Proc. n. 989/2023

CORTE DI APPELLO DI BARI
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- SEZIONE LAVORO -

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte di appello di Bari – Sezione per le controversie in materia di lavo- ro, previdenza e assistenza – composta dai Magistrati: dr.ssa MANUELA SARACINO Presidente dr.ssa MARIA GIOVANNA DECEGLIE Consigliere dr. LUCA ARIOLA Consigliere – relatore ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. 989 del Ruolo Generale dell'anno 2023 vertente tra
in Parte_1 persona del direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaella Travi e Grazia Benedetta Marina Marino, giusta procura de- positata nel fascicolo telematico;
appellante
e
, nato l'[...], rappresentato e difeso dall'avv. Fabio Controparte_1
Candalice, giusta procura depositata nel fascicolo telematico;
appellato
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Con ricorso al Tribunale del lavoro di Bari depositato il 21 giugno
2022 – dipendente dell' Controparte_1 Controparte_2
[. in servizio presso l dal 1° aprile Controparte_3
1981 con qualifica di “commesso” – ha chiesto che, accertato il proprio di- ritto al servizio mensa, l' fosse condannata al risarcimento dei danni Pt_1 in favore per la mancata fruizione del servizio stesso, nella misura di € 4,13 per ogni giorno di lavoro senza aver potuto fruire della mensa, come emer- gente dai fogli presenza prodotti e dai conteggi allegati e costituenti parte integrante del presente ricorso, oltre rivalutazione ed interessi dalla data di
- 1 - maturazione delle rispettive scadenze e sino all'effettiva soddisfazione, de- tratte le eventuali somme già percepite a titolo di conciliazione con il Poli- clinico.
A sostegno della domanda la parte ricorrente ha dedotto che in data
29 marzo 2001 l'Azienda aveva sottoscritto un accordo sindacale con cui era stato istituito il servizio mensa a partire dal mese di maggio del medesi- mo anno. A decorrere dal 1° giugno 2001 era stata provvisoriamente utiliz- zata la mensa ADISU, situata all'esterno del perimetro del Policlinico e as- solutamente inadeguata a garantire il servizio a tutti i dipendenti dell'Azienda in quanto progettata per essere utilizzata come mensa universi- taria, come peraltro confermato dai testimoni escussi in altro giudizio relati- vo ad analoga controversia. Tale soluzione era stata confermata successiva- mente, poiché l' aveva concordato con l'ADISU di conti- Controparte_2 nuare ad usufruire della sala mensa universitaria.
Ha lamentato che la mensa utilizzata non era concretamente fruibile, poiché gli orari di apertura erano incompatibili con gli orari di servizio, i lo- cali non erano sufficientemente capienti e comunque vi era un'eccessiva di- stanza dal luogo di lavoro, dolendosi quindi della mancata predisposizione di modalità sostitutive per l'esercizio del diritto alla mensa e, in ogni caso, dell'inadempimento della parte datoriale.
L' Parte_1 si è costituita chiedendo il rigetto del ricorso.
2. Con sentenza n. 758/2023 pubblicata il 13 marzo 2023 il Tribuna- le del lavoro di Bari ha accolto il ricorso e, per l'effetto, accertato l'inesatto adempimento degli obblighi assunti dalla convenuta con l'accordo sindacale del 29 marzo 2001, ha condannato l' Parte_2 al risarcimento del danno pari a 925,00 euro, oltre al paga-
[...] mento delle spese processuali, distratte in favore del difensore.
3. Avverso detta sentenza il ha proposto appello. Parte_1
ha resistito depositando memoria. Controparte_1
Acquisiti i documenti prodotti dalle parti ed il fascicolo d'ufficio re- lativo al primo grado di giudizio, all'udienza del 3 febbraio 2025 la causa è stata discussa e decisa come da dispositivo in calce trascritto.
4. In punto di fatto occorre premettere che il lavoratore ha dedotto di essere dipendenti della convenuta in virtù di contratto di lavoro a Pt_1 tempo pieno e indeterminato, con la qualifica in precedenza indicata, e di prestare servizio presso il Presidio Ospedaliero “Giovanni XXIII”, sito in alla via Amendola n. 207. Pt_1
Egli, inoltre, ha allegato che:
- 2 - - con accordo sindacale in sede decentrata del 29 marzo 2001
l' convenuta si era obbligata a riconoscere il diritto alla mensa a tut- Pt_1 ti i dipendenti in base all'orario di servizio prestato e, in particolare, in favo- re di chi: a) prestava servizio nelle seguenti fasce orarie: 12:30-13:30;
19:30-21:30; 21:30-22:30; b) osservava un orario in turno unico, restando in servizio oltre l'orario di lavoro per esigenze aziendali;
c) effettuava rientro pomeridiano;
d) era chiamato ad espletare lavoro straordinario;

- con il citato accordo l' si era obbligata ad istituire, dal 1° Pt_1 maggio 2001, il servizio mensa in favore di tutti i dipendenti, ovvero a provvedere con modalità sostitutive nel caso in cui l'erogazione del servizio non fosse stata possibile per qualunque ragione;

- alla data del 1° maggio 2001, non avendo ancora istituito la mensa aziendale, il aveva siglato una convenzione con l' Parte_1 [...]
per la fruizione da Controparte_4 parte dei propri dipendenti della mensa universitaria sita in alla via Pt_1
Garrone n. 1, convenzione rinnovata di anno in anno;

- tuttavia, a differenza dei colleghi che prestano servizio presso il Po- liclinico, sito alla piazza Giulio Cesare, cioè poco distante da via Garrone, egli era impossibilitato a fruire del servizio mensa convenzionato messo a disposizione dall' convenuta, poiché il luogo ove è ubicata la mensa Pt_1
ADISU si trova a distanza di alcuni chilometri dal P.O. CP_3 ove l'istante prestava servizio;

- ancora, durante il periodo dall'8 marzo 2020 a tutto il 31 dicembre
2021, a causa delle restrizioni dovute alla pandemia da Covid-19, la mensa
ADISU di via Garrone n. 2, in era rimasta sempre chiusa per l'intera Pt_1 giornata e nessuno ha potuto accedervi per consumare i pasti;

- il protrarsi del periodo di c.d. lockdown aveva indotto il Policlinico, in sede di Delegazione trattante, a proporre – con efficacia retroattiva dal 4 marzo 2020 – una soluzione per fronteggiare l'interruzione di ogni servizio sostitutivo dei pasti, attraverso una bozza di nuovo “Regolamento Modalità
Sostitutiva Mensa Aziendale” trasmessa a tutti i sindacati;
tale bozza preve- deva, a determinate condizioni, l'erogazione di buoni pasto da 5,29 euro ciascuno con decorrenza dal 4 marzo 2020 allo scopo di fronteggiare la ma- teriale impossibilità di recarsi presso la mensa ADISU esterna al nosoco- mio;
la trattativa con i sindacati, tuttavia, non aveva portato alla firma del nuovo regolamento.
Sulla scorta di tali allegazioni il lavoratore ha chiesto il risarcimento del danno patito per non aver potuto usufruire del servizio mensa conven- zionato.
- 3 - 5. Il Tribunale ha accolto il ricorso in forza dei seguenti rilievi:
- era infondata l'eccezione di difetto di giurisdizione, giacché la con- troversia in esame riguardava un rapporto di lavoro alle dipendenze di una p.a. e, in particolare, i diritti e gli obblighi che da esso scaturiscono, giacché non si discute della mancata istituzione del servizio di mensa, ma delle mo- dalità con cui tale servizio viene erogato, sul presupposto che esso è stato effettivamente costituito;

- non era contestato che l' avesse dato effettiva attuazione, Pt_1 nel periodo oggetto di causa, al disposto dell'art. 29 del c.c.n.l. del 20 set- tembre 2001 del comparto Sanità, integrativo del c.c.n.l. del 7 aprile 1999, e all'accordo intervenuto con le organizzazioni sindacali in data 29 marzo
2001, con il quale furono individuati i lavoratori aventi diritto a fruire del servizio mensa in rapporto all'articolazione della fascia oraria di servizio;

- era pacifico, inoltre, che nel periodo in contestazione parte resisten- te aveva consentito ai dipendenti del di fruire della mensa uni- Parte_1 versitaria dell' sita in alla via Garrone, ubicata a circa 400 CP_5 Pt_1 metri dal e raggiungibile a piedi nel giro di pochi minuti;
pertan- Parte_1 to, perdevano di concreta consistenza le pur astrattamente condivisibili con- siderazioni della resistente in merito al fatto che l'art. 29 cit. attribuisce all'azienda solo una facoltà e non un obbligo;

- quanto alla dedotta insussistenza del diritto alla luce dell'art. 7, comma 2, della l.r. Puglia n. 1 del 2008, con particolare riguardo alla com- patibilità con le risorse finanziarie disponibili, l'istituzione del servizio in questione mediante ricorso all'uso della mensa di un altro ente dimostrava in modo incontrovertibile che l'azienda si trovava in condizioni finanziarie tali da permettere l'istituzione del servizio, sia pure non tramite la creazione di una struttura interna alla stessa;

- l' non aveva contestato in modo specifico neppure la circo- Pt_1 stanza secondo la quale il lavoratore – il quale aveva prodotto i fogli di pre- senza relativi ai periodi oggetto di rivendicazione – era tenuto a osservare un orario di lavoro che le costringeva a prestare la sua attività nelle fasce orarie indicate dall'accordo del 29 marzo 2001 (cioè dalle 12:30 alle 13:30, dalle 19:30 alle 21:30 o dalle 21:30 alle 22:30, come risultante, peraltro, dai fogli presenza allegati);
- non era contestato che la mensa universitaria, ubicata nei pressi della sede centrale del Policlinico (via Garrone n. 64), si trovava ad una di- stanza di circa 4 km dalla sede di lavoro (quanto al percorso di sola andata), sicché il solo tempo di percorrenza del tragitto intermedio avrebbe ampia-
- 4 - mente superato l'arco temporale (30 minuti) che per contratto era a disposi- zione del dipendente per la consumazione del pasto;

- pertanto, il diritto dei dipendenti era stato di fatto violato, essendo stato il suo esercizio reso oltremodo difficoltoso, se non addirittura impossi- bile;

- non era rilevante, poi, la circostanza della chiusura della mensa nel periodo della pandemia per infezione da Covid-19, in quanto tale chiusura della mensa non giustifica l'inadempimento della convenuta, restando fermo l'obbligo di adempimento con la modalità sostitutiva della mensa come san- cito dal citato accordo per il caso di mancata istituzione della mensa stessa, stante la natura alternativa della prestazione in esame (istituzione del servi- zio mensa/predisposizione di modalità sostitutive).
6. Il affida il gravame a quattro motivi di doglianza. Parte_1
6.1. Con il primo motivo l' lamenta l'erroneità Parte_2 della sentenza laddove ha ritenuto sussistente il diritto soggettivo perfetto della controparte all'istituzione del servizio mensa.
Richiamato il contenuto dell'art. 29 del contratto collettivo del 20 settembre 2001, integrativo del c.c.n.l. del 7 aprile 1999, l'appellante evi- denzia che esso non attribuisce ai dipendenti alcun diritto né all'istituzione della mensa né all'individuazione di modalità sostitutive della medesima, rimettendo la scelta alle singole aziende nei limiti di compatibilità con le ri- sorse disponibili, come peraltro confermato dall'art. 7 della l.r. Puglia n. 1 del 2008.
L' imputa al primo Giudice di aver erroneamente ritenuto Pt_1 che il diritto dei dipendenti trovasse fondamento nell'accordo sindacale del
29 marzo 2001 sottoscritto dall' in base all'art. 29 del c.c.n.l. del Pt_1 comparto Sanità del 2001, essendo detto accordo inidoneo a legittimare la richiesta risarcitoria dei dipendenti.
A detta dell'appellante, il citato accordo sindacale – che conteneva una mera dichiarazione di intenti – non solo non era stato sottoscritto dalla parte datoriale, ma neppure poteva oggettivamente esser stato siglato (come sostenuto dal primo giudice) in forza dell'art. 29 del c.c.n.l. del comparto
Sanità del 20 settembre 2001, giacché antecedente – e non successivo – all'entrata in vigore della normativa contrattuale nazionale.
Il Policlinico assume che l'inidoneità del menzionato accordo ad as- surgere a fonte decentrata di riconoscimento del diritto alla mensa deriva non solo dal fatto che esso è antecedente all'entrata in vigore del citato art. 29 del c.c.n.l. integrativo del 2001, ma anche dal fatto che esso è addirittura
- 5 - anteriore rispetto alla costituzione dell' Controparte_3 quale stabilimento ospedaliero dell' , che risale al 2005. Pt_1 Parte_1
In subordine il Policlinico eccepisce l'inefficacia dell'accordo del 29 marzo 2001 per violazione dell'art. 40, comma 3quinquies, del d.lgs. n. 165 del 2001, in quanto sull'amministrazione incombe l'obbligo di non dar se- guito e non applicare le clausole eventualmente contenute in contratti inte- grativi che contrastino con vincoli risultanti dai contratti collettivi nazionali o che comportino oneri non previsti negli strumenti di programmazione an- nuale e pluriennale di ciascuna amministrazione.
Al riguardo, l'appellante rileva altresì l'erroneità della sentenza im- pugnata per violazione dell'art. 7 della l.r. Puglia n. 1 del 2008, il quale pre- vede che, per il riconoscimento del diritto alla mensa, vi sia compatibilità con le risorse finanziarie disponibili, non solo al momento dell'istituzione del servizio mensa ma anche successivamente.
6.2. Nella seconda doglianza si censura la sentenza appellata laddove
– pur volendosi ipotizzare la validità e/o efficacia dell'accordo del 29 marzo
2001 – è stato ritenuto sussistente il lamentato inadempimento dell'obbligo aziendale di garantire il servizio mensa a tutti i dipendenti.
Si osserva che, una volta individuata – ancorché in via provvisoria – la sede della mensa, era stata esercitata la facoltà di scelta prevista dal men- zionato accordo del marzo 2001, ovvero la “concentrazione” dell'obbligazione ex art. 1286 c.c. Tale scelta era stata condivisa anche dalle sigle sindacali e, quindi, era divenuta irrevocabile, sicché nessun inadempi- mento o inesatto adempimento poteva essere imputato all' Pt_1 Part Si rileva, ancora, che nei confronti dei dipendenti dell'Ospedale diatrico non può “rivivere” la presunta obbligazione così come delineata nell'accordo del 2001, posto che all'epoca lo stabilimento pediatrico non esisteva. Di conseguenza: I) o ai suoi dipendenti non era direttamente esten- sibile il documento del 2001, essendo necessaria una contrattazione decen- trata nuova e autonoma;
II) oppure quell'accordo era direttamente estensibi- le ai dipendenti del pediatrico e, una volta accorpato lo stabilimento,
l' non aveva alcun obbligo di confermare la scelta già operata. Pt_1
Peraltro, a partire dal 2020 la soluzione EDISU non era stata più pra- ticabile, stante il verificarsi di un evento eccezionale, cioè la pandemia, che ne aveva determinato la definitiva chiusura, per cui doveva ritenersi – come affermato da altre sentenze emesse dal Tribunale di Bari – che la chiusura della mensa giustificava l'inadempimento dell' Pt_1
6.3. Con la terza doglianza il censura la sentenza appella- Parte_1 ta laddove ha ritenuto provato, perché non contestato in modo specifico, che
- 6 - la controparte era tenuta ad osservare un orario di lavoro che la costringeva a prestare la propria attività lavorativa anche all'interno delle fasce orarie indicate dall'accordo del 29 marzo 2001 (cioè dalle 12:30 alle 13:30, dalle
19:30 alle 21:30 o dalle 21:30 alle 22:30).
L'Azienda evidenzia che, a proposito dei turni di lavoro, nella pro- pria memoria di costituzione in primo grado aveva formulato delle contesta- zioni specifiche non considerate dal Tribunale.
6.4. Tramite l'ultimo motivo di appello si censura la pronuncia gra- vata nella parte in cui è stata respinta l'eccezione di nullità della domanda e quella di difetto di giurisdizione, evidenziando che la sentenza muove dall'erroneo presupposto della sussistenza, in capo alla controparte, di un diritto soggettivo alla mensa.
7. In via del tutto preliminare deve darsi atto della sussistenza della giurisdizione di questa Autorità Giudiziaria adìta, atteso che parte ricorrente ha agito non al fine di rivendicare il proprio diritto soggettivo all'istituzione del servizio mensa, bensì per ottenere l'accertamento dell'inadeguatezza di quello già istituito dall'Azienda sanitaria datrice di lavoro e, di conseguen- za, del suo diritto alla tutela risarcitoria. Pertanto, il presente giudizio non è stato introdotto con la finalità di sindacare la discrezionalità amministrativa dell' nella scelta dell'istituzione del servizio di mensa, Parte_2 ma di verificare l'esattezza del suo adempimento nell'attività esecutiva di un servizio asseritamente già previsto dall' stessa. Pt_1
8. Ciò premesso, l'appello è fondato e va, pertanto, accolto.
Ed infatti, lasciando in disparte la questione relativa alla natura dell'obbligazione scaturente dall'accordo sindacale del 29 marzo 2001 e alla conseguente incidenza che sul suo adempimento ha avuto la chiusura della mensa universitaria durante il periodo pandemico (il risarcimento chiesto, infatti, si riferisce interamente all'anno 2021), alla stregua della disciplina che regola il rapporto di lavoro privatizzato dell'odierno appellante non è in radice configurabile alcun diritto soggettivo all'istituzione della mensa.
8.1. Occorre innanzitutto riscostruire la normativa di riferimento.
L'art. 29, rubricato “mensa”, del c.c.nl. di comparto del 20 settembre
2001, integrativo del c.c.n.l. del personale del comparto Sanità stipulato il 7 aprile 1999, che analogamente disponeva, costituisce la fonte normativa pat- tizia che attualmente disciplina la possibilità per i dipendenti del comparto
Sanità di beneficiare dell'istituzione di una mensa aziendale, ovvero della predisposizione di un beneficio equivalente.
La norma prevede che:
- 7 - «1. Le aziende, in relazione al proprio assetto organizzativo e com- patibilmente con le risorse disponibili, possono istituire mense di servizio o, in alternativa, garantire l'esercizio del diritto di mensa con modalità sosti- tutive.


2. Hanno diritto alla mensa tutti i dipendenti, ivi compresi quelli che prestano la propria attività in posizione di comando, nei giorni di effettiva presenza al lavoro, in relazione alla particolare articolazione dell'orario.


3. Il pasto va consumato al di fuori dell'orario di lavoro. Il tempo impiegato per il consumo del pasto è rilevato con i normali mezzi di con- trollo dell'orario e non deve essere superiore a trenta minuti.


4. Il costo del pasto determinato in sostituzione del servizio mensa no può superare L. 10.000. Il dipendente è tenuto a contribuire in ogni caso nella misura fissa di L. 2000 per ogni pasto. Il pasto non è monetizzabile.


5. Sono disapplicati gli articoli 33 del decreto del Presidente della
Repubblica 270/1987, e 68, comma 2, del decreto del Presidente della Re- pubblica n. 384/1990».
Tale disposizione è stata poi modificata, nei commi 1 e 4, dall'articolo 4 del c.c.n.l. del 31 luglio 2009 (biennio economico 2008-
2009), nei seguenti sensi: «

1. Le aziende, in relazione al proprio assetto or- ganizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili, possono istituire mense di servizio o, in alternativa, garantire l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive. In ogni caso l'organizzazione e fa gestione dei suddetti servizi, rientrano nell'autonomia gestionale delle aziende, mentre resta ferma fa competenza del CCNL nella definizione delle regole in merito alfa fruibilità e all'esercizio del diritto di mensa da parte dei lavoratori.


4. Le Regioni, sulla base di rilevazioni relative al costo della vita nei diversi ambiti regionali e al contesto socio-sanitario di riferimento, possono fornire alfe aziende indicazioni in merito alfa valorizzazione – nel quadro delle risorse disponibili – dei servizi di mensa nel rispetto della partecipa- zione economica del dipendente finora prevista. Nel caso di erogazione dell'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive, queste ultime non possono comunque avere un valore economico inferiore a quello in atto ed il dipendente è tenuto a contribuire nella misura di un quinto del costo unitario del pasto. Il pasto non è monetizzabile».
8.2. La normativa contrattuale appena esaminata espressamente di- spone la disapplicazione degli artt. 33 del d.P.R. n. 270 del 1987 e 68, comma 2, del d.P.R. n. 384 del 1990, i quali prevedevano il diritto alla men- sa per tutti i dipendenti.
- 8 - Da ciò consegue, come già affermato da questa Corte con sentenza n.
2289/2019 resa in fattispecie analoga, e in sintonia con i principi affermati dalla AZ (con le sentenze del 2.10.2012, n. 16736, e del 8.11.2013,
n. 25192, richiamate nel suddetto precedente) «che la normativa collettiva nazionale non ha costituito nell'immediato alcun diritto a favore dei dipen- denti, né quanto all'istituzione del servizio mensa, né quanto alle possibili modalità sostitutive di fruizione, essendo rimessa ogni determinazione al ri- guardo alle aziende sanitarie datrici, compatibilmente con le risorse dispo- nibili.
La Corte apicale, infatti, ha ritenuto che, con la formula adottata dall'art. 29 CCNL del 2001, le parti sociali abbiano optato per
l'insussistenza di un diritto/dovere al servizio mensa, ovvero alla fruizione dello stesso con modalità sostitutive (buoni pasto), espressamente preve- dendo, peraltro, l'abrogazione sia dell'art. 33, primo comma, d.p.r. n. 270 del 1987, sia del secondo comma dell'art. 68 d.p.r. n. 384 del 1990.
Cass. 16736/12 ha precisato: <<lo conferma altres la disposta di- sapplicazione comma del d.p.r. n. art. che attri- buiva direttamente ed immediatamente il diritto al servizio mensa senza al- cun rinvio a determinazioni ulteriori. sarebbe stato quindi necessario venisse previsto in sede di contrattazione decentrata>>.
Cass. 25192/13 ha ribadito che è <>
l'<<interpretazione dell del ccnl in relazione al quale questa corte ha avuto modo di precisare che tema servizio sostitutivo mensa il detto articolo nel prevedere potere delle aziende relazio- ne proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse dispo- nibili mense o alternativa garantire l zio diritto modalit sostitutive non costituito nell mediato alcun a favore dei dipendenti n quanto all alle essendo rimessa la relativa determina- zione disponibili>>.
Le previgenti disposizioni di legge, quindi, nel concorso dei requisiti della effettività della prestazione lavorativa e della peculiare durata e di- slocazione temporale della stessa, attribuivano a tutti i dipendenti un vero e proprio diritto soggettivo alla mensa, la cui mancata attuazione in concreto esponeva l'amministrazione al risarcimento;
tanto che la giurisprudenza di legittimità aveva più volte confermato le pronunce di accoglimento della domanda dei lavoratori avente come oggetto il ristoro economico previsto in alternativa.
- 9 - Con la scelta letterale del termine “possono” e con la valida abro- gazione delle suddette norme di legge, le parti sociali stipulanti i CCNL del
2001 e del 2004, nel regime sopravvenuto del lavoro pubblico contrattualiz- zato, hanno volontariamente imboccato la diversa via di lasciare all'amministrazione un ampio margine di valutazione, sia per i dirigenti che per gli altri dipendenti del comparto della sanità pubblica, senza la previ- sione di una posizione soggettiva tutelabile in capo agli addetti e con
l'effetto di procurare una soluzione di continuità rispetto al passato».
Tale ricostruzione, in termini di facoltà e non di obbligo a carico del datore di lavoro, è stata confermata anche di recente (v. Cass. ordinanza n.
25622 del 2023, secondo cui «la disposizione contrattuale citata indica im- mediatamente che non viene direttamente costituito alcun diritto a favore dei dipendenti, né quanto all'istituzione del servizio, né alle modalità sosti- tutive, essendo rimessa la relativa determinazione alle aziende, compatibil- mente con le risorse disponibili (v. Cass. n. 16736/2012); lo conferma, del resto, la disposta disapplicazione (cfr. comma 5) del d.P.R. n. 270 del 1987, art. 33 che attribuiva direttamente ed immedia- tamente il diritto al servizio mensa, senza alcun rinvio a determinazioni ul- teriori»).
8.3. Nell'ambito di tale ricostruzione normativa va letta la vicenda oggetto di causa.
Considerato che la sentenza impugnata ha fondato l'accoglimento della domanda valorizzando quanto previsto dall'accordo sindacale in sede decentrata del 29 marzo 2001 (con il quale l' convenuta si era ob- Pt_1 bligata a riconoscere, dal 1° maggio 2001, il diritto alla mensa a tutti i di- pendenti non turnisti per ciascun giorno in cui effettuano il rientro pomeri- diano, senza vincolo di fascia oraria), si pone la questione della valenza giu- ridica di questo accordo e della sua applicabilità ai dipendenti del P.O.
[...]
Parte_4
Pur volendo prescindere dalle sia pur pregevoli argomentazioni svi- luppate dall' in merito alla invalidità dell'accordo e alla Parte_1 qualificazione del medesimo solamente quale “mera dichiarazione di inten- ti”, vi è che quell'accordo è stato stipulato in epoca nella quale i lavoratori del presidio pediatrico non erano ancora dipendenti del CP_3 [...]
. Parte_5
Esso è cronologicamente antecedente alla costituzione dell'
[...] quale stabilimento ospedaliero dell' Controparte_3 CP_6
, che risale al 2005 (v. Delibera Regionale n. 957 del 29 giugno
[...]
2004, nonché Regolamento Regionale 23 dicembre 2004, n. 9 avente ad og-
- 10 - getto “Trasferimento all' Controparte_7
” di dello Stabilimento di Integrazione”).
[...] Pt_1 CP_3 Pt_1
A parere della Corte questa considerazione costituisce circostanza dirimente in senso sfavorevole al lavoratore, e ciò alla luce della stessa pro- spettazione attorea, atteso che nel ricorso introduttivo si sostiene, a fonda- mento della richiesta risarcitoria, che l'azienda sarebbe stata inadempiente rispetto alle obbligazioni assunte con l'accordo sindacale del 29 marzo
2001.
Non sembra affatto a questa Corte che si possa intravedere qualsiasi profilo di inadempienza rispetto a soggetti che non erano rappresentati dai sindacati che hanno sottoscritto l'accordo del 29 marzo 2001; né è possibile parlare di inadempimento rispetto a soggetti contrattuali che non erano parte di quell'accordo.
8.4. A ciò si aggiunga un'ulteriore e fondamentale considerazione, oggetto di specifico ed articolato motivo di gravame da parte dell' Pt_1
L'art. 29 del contratto collettivo del 20 settembre 2001 prevede che l'istituzione di mense di servizio o, in alternativa, l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive, debba avvenire da parte delle aziende «in relazione al proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili».
Ciò significa che l'azienda non poteva – e non può – prescindere dal- la copertura finanziaria del servizio o delle modalità sostitutive. Tale aspet- to, che limita fortemente la possibilità di riconoscere il servizio mensa, è di fondamentale importanza e si inserisce nell'ambito di ulteriori disposizioni normative aventi ad oggetto la copertura di spesa nel pubblico impiego.
Già con la sentenza di questa Corte del 2019 innanzi richiamata è stato affermato (con motivazione condivisibile ed alla quale il Collegio in- tende dare continuità) che «con particolare riguardo al canone della com- patibilità con le risorse economiche disponibili – che nell'assetto della di- sciplina collettiva nazionale, come si è visto, concorre a condizionare vuoi
l'istituzione della mensa vuoi le modalità sostitutive di erogazione del servi- zio – si rileva, inoltre, che un tale enunciato normativo non può considerar- si direttamente produttivo di un diritto soggettivo pieno e tutelabile in capo ai lavoratori.
Basta considerare al riguardo che, diversamente opinando, il sinda- cato da parte del giudice, adito dai dipendenti di un'azienda sanitaria loca- le che non avesse istituito il servizio mensa né avesse previsto i buoni pasto, dovrebbe estendersi ad aspetti di macrogestione e di impiego delle risorse economiche pubbliche, cioè a profili immanenti al modo di essere del SSN,
- 11 - sottratti per definizione al controllo giudiziario, siccome riservati alla pote- stà organizzativa».
Come correttamente rilevato dall' l'esigenza del rispetto dei Pt_1 vincoli di bilancio e la necessità della copertura finanziaria sono esplicitate anche nel d.lgs. n. 165 del 2001, che disciplina la contrattazione collettiva nel lavoro privatizzato alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni.
Il T.U. non solo prevede che la contrattazione integrativa debba muoversi entro le regole previste dalla contrattazione nazionale (artt. 40, terzo comma, e 43, quinto comma), ma stabilisce, all'art. 40bis (introdotto dal d.lgs. n. 150 del 2009), che è la contrattazione nazionale a definire l'entità delle risorse finanziarie disponibili per la contrattazione integrativa, prevedendo, al fine di garantire anche in sede decentrata il contenimento della spesa pubblica nei limiti dei vincoli di bilancio, stringenti meccanismi di controllo, di pubblicità e di monitoraggio della contrattazione integrativa.
Infatti, l'art. 40, comma 3quinquies – pure introdotto dal d.lgs. n.
150 del 2009 – risolve il conflitto tra contratto collettivo nazionale e contrat- to decentrato con la sanzione della nullità delle clausole difformi, sancendo l'inderogabilità, anche in melius, del contratto collettivo nazionale da parte del contratto integrativo, dovuta a ragioni di ordine pubblico inerenti al cor- retto uso delle risorse della parte pubblica nel suo complesso.
Si rammenta altresì che con la legge 28 dicembre 2001, n. 448, art. 17 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello
Stato (legge finanziaria 2002), è stato reso ancora più stringente il controllo sulle spese previste dalla contrattazione decentrata (cfr. Cass. ord. n. 25622 del 2023).
8.5. Come correttamente rilevato dall'appellante, osserva la Corte che anche la legislazione regionale con la l. n. 1 del 2008, all'art. 7, è in li- nea con la normativa nazionale in tema di copertura della spesa nel pubblico impiego e si pone come condizione ostativa al riconoscimento del diritto vantato nell'odierna controversia.
L'art. 7 della l.r. Puglia n. 1 del 2008 (successivo, dunque, al 2001) e rubricato “Condizioni per il riconoscimento del diritto alla mensa”, prevede quanto segue:
«

1. L'istituzione del servizio mensa o, in alternativa, l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive (buoni pasto è consentita esclusi- vamente nei casi e con le modalità di cui all'articolo 29 del contratto collet- tivo nazionale di lavoro (CCNL) integrativo del comparto sanità del 20 set- tembre 2001 e all'articolo 24 del CCNL integrativo di entrambe le aree di- rigenziali dell'8 giugno 20000.
- 12 -

2. Il riconoscimento del diritto è sotteso, fra l'altro, alla sussistenza di due condizioni essenziali:
a) particolare articolazione dell'orario di lavoro;

b) compatibilità con le risorse finanziarie disponibili, assicurate dall'equilibrio economico di bilancio.


3. In assenza delle condizioni di cui ai commi 1 e 2 è fatto assoluto divieto di attivare il servizio».
La norma non solo richiama espressamente i requisiti già contenuti nell'art. 29 dell'Accordo del 20 settembre 2001 integrativo del c.c.n.l. del 7 aprile 1999 per l'eventuale istituzione del servizio mensa e, segnatamente,
«la compatibilità con le risorse finanziarie disponibili», ma specifica che tali risorse devono essere assicurate dalla sussistenza dell'equilibrio econo- mico di bilancio.
Da tanto consegue che solo le aziende sanitarie che non si trovino in situazioni di disavanzo possono prendere in considerazione la possibilità di istituire il servizio mensa, ovvero di forme succedanee di fruizione del rela- tivo beneficio, giacché, in caso contrario, si porrebbe in essere la violazione della norma in esame, la quale esplicitamente pone il divieto di attivare il servizio in parola in assenza delle condizioni indicate nei punti a) e b) del comma 2 della medesima norma.
Trattasi di divieto assoluto, tant'è che l'ultimo comma dell'art. 7 cit. lo prevede espressamente («In assenza delle condizioni di cui ai commi 1 e
2 è fatto assoluto divieto di attivare il servizio»).
Va evidenziato, inoltre, che “la compatibilità con le risorse finanzia- rie disponibili” richiesta dalla norma regionale, debba sussistere non solo con riferimento al momento della istituzione del servizio mensa, ma anche successivamente allo stesso.
Di ciò danno atto le stesse parti contrattuali dell'accordo del 29 mar- zo 2001, atteso che lo stesso, a dimostrazione della assenza di uno studio sull'impatto economico del fenomeno, espressamente prevede nella parte finale «la necessità di effettuare una serie di verifiche, anche dal punto di vista finanziario».
Va da sé che, in relazione al periodo oggetto di causa, risulta docu- mentato che l'Accordo Sindacale del 29 marzo 2001 non coinvolgeva in al- cun modo i dipendenti dell' e non con- Controparte_3 teneva pacificamente alcuna previsione finanziaria di risorse eventualmente destinabili allo scopo. Né risulta in ogni caso che i bilanci del Policlinico re- lativi alle annualità per cui è causa erano compatibili con l'apertura di un ul- teriore servizio mensa presso il diverso plesso dell' . Controparte_3
- 13 - Non vi è quindi prova che sia stato conseguito l'equilibrio economi- co di bilancio a cui il menzionato art. 7 della l.r. n. 1 del 2008 subordina la possibilità di istituire il servizio mensa.
L'art. 7 della l.r. Puglia n. 1 del 2008 «àncora l'insorgenza del dirit- to all'indennità di mensa al concorso delle “due condizioni essenziali” (A) della “particolare articolazione dell'orario di lavoro” e (B) della “compa- tibilità con le risorse finanziarie disponibili, assicurate dall'equilibrio eco- nomico di bilancio”; sancisce coerentemente che, in assenza delle predette condizioni, “è fatto assoluto divieto di attivare il servizio”.
La legge regionale 1/08, in altre parole, non ha perimetrato in senso riduttivo il trattamento riveniente dalla contrattazione collettiva, che – co- me si è visto – non vale a fondare alcun diritto alla mensa – almeno per gli anni dedotti in questa controversia – per cui non collide con i principi costi- tuzionalizzati in materia di lavoro e, specificamente, di retribuzione». (cfr. il già citato precedente di questa Corte n. 2289 del 2019)
L'art. 29 dell'Accordo integrativo del c.c.n.l. del 7 aprile 1999 esige che il contratto decentrato istitutivo del beneficio mensa non possa e non debba comportare per il datore di lavoro soluzioni incompatibili con l'assetto organizzativo e/o idonee a determinare un dispendio di risorse non disponibili, né previste negli strumenti di programmazione annuale e plu- riennale della stessa.
La normativa nazionale e quella regionale hanno ribadito e rafforzato la suddetta necessità.
Dalla mancata previsione di copertura finanziaria consegue la nullità dell'accordo sindacale del 29 marzo 2001 in quanto posto in essere in viola- zione di norme di legge.
La AZ, nella recente sentenza sez. lav., 21 febbraio 2022, n.
5679, in ordine alle clausole dei contratti collettivi integrativi riconosciute incompatibili con i vincoli di bilancio in base al controllo annuale ha affer- mato che «In tema di pubblico impiego contrattualizzato, ai sensi del com- binato disposto degli artt. 40, comma 3, 40 bis, comma 3, e 48 del d.lgs. n.
165 del 2001, nella formulazione anteriore alle modifiche apportate dal
d.lgs. n. 150 del 2009, sono nulle le clausole dei contratti collettivi integra- tivi riconosciute incompatibili con i vincoli di bilancio in base al controllo annualmente demandato al collegio dei revisori dei conti ovvero, laddove tale organo non sia previsto, dai nuclei di valutazione o dai servizi di con- trollo interno ai sensi del d.lgs. n.286 del 1999».
Secondo la AZ, «Tale impostazione normativa, riportando nell'insieme la compatibilità finanziaria ad un requisito di legittimazione
- 14 - della P.A. rispetto alla sottoscrizione del Contratto Integrativo impedisce di ritenere la mancanza della corrispondente verifica come mero vizio endo- procedimentale ed anzi comporta, ai sensi dell'art. 40, comma 3 ultimo in- ciso, l'invalidità per contrasto con centrali regole procedurali stabilite dal
c.c.n.l., in una lettura congiunta delle disposizioni appena richiamate. So- stanzialmente in questo senso, con riferimento ad altro comparto ma al me- desimo assetto normativo e ad analoga previsione del c.c.n.l., per quanto in un caso in cui il parere vi era stato ed era stato negativo, questa S.C. si è peraltro già espressa (Cass. 7 novembre 2018, n. 28452)».
Se, quindi, la compatibilità rispetto agli strumenti di programmazio- ne finanziari e di spesa è prevista dal legislatore come condizione per la sti- pula della contrattazione decentrata (a mente del d.lgs. n. 165 del 2001, art. 40, comma 3), ne deriva la nullità delle clausole difformi della contrattazio- ne collettiva integrativa che prescindono da tale verifica di compatibilità.
E ciò vale anche nel caso in cui la pubblica amministrazione abbia recepito in proprie delibere dette clausole (cfr. Cass. n. 5679 del 2022, se- condo cui «Anche una delibera di recepimento di quell'Accordo “se fondata su un Accordo Integrativo invalido, sarebbe a propria volta illegittima e dovrebbe essere disapplicata … (tra le molte, v. Cass. 4 maggio 2021, n.
11645; Cass. 15 giugno 2018, n. 15902)».
Se è vero che eventuali provvedimenti di recepimento appaiono del tutto inidonei a superare la nullità della contrattazione decentrata, ne deriva l'assoluta irrilevanza delle delibere del Policlinico richiamate dai lavoratori
(cfr. delibera del 28 maggio 2001 n. 6852 e delibera del 5 giugno 2022) e non ha fondamento la tesi secondo cui vi sarebbe stato un recepimento delle clausole contrattuali da parte della PA.
Quei provvedimenti, siccome fondati su accordi invalidi, sono a pro- pria volta illegittimi e devono essere disapplicati.
Se l' reputando valido l'obbligo assunto in sede di contrat- Pt_1 tazione decentrata con l'Accordo del 29 marzo 2001, applicasse i contenuti e ritenesse il beneficio previsto esteso a chiunque presti servizio in determi- nate fasce orarie, in un arco temporale illimitato, fino al punto di garantire anche forme alternative e/o risarcitorie derivanti dall'asserita impossibilità di godere della mensa, si esporrebbe alla violazione degli obblighi assunti con i contratti collettivi nazionali o integrativi, applicando clausole di un contratto decentrato in contrasto con quello nazionale o con norme impera- tive di legge che “sono nulle e devono essere disapplicate”.
Osta dunque all'accoglimento della domanda anche tale ulteriore impedimento, di tipo economico.
- 15 - L'Accordo sindacale del 29 marzo 2001 risulta pertanto non idoneo a supportare la richiesta risarcitoria, trattandosi di un accordo anteriore all'accorpamento dell'ospedale pediatrico al Policlinico e in violazione della normativa nazionale e regionale alla luce della quale occorre la copertura di spesa.
Peraltro, trattandosi di un accorpamento che ha interessato numero- sissimi dipendenti, a maggior ragione risulta inapplicabile nei confronti del ricorrente.
Non ci si può dolere dell'avvenuta scelta di utilizzare per il servizio mensa un edificio situato in posizione svantaggiata per il ricorrente, se è ve- ro, come è vero, che l'Azienda nel 2001 non poteva prevedere che nel 2005 quella scelta non avrebbe potuto essere soddisfare anche i bisogni dei di- pendenti del P.O. CP_3
Ha quindi errato il primo Giudice a ritenere irrilevante la questione relativa alla sussistenza o meno dei presupposti per il riconoscimento del di- ritto indicati dall'articolo 7, comma 2, della legge regione Puglia numero 1 del 2008.
Sul punto il primo Giudice ha ritenuto che «il solo fatto che
l'azienda abbia istituito il servizio in questione ricorrendo all'uso di una mensa di un altro ente dimostra in modo incontrovertibile che l'azienda si trovava in condizioni finanziarie tali da permettere l'istituzione del servizio, sia pure non tramite la creazione di una struttura interna alla stessa».
Appare evidente che l'eventuale sussistenza delle condizioni finan- ziarie che hanno determinato le parti sociali a istituire la mensa a quella data devono da un lato fare i conti con la circostanza – dirimente, a parere della
Corte – della non riconducibilità dell'odierno appellato alla platea dei di- pendenti a cui era riferito il contenuto di quell'accordo ma, altresì, con la verifica anno per anno di situazioni finanziarie compatibili con il manteni- mento del servizio.
Risulta infatti imprescindibile che la valutazione economica dei costi aziendali debba essere sempre rapportata ai vincoli di bilancio ed alle modi- fiche che detto bilancio subisce nel tempo.
La normativa in tema di oneri finanziari e di copertura delle spese nel pubblico impiego deve ovviamente correlarsi con il concreto accerta- mento della presenza o meno di risorse finanziarie, tenendo conto che detto accertamento va eseguito in concreto e verificato nel tempo.
A parere della Corte l'accertamento della compatibilità con le risorse finanziarie disponibili deve essere seguito non solo in sede di attivazione del
- 16 - servizio ma anche successivamente, non potendosi escludere che possano sopraggiungere disavanzi di bilancio anche in un tempo successivo.
Da ciò deriva che non può in questa sede trovare ingresso la questio- ne affrontata dal primo giudice – e risolta in senso favorevole ai lavoratori – avente ad oggetto la dedotta disparità di trattamento fra i dipendenti dell'azienda che prestano servizio nel plesso ubicato in alla piazza Pt_1
Giulio Cesare e quelli, come l'odierna dipendente, che prestano la loro atti- vità presso l' Controparte_3
Peraltro, osserva la Corte che «In tema di pubblico impiego privatiz- zato, il principio di pari trattamento di cui all'art. 45 del d.lgs. n. 165 del
2001 vieta trattamenti individuali migliorativi o peggiorativi rispetto a quel- li previsti dalla contrattazione collettiva, ma non costituisce parametro per giudicare le differenziazioni operate in quella sede, dato che il legislatore ha lasciato piena autonomia alle parti sociali di prevedere trattamenti diffe- renziati in funzione dei diversi percorsi formativi, delle specifiche esperien- ze maturate e delle diverse carriere professionali;
la disparità, infatti, trova titolo non in scelte datoriali unilaterali lesive, come tali, della dignità del lavoratore, ma in pattuizioni dell'autonomia negoziale delle parti collettive, le quali operano su un piano tendenzialmente paritario e istituzionalizzato, di regola sufficiente, salva l'applicazione di divieti legali, a tutelare il lavo- ratore in relazione alle specificità delle situazioni concrete» (cfr. Cass. n.
6553/2019; Cass. 1037/2014; id., SS.UU. n. 10454 del 2008; v. nello stesso senso, anche la recente sentenza n. 24574 del 2024 della Suprema Corte che ha richiamato il suddetto principio di diritto in relazione all'accorpamento di unità amministrative assoggettate a distinti contratti collettivi integrativi).
9. L'appello va quindi accolto e, in riforma dell'impugnata sentenza, dev'essere rigettata la domanda.
Restano assorbite tutte le ulteriori questioni.
10. Le spese del doppio grado del giudizio possono essere compen- sate integralmente tra le parti, attesa la sussistenza di numerosi precedenti di merito favorevoli ai lavoratori e la controvertibilità della questione trattata.


P Q M


La Corte di appello di Bari, sezione lavoro, definitivamente pronunciando sull'appello proposto dalla Parte_1 mediante ricorso depositato il 25.8.2023 nei confronti di
[...]
avverso la sentenza emessa dal Tribunale di Bari, sezione Controparte_1 lavoro, in data 13.3.2023, così provvede:
- 17 - accoglie l'appello e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugna- ta, rigetta la domanda attorea;

compensa le spese di entrambi i gradi di giudizio.
Così deciso in Bari, il 3 febbraio 2025.
Il Consigliere estensore Il Presidente
Luca Ariola Manuela Saracino
- 18 -