cass. Sez. 6 - 3, Ordinanza n. 27618 del 03/12/2020).
Non è stata invero fornita alcuna prova che, nel rilascio della garanzia fideiussoria in esame, le opponenti e abbiano agito per Parte_2 Parte_3 scopi estranei all'attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta secondo quanto previsto dall'art. 3 comma 1, lett. a) del D.Lgs. n.
206 del 2005.
A tale riguardo, è stata solamente dedotta, nell'opposizione a precetto, la propria qualifica di consumatore, senza neppure produrre alcuna visura camerale, da cui dedurre che esse non avessero mai avuto alcun incarico e/o svolto alcuna attività per dette società (peraltro cancellate); e neppure la ragione per la quale la fideiussione è stata prestata in favore dei debiti delle società cancellata.
pagina 12 di 16 Dall'assenza di qualsivoglia elemento dai quali possa evincersi, in modo inequivoco, che si tratti di un contratto a fini privati, vanno esclusi i requisiti soggettivi per l'applicazione della disciplina consumeristica e, quindi, che il contratto di garanzia sia stato concluso quale consumatore per finalità estranee all'attività professionale.
Ne consegue che la tesi secondo cui la nullità delle clausole contenute nel contratto di fideiussione per contrarietà alla normativa antitrust sarebbero rilevabili ex officio dal giudice dell'opposizione all'esecuzione anche in presenza di un titolo esecutivo non è rimasta adeguatamente dimostrata.
Alla luce di quanto detto, consentire la deduzione di fatti e relative questioni anche in sede di opposizione esecutiva non solo aprirebbe una inammissibile finestra sulla cognizione dl diritto posto in esecuzione, ma determinerebbe certamente la violazione del principio del ne bis in idem ed, eventualmente, anche quello della certezza del diritto attraverso un possibile contrasto di giudicati.
5. – Venendo adesso alla questione della escussione della garanzia prestata dal Fondo di
Garanzia Regionale per il circolante delle imprese, reputa la Corte che il motivo sia fondato.
Ed invero, risulta agli atti che la società ha stipulato con la Parte_6
una convenzione, volta a Controparte_4 disciplinare la concessione di garanzie da parte di Sviluppo LI, quale gestore del fondo di garanzia regionale per il circolante delle imprese, in favore delle PMI per le obbligazioni da queste contratte verso le banche.
Risulta altresì:
- che la società ha beneficiato, con Controparte_5 delibera del 25.1.2012, di una garanzia diretta, concessa a valere sul fondo di garanzia regionale per il circolante delle imprese a fronte della concessione, da parte della odierna appellata, di un mutuo chirografario n. 17864 del 2.2.2012 di € 300,000,00 garantito dal fondo di garanzia fino alla concorrenza dell'80% del finanziamento (€ 240.000,00);
- che la ha invitato la società Sviluppo LI al Controparte_6 pagamento della somma garantita a fronte dell'inadempimento di CP_5
- che seguiva decreto ingiuntivo n. 517/14 del 22.5.2014 e pedissequo atto di precetto in data 10.6.2014; quindi, pignoramento presso terzi e, in data 17.3.2015, ordinanza di assegnazione delle somme richieste (v. ordinanza in atti);
- che la società Sviluppo LI ha esercitato il diritto di rivalersi per le somme Cont versate nei confronti della nei confronti dei garanti , Parte_3 Parte_2
pagina 13 di 16 , per la prestata fideiussione, tramite decreto Parte_2 Parte_1 ingiuntivo. Cont Ed infatti, stante l'ordinanza di assegnazione, in forza della quale la ha incamerato le somme di cui alla garanzia prestata dal Fondo in favore della e dei suoi garanti, CP_5 nonché della rivalsa esercitata nei confronti della società e dei garanti, deve ritenersi che la banca appellata abbia incamerato la somma da parte del fondo;
l'appellante ha invero depositato documentazione (ad essa notificata solo in data 16.12.2023 e che pertanto non poteva essere prodotta nel giudizio di primo grado, conclusosi con sentenza depositata in data 1.8.2022), consistente in:
- decreto ingiuntivo notificato agli appellanti da parte di Sviluppo LI per €
240.000,00; Cont
- decreto ingiuntivo ottenuto dalla nei confronti di Sviluppo LI;

- atto di pignoramento presso terzi notificato al gestore del fondo di garanzia
Sviluppo LI;
Cont
- ordinanza di assegnazione delle somme promosso dalla nei confronti di
Sviluppo LI;
Cont
- distinta contabile in favore della .
Cont Ne deriva che non può ritenersi che non sia stata fornita la prova che la non abbia incamerato la somma di € 240.000,00 in forza della escussione della garanzia: ne consegue che il motivo va accolto e, per l'effetto, che dall'importo precettato va decurtata la somma di € 240.000,00, in quanto già incamerata dalla banca appellata in forza di ordinanza di assegnazione riferita proprio al contratto di mutuo stipulato in data
2.2.2012, al quale era collegata la garanzia rilasciata dal Fondo di Garanzia per il circolante delle imprese.
Avendo, poi, parte appellante prodotto la sentenza della Corte di Appello di Potenza, che ha quantificato l'ammontare della somma dovuta dagli appellanti in € 847.771,95 (e non in € 894.555,97, l'importo del precetto va rideterminato anche alla stregua di tale statuizione, sicchè deve accogliersi, per quanto di ragione, l'appello e, per l'effetto, deve dichiararsi il diritto della Banca appellata di procedere all'esecuzione forzata nei confronti degli appellanti per la minor somma capitale di € 607.771,95, oltre accessori.
La giurisprudenza della Suprema Corte è, invero, consolidata nel ritenere che, in tema di opposizione a precetto, la non debenza di una parte soltanto della somma in esso portata non travolge il precetto per intero, ma ne determina l'annullamento parziale, essendo comunque valida l'intimazione per la parte dovuta e le relative spese (Cass., Sez. L, pagina 14 di 16 Sentenza n. 2160 del 30/01/2013; Cass., Sez. 3, Sentenza n. 5515 del 29/02/2008; v. anche Cass., Sez. 3, Ordinanza n. 24704 del 05/11/2020, con riferimento ad un caso di pagamento parziale sopravvenuto), con la conseguenza che l'intimazione rimane valida per la somma effettivamente spettante, alla cui determinazione è chiamato a provvedere il giudice, che è investito di poteri di cognizione ordinaria, a seguito dell'opposizione in ordine alla quantità del credito (Cass., Sez. L, Sentenza n. 2160 del 30/01/2013; Cass.,
Sez. 3, Sentenza n. 5515 del 29/02/2008; Cass., Sez. 3, Sentenza n. 2938 del
11/03/1992).
In definitiva, il motivo va accolto.
In ordine alle spese di lite, considerato l'accogliento parziale dell'appello, sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ed invero, in base al principio affermato con la sentenza delle Sezioni unite n.
32061/2022, il parziale accoglimento dell'appello (anche se in una ridimensionata misura economica, nella specie essendo stata riconosciuta la persistenza dell'odierna ricorrente ad agire esecutivamente per la minor somma di euro 607.771,95), non consente quindi la condanna della parte vittoriosa (in questo caso l'appellante) al pagamento delle spese processuali in favore della parte soccombente, ma può giustificarne soltanto la compensazione totale o parziale, in presenza degli altri presupposti previsti dall'art. 92, comma 2, c.p.c., non trascurandosi, peraltro, la necessità dell'applicazione del correlato principio secondo cui il giudice di appello, allorché riformi in tutto o in parte la sentenza impugnata, deve procedere d'ufficio, quale conseguenza della pronuncia di merito adottata, ad un nuovo regolamento delle spese processuali, il cui onere va attribuito e ripartito tenendo presente l'esito complessivo della lite, poiché la valutazione della soccombenza opera, ai fini della liquidazione delle spese, in base ad un criterio unitario e globale, incorrendo, altrimenti, nella violazione dell'art. 91 c.p.c. 6.
Ne deriva, alla luce del principio affermato anche nelle successive pronunce della corte di legittimità (v. Cass. 13827/2024), che le spese del doppio grado di giudizio, tenuto conto dell'esito complessivo della lite (ridimensionamento della pretesa di parte creditrice portata dal precetto in misura sensibile per effetto della escussione della garanzia), vanno integralmente compensate, ex art. 92, comma due, c.p.c..


P.Q.M.

la Corte di Appello di Bari, sezione Prima Civile, disatteso ogni diverso motivo, istanza o deduzione, decidendo sull'appello proposto da (in proprio e Parte_1
pagina 15 di 16 nella qualità di socio accomandatario della società cancellata Controparte_1
, , ,
[...] Parte_2 Parte_3 [...]
, quest'ultimo in qualità di socio accomandatario della Parte_4
(cancellata) nonché dalla Controparte_2 [...]
nei confronti di CP_3 Controparte_4
avverso la sentenza n. 3068/2022 emessa dal
[...]
Tribunale di Bari, così provvede:
- accoglie, per quanto di ragione, l'appello e, per l'effetto, accerta e dichiara il diritto della appellata di procedere all'esecuzione forzata nei confronti degli appellanti per CP_4 la minor somma capitale di € 607.771,95, oltre accessori come richiesti;

- rigetta, per il resto, l'appello;
- compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Così deciso nella camera di consiglio della Corte di Appello di Bari in data 30.12.2024.
Il Consigliere est.
Dr. Gaetano Labianca

Il Presidente
Dr.ssa Maria Mitola
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