REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI CATANIA
SEZIONE LAVORO
Composta dai Magistrati:
Dott.ssa Marcella Celesti Presidente
Dott.ssa Viviana Urso Consigliere
Dott.ssa Caterina Musumeci Consigliere relatore
Ha emesso la seguente
SENTENZA
Nel procedimento iscritto al n.142/2024 R.G. promosso
DA

( ), rappresentato e difeso dall'avv. Daniele Parte_1 C.F._1
Umberto Tropea e dall'avv. Matteo Vricella;

Appellante
CONTRO
), in persona del legale rappresentante Controparte_1 P.IVA_1
pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Michele Scacciante e dall'avv. Dario
Sortino
Appellata

OGGETTO: appello – licenziamento disciplinare.
CONCLUSIONI DELLE PARTI: come in atti precisate.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso depositato il 25.05.2023, agiva in giudizio nei confronti della Parte_1
società al fine di conseguire, in via principale, l'accertamento della Controparte_1 nullità, in quanto ritorsivo, del licenziamento allo stesso intimato con raccomandata del 25.1.2023, ricevuta il 30.1.2023, con conseguente condanna dell'azienda alla reintegrazione nel posto di lavoro ed al pagamento di un'indennità risarcitoria;
in via subordinata, la declaratoria di illegittimità del licenziamento per difetto di giusta causa stante l'insussistenza del fatto materiale contestato o, in via ulteriormente subordinata, per irrogazione della massima sanzione espulsiva fuori dai casi tassativamente previsti dal CCNL di categoria, o comunque perché sproporzionata rispetto alla contestazione, con conseguente applicazione della tutela reintegratoria di cui all'art. 3, c. 2, d.lgs.
23/2015 ovvero, in subordine, di quella indennitaria di cui all'art. 3, c. 1, dello stesso decreto, nella misura massima ivi prevista.
Con sentenza n. 5083/2023 del 18 dicembre 2023, il giudice del lavoro del Tribunale di Catania rigettava il ricorso e compensava per intero le spese di lite tra le parti.
Preliminarmente il primo decidente, richiamato l'orientamento della Suprema Corte in tema di licenziamento discriminatorio e ritorsivo, riteneva non raggiunta la prova in ordine a quanto dedotto dal lavoratore, ponendo, piuttosto in evidenza i fatti di rilevanza disciplinare assunti dal datore di lavoro a fondamento del licenziamento.
Riteneva infondata, altresì, la prospettazione del ricorrente quanto alla mancanza di giusta causa del licenziamento intimato, evidenziando la sussistenza dell'illecito disciplinare contestato;
evidenziava che dalla documentazione versata in atti risultava che il lavoratore, nei giorni 22, 23, 27, 28 e 29 dicembre, aveva prestato sistematicamente attività lavorativa manuale presso terzi, con l'impiego del polso sinistro interessato dall'infortunio, così aggravando lo stato di salute o quantomeno pregiudicandone la guarigione.
Accertava, altresì, l'infondatezza delle ulteriori censure mosse dal lavoratore, rilevando che la lettura degli artt. 238 co.4 e 242 del CCNL di categoria alla luce dei criteri ermeneutici offerti dagli artt. 1362 e ss. c.c. e dall'art. 2119 c.c. rendeva l'elencazione delle condotte giustificanti il licenziamento disciplinare non tassativa, prevedendo, in ultima analisi, che lo stesso potesse essere disposto anche in ipotesi diverse e più gravi, comunque riconducibili alla nozione legale di giusta causa. Riteneva, infine, infondata la doglianza relativa alla mancanza di proporzionalità del licenziamento comminato;
rilevava, sulla scorta degli elementi probatori offerti, che il vincolo fiduciario risultasse gravemente compromesso dalla condotta posta in essere dal lavoratore;
riteneva che la stessa avesse evidente rilevanza disciplinare in quanto sistematicamente reiterata in più giorni ravvicinati, nella consapevolezza dell'idoneità della stessa a pregiudicare la guarigione.
Con ricorso depositato in data 13 marzo 2024 impugnava la sentenza;
Parte_1
resisteva al gravame l'azienda appellata.
La causa è stata posta in decisione all'udienza del 20 marzo 2025, fissata ai sensi dell'art.127 ter c.p.c., compiuti i termini assegnati alle parti per il deposito di note telematiche.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. L'appellante, con il primo motivo di gravame, censura la sentenza nella parte in cui accerta la sussistenza della giusta causa del recesso sull'assunto che l'attività svolta da esso lavoratore presso il bar di famiglia nelle giornate dal 27 al 29 dicembre 2022 sarebbe stata idonea a pregiudicare la guarigione e, dunque, l'effettivo rientro in servizio.
Assume l'erronea valutazione dei fatti di causa;
evidenzia che lo stesso aveva già chiesto di rientrare in servizio il 12 dicembre 2022, mentre l' , in esito alla visita, CP_2
aveva deciso di prolungare la prognosi sino al 4 gennaio;
che, dunque, in prossimità della fine del periodo di malattia, verosimilmente non avvertendo più dolore al polso, era in condizione di “spostare qualche sedia di plastica”; che, in ogni caso, dalle produzione documentali offerte dalla controparte (fotografie allegate) risultava che egli nelle giornate del 27, 28 e 29 dicembre 2022 si era occupato solo di spostare tavoli e sedie di plastica, mentre nelle giornate precedenti l'unica attività fisica era stata quella della pulizia dei tavoli, per la quale era sufficiente l'uso di una sola mano.
Evidenzia che il primo decidente ha omesso di considerare che la perizia fotografica era stata effettuata 15 giorni dopo che lo stesso aveva chiesto di rientrare in servizio e 8-10 giorni dopo la visita del 19.12.2022; che il decidente ha errato nel considerare l'attività accertata come idonea a pregiudicare la guarigione.

2. Censura la sentenza nella parte in cui ha ritenuto la sussistenza dell'illecito disciplinare sulla scorta delle fotografie e dei video realizzati nel corso dell'attività investigativa commissionata dall'appellata, dai quali si evincerebbe che le attività di carattere manuale svolte dallo stesso non sarebbero state occasionali, bensì ripetute e diversificate, con l'impiego del polso sinistro interessato dall'infortunio; lamenta la mancata valutazione del verbale ispettivo dell'Ispettorato Territoriale del lavoro di
Catania che attesta che egli era “occupato saltuariamente in qualità di cassiere in sostituzione del fratello ”. Persona_1
Rappresenta, richiamando gli orientamenti della Suprema Corte in punto di onere della prova, che spetta al datore di lavoro provare non solo l'effettivo svolgimento di altra attività da parte del dipendente ma anche l'ulteriore elemento della simulazione della malattia oppure della idoneità della diversa attività espletata a pregiudicare il recupero fisico del lavoratore e, dunque, il suo rientro in servizio, senza potersi limitare a fornire indizi delle denunciate violazioni;
richiama sul punto precedenti giurisprudenziali
(Cassazione, sentenze n. 13063/2022 e n. 13380/2015); evidenzia che in capo al lavoratore residua solo l'onere di fornire la prova contraria.
Lamenta che la sentenza ha ritenuto provata la circostanza dello svolgimento di altra attività solo sulla base della perizia fotografica prodotta dalla controparte la quale, tuttavia, può valere come mera allegazione o, al più, come presunzione semplice ex art. 2729 c.c. o argomento di prova;
che, in ogni caso, le perizie fotografiche allegate provano che egli, nelle giornate dal 27 al 29 dicembre, ha svolto un'attività consistita nello spostamento di tavoli e sedie di plastica in 5-6 occasioni, come peraltro anche dallo stesso riconosciuto;
che nessuna prova della incidenza della diversa attività svolta sulla guarigione è stata fornita dall'azienda appellata;
che lo spostamento di alcune sedie di plastica, 15 giorni dopo la richiesta di rientro in servizio, non può essere considerata idonea a pregiudicare la guarigione, con la conseguenza che, in assenza di giusta causa, il provvedimento espulsivo deve considerarsi illegittimo.

3. Impugna, altresì, la sentenza nella parte in cui ha ritenuto la sanzione applicata dal datore di lavoro proporzionata alla rilevanza disciplinare della condotta ed alla conseguente grave compromissione del vincolo fiduciario.
Assume che le circostanze evidenziate nei due motivi di appello precedenti sono in grado di incidere anche sul giudizio di proporzionalità, evidenziando, altresì, che nei sei anni nei quali aveva prestato la propria attività lavorativa non era mai stato sottoposto a procedimenti disciplinari.
Ritiene che il datore di lavoro, chiamato ad assicurare anche la progressività delle sanzioni disciplinari, avrebbe potuto applicare, a fronte degli accertamenti compiuti, considerando anche la durata del rapporto e l'assenza di precedenti disciplinari, una sanzione conservativa, sufficiente a precludere in futuro la reiterazione di comportamenti non regolari, tenuto conto, peraltro, che la fattispecie contestata non è espressamente elencata nell'art. 238 del CCNL ai fini del licenziamento per giusta causa.

4. L'appello è infondato.

5. In via preliminare, si rileva che nessuna impugnazione è stata proposta avverso la statuizione di rigetto del motivo di impugnativa relativo alla natura ritorsiva del licenziamento, sicché la stessa deve ritenersi passata in cosa giudicata.

6. La prima censura, afferente all'omessa valutazione della circostanza per cui l'appellante aveva chiesto di rientrare in servizio già il 12.12.2022 e che pertanto lo svolgimento di attività lavorativa nonostante l'infortunio al polso era verosimilmente determinato dalla guarigione, non può trovare accoglimento.

6.1 Ai fini della decisione va premesso in fatto che l'appellante, a seguito dell'infortunio sul lavoro allo stesso occorso in data 19.11.2022, ha riportato una diagnosi di “Trauma al polso SN” e una prognosi di “inabilità temporanea assoluta al lavoro” di gg. 10; che in data 30.11.2022, a seguito di visita di controllo, la prognosi di inabilità è stata prorogata al 4.12.2022; che a seguito del rientro in servizio nella data del 6.12.2022 e dopo alcune ore di lavoro, per effetto del “riacutizzarsi del dolore al polso sinistro”, lo stesso appellante ha interrotto il servizio per recarsi al P.S., ha aperto un c.d. “case” presso l' (nel quale ha precisato: “Dopo la chiusura dell'infortunio CP_2
avvenuto giorno 05/12 dopo qualche ora di lavoro il polso dolorante per il quale era stato aperto l'infortunio ha cominciato a gonfiare e non ho potuto più svolgere l'attività lavorativa…”); che in data 9.12.2022 ha aperto un nuovo “case” presso l' e dal CP_2
proprio medico di base ha ottenuto certificazione medica con prognosi sino al
16.12.2022 (cfr. all. 16 della produzione di parte appellante: “Certificazione medica di infortunio lavorativo” del 9.12.2022 a firma del dott. , che reca Persona_2
quali prescrizioni “tutore polso sn e tauxib 80” e quali osservazioni “riporta ancora contusione ed edema alla ispezione”); che in data 12.12.2022 ha richiesto all' , CP_2
tramite mail, “una visita di controllo presso i vostri uffici, per un infortunio a mio carico ancora aperto e per il quale ancora non sono riuscito a rientrare a lavoro…”; che sottoposto a visita medica in data 15.12.2022 ha riportato una prognosi sino al
19.12.2022; che nella predetta data è stato sottoposto a nuova visita di controllo presso l' con prognosi sino al 4.01.2023. CP_2
La superiore sequenza conferma che a seguito dell'infortunio del 19.11.2022 l'odierno appellante ha avuto una prima ricaduta in data 6.12.2022 e successive proroghe della prognosi di inabilità temporanea assoluta per il protrarsi dello stato di malattia.

6.2 Va poi osservato che secondo univoco indirizzo della giurisprudenza di legittimità, richiamato dal giudice di prime cure e dallo stesso lavoratore, ciò che rileva ai fini dell'apprezzamento della condotta del lavoratore impegnato nello svolgimento di altra attività lavorativa in costanza di malattia è la idoneità potenziale della stessa a pregiudicare o ritardare il rientro in servizio.

6.3 Sicché la circostanza che alla data di svolgimento dell'attività lavorativa presso terzi lo stesso ritenesse di essere già guarito- pur a fronte di una prognosi sino al 4 gennaio 2023 - non esclude la violazione degli obblighi di diligenza e fedeltà nonché di buona fede e correttezza, posto che gli stessi avrebbero imposto al lavoratore di astenersi da qualsiasi attività lavorativa che potesse compromettere la propria guarigione o - pur a voler accedere alla tesi del lavoratore - determinarne una ricaduta;
peraltro, le attività svolte dall'appellante, come provate dalla relazione investigativa e dall'allegato materiale fotografico in atti, non si riducono allo “spostamento di qualche sedia di plastica”, come riduttivamente ritenuto dallo stesso, ma provano lo svolgimento di attività di movimentazione di carichi superiori a un chilogrammo, di certo incompatibili con la prognosi di cui alla certificazione in atti.
È proprio la successione delle certificazioni mediche attestanti il trauma riportato e la inidoneità all'espletamento delle mansioni lavorative che conferma la condotta non conforme agli obblighi gravanti sul lavoratore ai sensi dell'art. 2104 c.c.; contrariamente a quanto ritenuto dall'appellante non rileva il dato relativo alla chiesta visita di controllo nella data del 12.12.2022 (che ha determinato una prognosi sino al
19.12.2022, seguita da una successiva visita di pari data con prognosi sino al
4.01.2024), posto che ove lo stesso avesse ritenuto di avere recuperato le proprie energie fisiche avrebbe dovuto comunicare l'intervenuta guarigione al datore di lavoro e al proprio medico di base;
per contro, ove in dubbio la percezione del predetto recupero, le plurime proroghe dello stato inabilitante e le ricadute avrebbero dovuto indurre il lavoratore ad astenersi dallo svolgimento di qualsiasi attività (a maggior ragione lavorativa) idonea a compromettere il recupero fisico.

7. Non merita accoglimento anche il secondo motivo di appello.

7.1 La condotta extralavorativa posta in essere dal lavoratore è provata dalla relazione investigativa in atti, avente piena efficacia probatoria in difetto di elementi di segno contrario.
Nella specie, peraltro, rileva anche la non contestazione dello stesso appellante, sia pure limitata agli episodi oggetto delle rappresentazioni fotografiche in atti (così nel ricorso in appello: “La prova dello svolgimento di altra attività sussiste dunque, al più, unicamente in relazione alle attività di spostamento tavoli e sedie di plastica in 5-6 occasioni nelle giornate dal 27 al 29 dicembre, come espressamente riconosciuto dal lavoratore”), già sufficienti per il numero e per l'attività rappresentata a fondare il giudizio in ordine alla incidenza negativa sulla guarigione.
Né può rilevare, a fronte di tale prova, quanto accertato nel verbale ispettivo dell'ITL di Catania circa lo svolgimento da parte dell'appellante di attività di mero coordinatore, non solo perché fondato sulle mere dichiarazioni acquisite nel corso dell'accesso ispettivo (come già rilevato correttamente dal giudice di prime cure) ma anche perché limitato alle rilevazioni operate nel corso di esso.

7.2 Parimenti va condivisa la valutazione del giudice di prime cure circa la idoneità della condotta del lavoratore a pregiudicarne la guarigione;
la stessa, come documentata in atti, è di natura tale da comportare movimenti molteplici e complessi dell'arto infortunato e della relativa articolazione e un notevole sforzo a carico degli stessi idonei a concretizzare un elevato rischio di ricaduta;
il sollevamento e la movimentazione di carichi da parte di un soggetto che ha riportato una diagnosi di
“trauma al polso sx” permette di ritenere provata la valutazione di idoneità ex ante di essa a pregiudicare o ritardare la guarigione;
peraltro, la conferma di siffatto giudizio discende dalla stessa certificazione in atti, di inabilità temporanea assoluta al lavoro manuale, quale quello svolto da ultimo dall'appellante con la qualifica di addetto al reparto gastronomia (attività di cucina e preparazione dei cibi).
Come correttamente evidenziato dal giudice di prime cure, le attività manuali svolte dal “risultano chiaramente rappresentate nella documentazione relativa alle Pt_1
investigazioni commissionate dal datore di lavoro, da cui si evince inoltre che esse non sono state occasionali, ma ripetute e diversificate, con l'impiego del polso sinistro interessato dall'infortunio. In particolare, il lavoratore risulta essersi recato, prima del sorgere del sole di ognuna delle mattine dei suddetti giorni, presso il bar, del quale curava l'apertura e sistematicamente svolgeva da solo tutte le attività funzionali all'avvio dell'esercizio commerciale, tra le quali lavori di carattere manuale con
l'impiego del polso infortunato: spazzare per terra, sollevare tavoli di diversa forma
(e verosimilmente di diverso peso, comunque superiore ai 2 kg ciascuno dedotti dal ricorrente) e sedie impilate anche in numero di sette contemporaneamente (benché in materiale plastico, contrariamente a quanto dedotto dal ricorrente, ciascuna ha ragionevolmente un peso maggiore di 1 kg), trasportare sacchi di rifiuti ed altri oggetti. Non si trattava quindi di mera attività di coordinamento, né soltanto di ausilio alla cassa, ma di sistematica attività manuale anche gravosa per un soggetto infortunato al polso, come tale idonea ad aggravare o, quantomeno, a non favorire la guarigione del lavoratore”.
La superiore valutazione medico-legale si ritiene ampiamente e coerentemente motivata e fondata su cognizioni tecniche esenti da censure, pur a fronte del mancato espletamento di consulenza tecnica d'ufficio, dovendosi sul punto condividere il principio di diritto espresso dalla Corte di cassazione, secondo cui il giudice di merito, per la soluzione di questioni di natura tecnica o scientifica, non ha alcun obbligo di nominare un consulente d'ufficio, potendo ricorrere alle conoscenze specialistiche acquisite, purché adeguatamente motivate (cfr. Sez. 2 - , Sentenza n. 30733 del
21/12/2017; Sez. 3 - , Ordinanza n. 13038 del 13/05/2024).

8. Ancora immune da vizi è la valutazione di proporzionalità della sanzione disciplinare del licenziamento rispetto alla violazione accertata;
ed invero, come correttamente evidenziato dal giudice di prime cure, anche in assenza di precedenti disciplinari, la condotta posta in essere dal lavoratore appare di gravità tale da compromettere in modo irreversibile la fiducia del datore di lavoro sulla corretta esecuzione della prestazione, tenuto conto della reiterazione della condotta violativa degli obblighi lavorativi per diversi giorni, sì da escluderne il carattere occasionale, e pur in presenza di precedente ricaduta e di plurime proroghe dello stato di malattia;
rileva, altresì, la negazione, in prima battuta, dello svolgimento di lavoro manuale in costanza di malattia.
Infine, non può riconoscersi rilevanza alla considerazione finale dell'appellante, secondo cui il datore di lavoro avrebbe potuto irrogare una sanzione conservativa “…
a maggior ragione ove si consideri che, come evidenziato nel ricorso di I grado, la fattispecie contestata non è espressamente elencata nell'art. 238 CCNL (che peraltro utilizza il termine “tassativamente” laddove elenca le varie violazioni) ai fini del licenziamento per giusta causa”, posto che la gravità della condotta posta in essere è di immediata percezione.

9. Per le ragioni che precedono, l'appello va rigettato.
10. Le spese di lite, come liquidate in dispositivo sulla base delle tariffe professionali vigenti e dell'attività difensiva svolta, seguono la soccombenza.


P. Q. M.


La Corte di Appello, definitivamente pronunciando, rigetta l'appello; condanna l'appellante a rifondere alla società appellata le spese di lite, che vengono liquidate nella complessiva somma di € 5.200,00, oltre IVA e CPA come per legge e spese forfettarie al 15%.
Così deciso in Catania, nella camera del consiglio della Sezione Lavoro, all'esito dell'udienza del 20 marzo 2025.
Il Consigliere estensore La Presidente
Dott.ssa Caterina Musumeci Dott.ssa Marcella Celesti