REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI NAPOLI sezione controversie di lavoro e di previdenza ed assistenza composta dai magistrati: dott. Piero Francesco De Pietro Presidente dott. Antonietta Savino Consigliere rel. dott. Daniele Colucci Consigliere riunita in camera di consiglio ha pronunciato in grado di appello all'udienza del 4/3/2025 la seguente
SENTENZA nella causa civile iscritta al n.2821 del Ruolo Generale del lavoro dell'anno 2022
TRA
, rappresentata e difesa dall'avv. Giacomo Dello Parte_1
Russo, presso il cui studio elettivamente domicilia in Avellino, via Terminio n.35
APPELLANTE
E
in persona del pro tempore, Controparte_1 CP_2 rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso i cui uffici ex lege domicilia in Napoli alla via Diaz n.11
APPELLATO
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso depositato l'11/11/22, la ricorrente in epigrafe, Vice Procuratore Onorario (VPO) prima presso il Tribunale di Salerno e poi presso il Tribunale di Avellino, ha proposto appello avverso la sentenza n.487/22 del Tribunale di Avellino, che aveva respinto la sua domanda intesa ad ottenere l'accertamento della sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato con il ad ogni effetto economico, previdenziale Controparte_1 ed assistenziale.
L'appellante ha censurato detta pronuncia sostenendo l'erronea valutazione della prova documentale e della sua domanda, che non era volta ad ottenere l'adeguamento del compenso percepito in qualità di magistrato onorario ma l'accertamento della effettiva natura del

rapporto e dei conseguenti diritti di legge (ferie annuali retribuite, indennità di infortunio, malattia, invalidità, anzianità e vecchiaia, maternità, trattamento di fine rapporto e ogni altro istituto connesso, nonché indennità integrativa speciale, parametrati sulla retribuzione effettivamente percepita).
Ha chiesto, pertanto, in riforma della sentenza impugnata, l'accoglimento della domanda come proposta con il ricorso di primo grado.
Ricostituito il contraddittorio, il ha Controparte_1 resistito all'appello chiedendone il rigetto per le ragioni espresse in memoria;
ha reiterato anche l'eccezione di difetto di giurisdizione.
All'udienza odierna la causa è stata decisa come da dispositivo in atti.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Preliminarmente deve rilevarsi che, in assenza di appello incidentale da parte del si è formato il giudicato sulla CP_1 statuizione relativa alla affermata giurisdizione del giudice ordinario.
Ed invero, “allorquando il giudice di primo grado abbia pronunciato nel merito, affermando, implicitamente, la propria giurisdizione (e ciò sia che abbia rigettato sia che abbia accolto una domanda), la parte che intenda contestare tale riconoscimento è tenuta a proporre appello sul punto, eventualmente in via incidentale condizionata, trattandosi di parte vittoriosa;
diversamente, l'esame della relativa questione è precluso, come in sede di legittimità, così nel giudizio di appello essendosi formato il giudicato implicito sulla giurisdizione (Cass., Sez. Un., 28 gennaio 2011, n. 2067; Cass. 23 febbraio 2012, n. 2752; Cass. 2 febbraio 2018, n. 2605)” (cfr. Cass., ordinanza n. 3370/2023).
Sempre in via preliminare, in merito alle questioni pregiudiziali avanzate in primo grado - circa i rilievi di incostituzionalità e compatibilità dell'ordinamento nazionale con la normativa europea sollevati dalla parte ricorrente -, si evidenzia che la decisione di non accoglimento del giudice di prime cure non è stata oggetto di alcuna doglianza specifica. L'appellante si è limitata ad affermare che sul punto vi è stato “un mero accenno” del Giudice, avendo egli riportato per relationem la pronuncia della Corte di Cassazione n.13973 del 2022.
A tal riguardo, va ricordato che l'art. 118 disp. att. c.p.c., dedicato alla motivazione della sentenza, così come modificato, prevede che i giudici possano motivare “anche con riferimento a precedenti conformi”. È, dunque, legittima la c.d. motivazione per relationem, ovvero la possibilità che ha il giudice di motivare la sua decisione utilizzando la motivazione di un'altra sentenza.
Tanto premesso, passando all'esame del merito, i motivi di gravame, che possono essere congiuntamente esaminati, sono infondati e, pertanto, devono essere rigettati.
Ritiene questa Corte che le conclusioni cui è pervenuto il Tribunale nella sentenza impugnata vadano confermate, anche alla luce della giurisprudenza pronunciatasi in materia (cfr. Corte di Giustizia Europea, da ultimo con sentenza del 7 aprile 2022 (C-236/2020), nonché Corte di Cassazione, sezione lavoro, ordinanza del 3 maggio 2022 n. 13973 e sentenza n. 10080/2023).
Al fine di una corretta disamina della presente controversia, giova premettere che, per quanto si evince dall'atto di gravame, l'oggetto del giudizio non è il riconoscimento dello “status” di magistrato ordinario e la costituzione di un rapporto di lavoro di diritto pubblico, bensì l'accertamento della sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra la odierna appellante ed il CP_1 convenuto per effetto delle reali e concrete modalità di svolgimento della funzione, nonché la declaratoria del diritto all'applicazione delle tutele fondamentali riconosciute ai lavoratori dipendenti di un'amministrazione pubblica (quali ferie, malattia, congedi per maternità, paternità, parentali e di cura, tutela previdenziale ed assistenziale), escluse nel caso di specie solo in ragione dell'onorarietà del rapporto di servizio della ricorrente.
Tale essendo la domanda, considerato che l'oggetto della stessa non ha avuto quale presupposto la deduzione di una effettiva comparazione dei giudici onorari ai magistrati togati, essendo stata, piuttosto, formulata sulla base della diversa premessa dell'esistenza di un rapporto di lavoro subordinato, non può non evidenziarsi come, nel caso di specie, sia mancato ogni riferimento alla categoria rispetto alla quale effettuare una eventuale comparazione.
Ad ogni modo, anche a voler prescindere da ciò, rileva questa Corte che gli elementi posti a sostegno della dedotta subordinazione non sono affatto incompatibili con la funzione onoraria così come normativamente disciplinata.
L'odierna appellante, la quale rappresentava di svolgere le funzioni di Vice Procuratore Onorario con carattere stabile e senza soluzione di continuità fin dal 6/11/2002, ha affermato di avere prodotto in giudizio copiosa documentazione da cui sarebbero emersi gli elementi distintivi della natura subordinata del rapporto di lavoro, così come individuati nel corso del tempo dalla giurisprudenza di legittimità (quali la continuità della prestazione, il compenso con periodicità mensile, l'inserimento effettivo e non occasionale nell'organizzazione dell'ufficio, l'assoggettamento alle direttive del dirigente dell'Ufficio). A ben vedere, la Suprema Corte di Cassazione, anche sulla scorta dei vari pronunciamenti della Corte di Giustizia intervenuti in materia, si è consolidata nel senso di ritenere che l'attività svolta nella qualità di vice procuratori onorari non possa essere inquadrata, anche ove continuativa, nel modello del rapporto di lavoro subordinato, attesi il carattere onorario dell'incarico e la peculiarità della relativa disciplina, quali già evidenziati dal primo giudice.
Il modello della magistratura onoraria discende dal disposto dell'art.106, comma 2, della Costituzione, il quale stabilisce che
“La legge sull'ordinamento giudiziario può ammettere la nomina, anche elettiva, di magistrati onorari per tutte le funzioni attribuite a giudici singoli”. Sulla base della menzionata disposizione costituzionale, la magistratura onoraria opera nel nostro ordinamento attraverso una pluralità di figure, inizialmente previste e disciplinate già dal Regio Decreto 30 Gennaio 1941 n.12, pubblicato nella gazzetta ufficiale del 4 Febbraio 1941 nr.28, rubricata come "Ordinamento Giudiziario”, e successivamente oggetto di una articolata regolamentazione di fonte normativa.
In particolare, la previgente disciplina è stata ridisegnata dal d.lgs. 13 luglio 2017, n.116, il quale ha operato, in attuazione della legge delega 28 aprile 2016, n. 57, una riforma organica della magistratura onoraria, sempre all'insegna del principio di differenziazione rispetto ai magistrati ordinari professionali.
Orbene, l'art. 1 del d.lgs. n. 116/2017, al comma 3, espressamente precisa che l'incarico di magistrato onorario “ha natura inderogabilmente temporanea” e “si svolge in modo da assicurare la compatibilità con lo svolgimento di attività lavorative o professionali e non determina in nessun caso un rapporto di pubblico impiego”. Proprio “al fine di assicurare tale compatibilità”, si dispone che “a ciascun magistrato onorario non può essere richiesto un impegno complessivamente superiore a due giorni a settimana”.
Inoltre, si precisa, al comma 4, che “il magistrato onorario esercita le funzioni giudiziarie secondo principi di autoorganizzazione dell'attività, nel rispetto dei termini e delle modalità imposti dalla legge e dalle esigenze di efficienza e funzionalità dell'ufficio”.
Pertanto, l'attribuzione di funzioni pubbliche ai funzionari onorari, oltre ad essere pienamente compatibile con i principi fondamentali dell'ordinamento nazionale, non è tale da determinare l'instaurazione di un rapporto di pubblico impiego.
L'attribuzione di funzioni pubbliche alla magistratura onoraria presuppone, infatti, un rapporto di servizio volontario connotato da caratteristiche proprie che lo differenziano nettamente dal rapporto di lavoro dipendente. A tal riguardo, si consideri che per il diritto interno è fondamentale distinguere fra rapporto di impiego e rapporto di servizio, laddove con la prima nozione si fa riferimento alla costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze della Pubblica Amministrazione (a tempo indeterminato, a tempo determinato o a tempo parziale) e con la seconda nozione, invece, si intende il conferimento di una funzione, o munus publicum, sulla base di una previsione di legge o per atto della Pubblica Amministrazione, senza che ciò comporti, necessariamente, la stipulazione di un rapporto di lavoro o impiego (Corte di Cassazione, sentenze n. 17862 del 2016 e n. 99 del 2018).
I pubblici dipendenti, fra cui i magistrati ordinari professionali, instaurano entrambi i rapporti giuridici con la Pubblica Amministrazione.
I magistrati onorari, invece, instaurano con la Pubblica Amministrazione il solo rapporto di servizio.
In particolare, il servizio svolto dal giudice onorario è temporaneo e non esclusivo, essendo del resto assenti tutti i profili caratterizzanti il rapporto di impiego presso amministrazioni pubbliche, quali l'accesso per concorso, la durata potenzialmente indeterminata, l'inserimento nell'apparato amministrativo in termini professionali e strutturali e non meramente funzionali, la qualificazione dell'emolumento previsto in termini di indennità e non di retribuzione.
Orbene, osserva questa Corte che determinati caratteri della disciplina del rapporto, che sono stati erroneamente ricondotti nella ricostruzione della odierna appellante alla subordinazione, devono essere letti nel contesto della disciplina normativa di riferimento e sono, a ben vedere, propri del tipo di funzione svolta.
Così, ad esempio, la tendenziale stabilità è necessaria ad assicurare la continuità dell'erogazione del servizio ai cittadini ed è comunque disciplinata in termini di temporaneità (art. 18 d.lgs. 116/2017); allo stesso modo, i profili caratterizzanti il rapporto in modo non troppo dissimile rispetto a quello dei giudici togati (quali il regime delle incompatibilità, artt. 5 e 19 del d.lgs. 116/2017, o la soggezione ai medesimi doveri dei magistrati ordinari, art. 20 del d.lgs. 116/2017) non costituiscono indizi dell'analoga natura di dipendenti pubblici bensì ineriscono al fatto che i giudici onorari partecipano – per Costituzione – allo svolgimento della funzione giurisdizionale, la quale deve essere caratterizzata dalle stesse garanzie a prescindere dallo status del giudice che la esercita.
Si tratta, all'evidenza, di una estensione solo funzionale di doveri che servono a garantire il rispetto dei principi di imparzialità ed indipendenza, che caratterizzano l'esercizio di ogni funzione giurisdizionale. In altre parole, il servizio onorario non si trasforma in un rapporto di impiego per il fatto di essere i giudici onorari assoggettati ai doveri, alle responsabilità e ai controlli che sono propri dei magistrati ordinari, in quanto tale regime (doveri, responsabilità e controlli) dipende dalle funzioni svolte, e non dal rapporto organico instaurato con la Pubblica Amministrazione.
Né può deporre in senso contrario a tale conclusione la circostanza, dedotta dall'appellante, che il Ministero dell'Economia e delle Finanze, ai fini dell'imposizione tributaria, abbia qualificato in termini di rapporto “a tempo indeterminato”, assimilato a quello di lavoro "dipendente”, il rapporto dei V.P.O. in servizio senza soluzione di continuità e oltre il termine complessivo massimo di sei anni previsto dall'atto di nomina e dalla prima conferma.
L'equiparazione ai fini della tassazione degli emolumenti riconosciuti ai magistrati onorari a redditi da lavoro ha semplicemente la funzione di rendere detti redditi assoggettabili al relativo regime fiscale, ma non ne muta per ciò solo la natura.
Del resto, la Corte di Cassazione, confermando il proprio tradizionale orientamento (ordinanza n. 13973 del 03/05/2022), con sentenza n. 10080 del 2023, ha ribadito: “Quello che è certo è che anche l'art. 1, comma 3, d.lgs. n. 116/2017 precisa che: «L'incarico di magistrato onorario [...] non determina in nessun caso un rapporto di pubblico impiego»; ciò è coerente con il tradizionale inquadramento del funzionario onorario, tale per cui l'atto di nomina comporta solo l'instaurazione del rapporto d'ufficio, o organico, ma non un rapporto di servizio con l'amministrazione, ossia non instaura un rapporto di lavoro qualificabile come di pubblico impiego (né subordinato né autonomo;
cfr. Cass. 5 giugno 2020, n. 10774; Cass. 9 settembre 2016, n. 17862); è altresì coerente con le ulteriori peculiarità, sempre indicate dall'art. 1, comma 3, d.lgs. n. 116/2017 secondo cui: «L'incarico di magistrato onorario ha natura inderogabilmente temporanea, si svolge in modo da assicurare la compatibilità con lo svolgimento di attività lavorative o professionali» (per assicurare tale compatibilità «a ciascun magistrato onorario non può essere richiesto un impegno complessivamente superiore a due giorni a settimana» e «ai magistrati onorari sono assegnati affari, compiti e attività, da svolgere sia in udienza che fuori udienza, in misura tale da assicurare il rispetto di quanto previsto dal presente comma») e dall'art. 23 d.lgs. n. 116/2017 che prevede la corresponsione di un compenso di natura indennitaria (e non una retribuzione corrispettiva all'attività lavorativa svolta).
19. In forza della giurisprudenza di questa S.C. la figura del magistrato onorario, non diversamente da quella di qualsiasi funzionario onorario, si è sempre caratterizzata per l'esistenza di un rapporto di servizio con attribuzione di funzioni pubbliche, mancando gli elementi essenziali dell'impiego pubblico, quali la scelta del dipendente di carattere prettamente tecnico - amministrativo effettuata mediante procedure concorsuali (che si contrappone, nel caso del funzionario onorario, ad una scelta politico - discrezionale), l'inserimento strutturale del dipendente nell'apparato organizzativo della P.A. (rispetto all'inserimento meramente funzionale del funzionario onorario), lo svolgimento del rapporto secondo un apposito statuto per il pubblico impiego (che si contrappone ad una disciplina del rapporto di funzionario onorario derivante pressoché esclusivamente dall'atto di conferimento dell'incarico e dalla natura dello stesso), il carattere retributivo, perché inserito in un rapporto sinallagmatico, del compenso percepito dal pubblico dipendente (rispetto al carattere indennitario e di ristoro delle spese rivestito dal compenso percepito dal funzionario onorario), la durata tendenzialmente indeterminata del rapporto di pubblico impiego (a fronte della normale temporaneità dell'incarico onorario); tali caratteristiche del servizio onorario hanno anche in passato giustificato la conclusione che esso non è prestato nell'ambito di un rapporto di lavoro, né di carattere subordinato né di carattere autonomo, così restando al di fuori dell'ambito di applicazione degli art. 35 e 36 Cost. (così ad es. Cass. 15 gennaio 1996, n. 285; Cass. 26 agosto 1997, n. 8049)”.
In ragione delle descritte peculiarità del rapporto e delle differenze con i rapporti di lavoro dipendente, la Suprema Corte, pronunciandosi su una fattispecie analoga a quella oggetto di causa, ha escluso la ravvisabilità della subordinazione.
Ciò chiarito, nell'atto di gravame ha sostenuto, altresì, l'appellante che la sua situazione sarebbe espressione di una
“clamorosa scissione tra forma e sostanza”, che dovrebbe essere superata, anche in applicazione delle norme e dei principi di diritto di matrice comunitaria.
In particolare, l'impugnante ha lamentato, sia pure genericamente, l'inadempimento da parte dello Stato italiano della direttiva 2003/88/CE nella parte relativa al riconoscimento di un periodo di ferie annuali retribuite;
della direttiva 92/85/CEE sulla maternità e sul riconoscimento del congedo di maternità; della direttiva 1999/70/CE sul lavoro a tempo determinato, nella parte relativa ai limiti alla reiterazione di incarichi a termine nei confronti di uno stesso lavoratore e nella parte relativa al divieto di disparità di trattamento rispetto ai magistrati professionali per quanto riguarda l'indennità di fine rapporto, la tutela della gravidanza, della malattia e dell'infortunio, e, fino al 15.8.2017, anche per quanto riguarda la tutela previdenziale ed assistenziale e la copertura INAIL contro gli infortuni e le malattie professionali. Anche su quest'aspetto si è pronunciata la Suprema Corte di Cassazione (sentenza n. 10080 del 2023), anche alla luce delle recenti pronunce della Corte di Giustizia (da ultimo sentenza del 7 aprile 2022, n. 236): “20. Sostengono i ricorrenti, e ribadiscono nella memoria, che la loro situazione costituirebbe espressione di una clamorosa scissione tra forma e sostanza, nel senso che le loro prestazioni sarebbero "incatenate alla mera astrazione definitoria, ad un nomen privo di corrispondenza con la realtà". Assumono, inoltre, di aver svolto le funzioni di viceprocuratore onorario per oltre due decenni senza essere titolari di altri redditi e di aver percepito il compenso in forma periodica costituente l'unica fonte di reddito, non paragonabile a qualsiasi forma di indennità, neppure in senso lato, non trattandosi di un mero ristoro di oneri sostenuti in via occasionale e destinato a sopperire ad eventuali perdite di un inesistente reddito derivante da altre fonti costituenti l'attività principale. Tali aspetti (unitamente alle altre circostanze fattuali di cui sopra si è detto), avrebbero, ad avviso dei ricorrenti, allontanato radicalmente la loro condizione concreta dalla fattispecie normativa del rapporto di servizio. Aggiungono, al fine di sostenere la natura subordinata del loro rapporto con lo Stato, l'assoggettamento assoluto non solo al potere direttivo, organizzativo e disciplinare dei vertici degli uffici in cui sono inseriti, ma anche alle direttive dei sostituti procuratori di riferimento;
aggiungono a ciò l'ampiezza delle loro funzioni, consistenti non soltanto nella partecipazione alle udienze dibattimentali, ma anche nello svolgimento di tutta un'altra serie di attività delegate. Sostengono che sarebbe impossibile ricondurre il lavoro dei viceprocuratori onorari alla stregua di un honoris gradus privo di obblighi di prestazioni o, peggio, a un mero volontariato 'dopolavoristico, come avrebbero fatto sia il Tribunale sia la Corte d'appello (così in memoria). Sottolineano di essere stati scelti con una selezione pubblica per titoli conclusasi con la redazione di una graduatoria dalla quale il ha attinto ed attinge tuttora per effettuare le nomine;
di essere stati inseriti in un'apposita pianta organica dei viceprocuratori onorari presso la procura della Repubblica, sintomatica di un inserimento strutturale e non occasionale nell'ambito dell'amministrazione della giustizia, rispondente a fabbisogni permanenti e durevoli della stessa. 21. In realtà (tralasciati gli ulteriori aspetti afferenti alla specifica situazione concreta per le ragioni già indicate) i profili evidenziati, tutti già esaminati nella giurisprudenza di legittimità sopra richiamata, sono previsti dallo stesso sistema normativo di riferimento. Il fatto che essi concorrano a delineare la stessa figura legale del viceprocuratore onorario li rende già di per sé inadeguati, da un punto di vista logico, a dimostrare il dedotto scollamento tra quest'ultima e la realtà su cui i ricorrenti hanno dichiaratamente fondato la propria domanda. 22. Nessuno di tali profili e', in ogni caso, in sé idoneo ad evocare la subordinazione. Non lo è l'essere stati selezionati attraverso una selezione pubblica per titoli, venendo all'esito inseriti in una graduatoria di merito. La procedura selettiva, infatti, è un tipico strumento per reperire i soggetti migliori che può essere utilizzato per gli scopi più disparati e il cui contenuto viene ovviamente modulato sulla scorta delle concrete esigenze di chi procede alla selezione. Tale considerazione impedisce di ritenere fungibili tra loro procedure che sono destinate ad instaurare rapporti di diversa natura e che, proprio per tale ragione, vedono applicare criteri selettivi anche molto diversi tra loro, non solo nei contenuti, ma anche nel livello di verifica delle competenze e delle attitudini. Come pure già evidenziato da questa Corte, il decreto di nomina dei magistrati onorari "e' emanato, nel momento in cui si verifica una vacanza nell'organico, mediante una scelta avente carattere, in senso lato, politico-discrezionale e non amministrativo-tecnico. E a nulla, ovviamente, rileva che la nomina sia effettuata previa domanda proposta dagli interessati e previa valutazione da parte del Consiglio Superiore della Magistratura dei requisiti e dei titoli di preferenza richiesti dalla legge, richiedendo la legge che l'ufficio debba essere coperto da cittadini che abbiano la necessaria preparazione tecnica e che siano capaci di assolvere degnamente le funzioni loro assegnate" (così Cass., Sez. Un., 9 novembre 1998, n. 11272). Altrettanto può dirsi per l'inserimento dei viceprocuratori nell'organizzazione della pubblica amministrazione e in una apposita e pur nutrita pianta organica. Tale inserimento, infatti, è meramente funzionale e non strutturale e professionale (come per il pubblico impiegato): v., sul punto, la già citata Cass. n. 285/1996. Come questa Corte ha precisato nella ricordata Cass., Sez. Un., n. 11272/98, in relazione ad analogo argomento fondato sul numero di magistrati onorari, "il dato quantitativo non può costituire un parametro idoneo alla definizione di un determinato istituto giuridico". Quanto all'assoggettamento assoluto al potere direttivo, organizzativo e disciplinare non solo dei vertici degli uffici in cui sono inseriti, ma anche alle direttive dei sostituti procuratori di riferimento, la relativa affermazione, neppure personalizzata con riguardo partitamente a ciascuno dei ricorrenti o accompagnata dalla descrizione puntuale delle modalità con cui essi svolgono in concreto le funzioni e si rapportano con i magistrati e la dirigenza della Procura, resta muta e fuorviante e, come tale, è inidonea a denotare una subordinazione. Peraltro, il legislatore, inserendo i viceprocuratori onorari nell'Ordine Giudiziario, li ha consapevolmente sottoposti alla responsabilità e ai controlli che sono propri dei magistrati ordinari (su questo punto v. quanto stabiliscono il R.D.Lgs. 31 maggio 1946, n. 511, artt. 13 e segg. ed ora il D.Lgs. n. 116 del 2017, artt. 20 e 21 nonché la L. 24 marzo 1958, n. 195, art. 10). Anche la circostanza che l'attività presso la Procura costituisca l'unica occupazione e l'unica fonte di reddito non è sufficiente a far ritenere fondata la tesi dei ricorrenti. Quanto al primo aspetto va, anche in questo caso, richiamato il principio sopra ricordato secondo il quale "il dato quantitativo non può costituire un parametro idoneo alla definizione di un determinato istituto giuridico" (Cass., Sez. Un., n. 11272/98 già citata). Quanto alla dedotta esclusività di fatto dell'attività dei ricorrenti, essa non è imposta dalla legge, che ha previsto solo le incompatibilità di cui agli artt. 71 e 42 quater dell'ordinamento giudiziario (ora dal D.Lgs. n. 116 del 2017, art. 5): dunque, non può dirsi che il rapporto dei ricorrenti sia esclusivo in punto di diritto e ciò depone, anzi, in senso contrario alla subordinazione, noto essendo che il rapporto di pubblico impiego è normalmente connotato dall'esclusività e che lo svolgimento di attività ulteriori è un'eventualità solo eccezionale, mentre nel caso in esame la possibilità di svolgere contemporaneamente altre attività è connaturata alla figura dei v.p.o. (fatta eccezione, giova ribadire, per le incompatibilità di cui s'e' detto) […]”.
Su questa scia, il Supremo Consesso ha ribadito che “a rimarcare definitivamente ed inequivocabilmente la natura onoraria dei rapporti dei viceprocuratori valga l'obbligo di interpretazione conforme al dettato costituzionale Orbene, l'art. 106 comma 1 Cost. stabilisce che: «Le nomine dei magistrati hanno luogo per concorso». E, come s'è visto, non è attraverso il concorso per l'accesso in magistratura od altra forma di concorso propriamente detto che i viceprocuratori onorari vengono nominati (su ciò v. anche Cons. Stato, sez. V, 4 febbraio 2021, n. 1062). L'altra, alternativa, possibile forma di reclutamento di magistrati (destinabili alle funzioni attribuite a giudici singoli) è quella prevista dal comma 2 dello stesso art. 106 Cosi., che però espressamente li definisce come 'magistrati onorari'. In breve, l'assetto costituzionale della magistratura conosce soltanto due figure: il magistrato di carriera (ivi compreso quello reclutato ai sensi del comma 3 dell'art. 106 per meriti insigni, che diventa anch'egli magistrato di carriera) e quello onorario. Tertium non datur. Invece gli odierni ricorrenti, negando di essere qualificabili come onorari e consapevoli di non essere magistrati di carriera, in sostanza finiscono con il chiedere che in via giudiziaria venga creato una sorta di tertium genus di magistrati, né di carriera né onorari, in violazione dell'art. 106 Cost.”.
La Suprema Corte, quindi, ha escluso che il rapporto di servizio in questione possa inquadrarsi nell'ambito del lavoro subordinato come tradizionalmente inteso;
allo stesso modo, ha escluso la possibilità di costituzione per via giudiziaria di rapporti di pubblico impiego a tempo indeterminato (art. 36, comma 2, d.lgs. n. 165/2001 e 97 Cost.).
Con riferimento ai principi sanciti dalla giurisprudenza eurounitaria, nella summenzionata sentenza della Suprema Corte viene chiarito che ““25. Con la successiva e più recente pronuncia sez. I, 7 aprile 2022, n. 236 la Corte giustizia UE ha ripreso i principi di cui alla sentenza del 16 luglio 2020 ed ha ribadito che l'esclusione dei giudici di pace da ogni diritto alle ferie retribuite nonché da ogni forma di tutela di tipo assistenziale e previdenziale e', alla luce della clausola 4 dell'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato o della clausola 4 dell'accordo quadro sul lavoro a tempo parziale, inammissibile. Ha, inoltre, ritenuto che la clausola 5, punto 1, dell'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale in forza della quale un rapporto di lavoro a tempo determinato può essere oggetto, al massimo, di tre rinnovi successivi, ciascuno di quattro anni, per una durata totale non superiore a sedici anni, e che non prevede la possibilità di sanzionare in modo effettivo e dissuasivo il rinnovo abusivo di rapporti di lavoro. Ha così conclusivamente affermato che: - l'art. 7 della direttiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 4 novembre 2003, concernente taluni aspetti dell'organizzazione dell'orario di lavoro, la clausola 4 dell'accordo quadro sul lavoro a tempo parziale, concluso il 6 giugno 1997, che figura in allegato alla direttiva 97/81/CE del Consiglio, del 15 dicembre 1997, relativa all'accordo quadro sul lavoro a tempo parziale concluso dall'UNICE, dal CEEP e dalla CES, come modificata dalla direttiva 98/23/CE del Consiglio, del 7 aprile 1998, nonché la clausola 4 dell'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, che figura in allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che non prevede, per il giudice di pace, alcun diritto a beneficiare di ferie annuali retribuite di 30 giorni né di un regime assistenziale e previdenziale che dipende dal rapporto di lavoro, come quello previsto per i magistrati ordinari, se tale giudice di pace rientra nella nozione di "lavoratore a tempo parziale" ai sensi dell'accordo quadro sul lavoro a tempo parziale e/o di "lavoratore a tempo determinato" ai sensi dell'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, e si trova in una situazione comparabile a quella di un magistrato ordinario;
- la clausola 5, punto 1, dell'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, che figura in allegato alla direttiva 1999/70, deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale in forza della quale un rapporto di lavoro a tempo determinato può essere oggetto, al massimo, di tre rinnovi successivi, ciascuno di quattro anni, per una durata totale non superiore a sedici anni, e che non prevede la possibilità di sanzionare in modo effettivo e dissuasivo il rinnovo abusivo di rapporti di lavoro. 26. Le disparità poste in rilievo dalla Corte di Giustizia sono state, invero, superate dagli artt. 24 (Attività dei magistrati onorari durante il periodo feriale) e 25 (Tutela della gravidanza, malattia e infortunio. Iscrizione alla gestione separata presso l'INPS) del d.lgs. n. 116/2017 (entrato in vigore il 15/08/2017, ad eccezione delle disposizioni dell'art. 27, che entrano in vigore il 31 ottobre 2021, salvo quelle di cui al comma 1, lett. a), n. 1, lett. c), n. 2, e al comma 3, lett. d), capoverso «Art. 60-bis», e lett. e) del medesimo articolo, che entrano in vigore il 31 ottobre 2025 e ad eccezione delle disposizioni dell'articolo 28, che entrano in vigore il 31 ottobre 2021), i quali configurano analoghi istituti per i magistrati onorari, seppure con le dovute specificazioni. Di tale impianto normativo, pur inapplicabile ratione temporis alla fattispecie sottoposta alla sua attenzione, dà atto la stessa Corte di Giustizia nella citata pronuncia n.658/2020.”.
A ben vedere, il d.lgs. n. 116/2017- emanato successivamente alla procedura d'infrazione aperta nel 2016 contro l'Italia dalla Commissione Europea in relazione alle norme della legge n. 374/1991- ha almeno in parte risolto le questioni su cui le sentenze della C.G.U.E. (nella cause C-658/18 del 16 luglio 2020, C-236/20 del 7 aprile 2022) hanno anche concentrato i loro rilievi, introducendo a favore dei magistrati onorari un'indennità per il periodo feriale ed il versamento dei contributi nella gestione separata oltre che limiti alla rinnovabilità dell'incarico (rispettivamente, artt. 24, 25 e 14 del d.lgs.).
V'è da chiarire, però, che tali modifiche normative, non potendo spiegare efficacia che pro futuro, potevano operare solo per i magistrati onorari nominati a partire dal 16 agosto 2017.
Da qui la lettera di messa in mora inviata all'Italia nel luglio 2021, con la quale si richiedeva la sanatoria della situazione di illegittimità euro-unitaria dei magistrati che avevano svolto le funzioni onorarie prima del 2017.
Nel contesto sopra descritto, si sono inserite le disposizioni introdotte con l'articolo 1, comma 629 e ss. della legge di bilancio per il 2022 (legge n. 234 del 30 dicembre 2021), che hanno modificato gli artt. da 29 a 32 del d.lgs. n. 116/2017 di riforma della magistratura onoraria.
In particolare, sono state accordate ai magistrati onorari in servizio al momento dell'entrata in vigore della legge Orlando tutte le garanzie proprie di un lavoratore subordinato, prevedendo la possibilità di una permanenza in servizio fino al settantesimo anno di età, previo superamento di una procedura valutativa, volta ad accertare la persistenza dei requisiti per lo svolgimento delle funzioni giurisdizionali ai fini della conferma dell'onorario nel ruolo rivestito.
Più nel dettaglio, il comma 629 ha sostituito l'articolo 29 del decreto legislativo n. 116/17 introducendo un nuovo articolo rubricato «Contingente ad esaurimento dei magistrati onorari in servizio».
Orbene, il nuovo primo comma dell'articolo 29 stabilisce che i magistrati onorari in servizio alla data di entrata in vigore della legge Orlando (dunque la disposizione si applica ai soli magistrati onorari in servizio al 15 agosto 2017) possano essere confermati a domanda sino al compimento del settantesimo anno di età e dunque sino al raggiungimento dell'età pensionabile.
I magistrati che verranno confermati si vedranno attribuito un trattamento economico comprensivo di copertura previdenziale ed assistenziale e commisurato a quello di un funzionario amministrativo giudiziario;
tuttavia, essi dovranno «rinuncia[re] ad ogni ulteriore pretesa … conseguente al rapporto onorario pregresso» e lo stesso dovranno fare i loro colleghi che decideranno di non partecipare alla procedura o che, all'esito della stessa, non dovessero venire confermati (art. 29 cit., commi 2 e 5-7, che si limitano a riconoscere ai magistrati cessati dall'incarico un'indennità “forfettaria” per il periodo pregresso).
Ebbene, la questione più importante è legata proprio alla decadenza ex lege da ogni ulteriore pretesa di qualsivoglia natura conseguente al rapporto onorario pregresso, a fronte della presentazione della domanda di conferma.
L'espressione - volutamente omnicomprensiva - esprime chiaramente l'intenzione legislativa di legare la possibilità di conferma alla novazione integrale del rapporto pregresso, anche attraverso la rinuncia (automatica e necessaria) a qualsiasi pretesa direttamente legata al rapporto novato.
Ciò significa che con l'avvio delle procedure di valutazione: 1) in caso di partecipazione al procedimento di conferma-conversione, si perde qualsiasi diritto pregresso;
1a) in caso di superamento della valutazione, si avvia il nuovo rapporto di lavoro con il regime previsto dall'art. 29; 1b) in caso di mancato superamento della valutazione, si decade dall'incarico e si acquista il diritto all'indennità prevista dalla legge;
2) in caso di mancata partecipazione al procedimento di conferma, si decade dall'incarico e si acquista il diritto all'indennità prevista dalla legge.
Ebbene, osserva questa Corte che, nel caso di specie, la dott.ssa ha presentato domanda per la procedura Parte_1 valutativa di cui all'art. 29 d.lgs. n. 116/2017, come modificato dall'art. 1, comma 629, lettera a) della L. n° 234/21 e, all'esito della stessa, è stata confermata nelle sue funzioni con DM del Ministro della Giustizia datato 16 gennaio 2024, in esecuzione della delibera adottata dal Consiglio Superiore della Magistratura nella seduta del 15 novembre 2023. Ne consegue che, essendosi verificata una rinuncia ex lege (ai sensi dell'art. 29 comma 5 d.lgs. 116/2017), l'appellante non può più vantare la titolarità di alcuna pretesa, di qualsivoglia natura, fondata sul rapporto di lavoro onorario pregresso.
Vero è che – come più volte sottolineato dalla parte appellante nelle note di trattazione scritta (cfr. note scritte del 09/02/2024, 04/06/2024, 26/11/2024) –pende un giudizio sulla questione di pregiudizialità discussa il 1° febbraio 2024 dinanzi alla Corte di Giustizia UE (C-548/22), proposta dai magistrati onorari, avente ad oggetto la contrarietà alle direttive UE dell'art 29 d.lgs. n. 116/2017, come rinnovato dalla l. n. 234/2021 con riguardo alle
“rinunce al pregresso” per i magistrati onorari che avessero partecipato alla valutazione per la conferma nell'incarico.
Ciononostante, ritiene questa Corte che, alla luce della novella dell'art. 29, d.lgs. 13 luglio 2017, n. 116, la «nuova» figura di magistrato onorario «creata» a seguito del positivo superamento della procedura di conferma sia pienamente in linea con i dettami normativi dell'Unione europea, in ciò uniformandosi all'orientamento espresso sul punto dal TAR Lazio, con sentenza n. 6761 del 2022, in merito ad una controversia concernente la procedura valutativa di conferma dei magistrati onorari, introdotta dall'art. 1, comma 629, Legge 30 dicembre 2021, n. 234, che ha novellato l'art. 29, D.lgs. 13 luglio 2017, n. 116.
In ogni caso va osservato, con riguardo ai profili di illegittimità costituzionale del D.Lgs. n. 116 del 2017, art. 29 novellato dalla L. n. 234 del 2021 (disposizione rubricata "Contingente ad esaurimento dei magistrati onorari in servizio" che prevede che la domanda di partecipazione alle procedure valutative per la conferma in servizio fino al compimento del settantesimo anno di età comporta rinuncia ad ogni ulteriore pretesa di qualsivoglia natura conseguente al rapporto onorario pregresso), che si tratta di questione sopravvenuta ed estranea all'oggetto di causa, che è il riconoscimento della sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato a far tempo dalla data di immissione nelle funzioni ad ogni conseguente effetto, esclusa a monte per tutte le ragioni fin qui espresse.
Da tutto quanto fin qui esposto discende il rigetto dell'appello in esame e la conferma della sentenza impugnata.
La particolarità della controversia e la complessità della questione esaminata giustificano, tuttavia, la compensazione delle spese del presente grado.
Va, infine, dato atto della sussistenza dei presupposti processuali di cui al primo periodo dell'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115/2002, come introdotto dall'art. 1, comma 17, della legge n. 228/2012, se dovuto il contributo.

P.Q.M.

La Corte così provvede:
Rigetta l'appello.
Compensa le spese di lite del grado.
Dà atto che ricorrono le condizioni, ai sensi dell'art. 1, comma 17, l. 228/12, che ha introdotto il comma 1-quater all'art. 13 DPR 115/2002, per il pagamento dell'ulteriore contributo unificato previsto dall'art. 13 comma 1 bis DPR n.115/02, se dovuto il contributo.
Napoli 4/3/25
Il Consigliere rel. est. Il Presidente