R E P U B B L I C A I T A L I A N A
I N N O M E D E L P O P O L O I T A L I A N O
La Corte d'Appello di Brescia, Sezione Lavoro, composta dai
Sigg.:
Dott. Antonio MATANO Presidente
Dott.ssa Giuseppina FINAZZI Consigliere rel.
Dott.ssa Silvia MOSSI Consigliere
ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
nella causa civile promossa in grado d'appello con ricorso depositato in Cancelleria il giorno 15.06.2024 iscritta al n. 189/2024 R.G.
Sezione Lavoro e posta in discussione all'udienza collegiale del
23.01.2025
d a
in persona Parte_1
del Ministro p.t., rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura
OGGETTO: dello Stato Distrettuale di Brescia.
pubblico impiego
RICORRENTE APPELLANTE
c o n t r o
Parte_2 AV , rappresentata e difesa dall'avv. Domenico Naso del foro di Roma, domiciliatario giusta delega in atti.
RESISTENTE APPELLATA
In punto: appello a sentenza n. 1026 del 2023 del Tribunale di
Bergamo.

- 2 -
Conclusioni:
Del ricorrente appellante:
Come da ricorso
Della resistente appellata:
Come da memoria
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con la sentenza n.1026/2023, pubblicata il 20 dicembre
2023, il Tribunale di Bergamo, in funzione di giudice del lavoro,
ha accolto il ricorso proposto da , Parte_3
docente di religione a tempo determinato, nei confronti del ed ha accertato Parte_1
l'illegittimità della reiterazione dei contratti a tempo determinato conclusi dalla ricorrente per un periodo superiore al limite di 36
mesi, condannando il al risarcimento del danno e Parte_1
quindi alla corresponsione in favore della docente di una indennità omnicomprensiva pari a n.4,5 mensilità, oltre interessi legali dalla sentenza al saldo;
ha altresì dichiarato l'inammissibilità della domanda riconvenzionale proposta dal ed ha condannato quest'ultimo al pagamento delle Parte_1
spese di lite.
Il Tribunale, riportandosi a propri precedenti, ha richiamato la sentenza della Corte di Cassazione n. 18698 del 9
giugno 2022, nonché quella della Corte di Giustizia del 13
gennaio 2022, ed ha ritenuto l'abusiva reiterazione dei contratti a termine a partire dalla quarta annualità scolastica. - 3 -
In applicazione dell'art. 36 comma 5 del D. Lgs. 165 del
2001, ha quantificato il danno “comunitario” facendo ricorso ai criteri previsti dalla fattispecie omogenea dell'art. 32 comma 5 della legge n. 183 del 2010 (ora sostituito dalla sovrapponibile previsione di cui all'art.28 del d.lgs.81/2015), liquidando in 2,5 mensilità il risarcimento per il quarto contratto ed in mezza mensilità per ogni successivo contratto.
Hai poi escluso la fondatezza dell'eccezione di prescrizione quinquennale sollevata dal , posto che il Parte_1
quarto contratto a termine illegittimo stipulato dalla ricorrente era quello dell'a.s. 2018/2019 e il termine prescrizionale applicabile nella specie era quello decennale e non quello quinquennale invocato dal (vertendosi nell'ambito di Parte_1
inadempimento contrattuale).
Infine, il primo giudice ha dichiarato inammissibile la domanda riconvenzionale condizionata proposta dal Parte_1
volta a far accertare l'impossibilità di assegnare nuovi incarichi o nuove nomine alla ricorrente, non potendosi giudicare su una condotta futura, specificando però come fosse ovvio che il non dovesse procedere all'affidamento di altri Parte_1
incarichi di insegnamento di religione a coloro che, come la ricorrente, avesse superato il limite di 36 mesi.
Contro la sentenza il Parte_1
ha proposto appello, chiedendo in principalità di rigettare
[...]
la domanda di accertamento dell'abusiva reiterazione di contratti - 4 -
a termine e di risarcimento del danno, ovvero dichiarare la nullità della sentenza, ovvero annullare la sentenza con rinvio al primo giudice e, in subordine, di respingere quella di risarcimento del danno o, comunque, dimezzare l'importo dell'indennizzo liquidato ai sensi dell'art. 28, comma 3, del D.
Lgs. n. 81 del 2015.
si è costituita Parte_3
tempestivamente in giudizio e ha chiesto il rigetto dell'appello e la conferma della sentenza.
La causa, in un primo tempo, è stata rinviata in attesa dell'esito del concorso straordinario bandito con decreto ministeriale n.9 del 19 gennaio 2024, in attuazione dell'art.1 bis,
comma 2, del d.l. n.126 del 2019 per come modificato dal d.l. 36
del 2022 e dal d.l. 75 del 2023, concorso cui la ricorrente aveva partecipato e riservato agli insegnanti di religione cattolica che abbiano svolto almeno 36 mesi di servizio, nonché volto alla copertura del 70% dei posti vacanti e disponibili per il triennio scolastico dal 2022 al 2025 e per gli anni scolastici successivi fino al totale esaurimento di ciascuna graduatoria di merito.
All'odierna udienza, viste le note difensive delle parti, la causa è stata discussa e decisa con sentenza, del cui dispositivo è
stata data pubblica lettura in udienza.
MOTIVI DELLA DECISIONE
L'appello merita accoglimento nei ristretti termini che seguono (soltanto in materia di quantificazione del danno da - 5 -
riconoscere alla ). Pt_3
Per quanto attiene alla questione dell'abusiva reiterazione dei contratti a termine, questa Corte territoriale ha già affrontato tutte le questioni oggetto di causa in altri precedenti analoghi e non può pertanto che ribadire il proprio orientamento, pur dovendo integrarsi la precedente motivazione in materia di sussistenza del danno indipendentemente dalla partecipazione della al concorso straordinario Pt_3
recentemente bandito, riguardante gli insegnanti di religione che abbiano svolto almeno 36 mesi di servizio.
::::::::::
1) In fatto, è pacifico che la parte ricorrente sia stata assunta come docente di religione cattolica sulla base di ripetuti ed ininterrotti contratti di lavoro a tempo determinato con scadenza al 31 agosto (a partire dall'a.s. 2015/2016 e sino all'a.s.
2022/2023).
È altresì pacifico che, come ritenuto dal primo giudice, il primo contratto oltre il limite dei 36 mesi abbia riguardato l'a.s.
2018/2019.
Infine, è incontestato in causa che l'ultimo contratto a termine sottoscritto dalla , al momento della proposizione Pt_3
del giudizio di primo grado, fosse quello riguardante l'anno scolastico 2022/2023.
::::::::::
2) Per quanto attiene al diritto, giova rammentare che per - 6 -
l'insegnamento della religione cattolica nelle scuole trova applicazione l'art. 36 del Concordato tra l'Italia e la Santa sede dell'11 febbraio 1929, secondo il quale “… l'insegnamento religioso … sarà dato a mezzo di maestri e professori, sacerdoti
o religiosi, approvati dall'autorità ecclesiastica, e sussidiariamente a mezzo di maestri e professori laici, che siano
a questo fine muniti di un certificato di idoneità dal rilasciarsi
dall'Ordine diocesano. La revoca del certificato da parte dell'Ordinario priva senz'altro l'insegnante della capacità di insegnare.”
L'art. 309 del D. Lgs. n. 297 del 16 aprile 1994 ha poi disposto che per l'insegnamento della religione cattolica il capo di istituto conferisca incarichi annuali d'intesa con l'ordinario diocesano ed ha previsto che gli insegnanti di religione appartengono al corpo docente con parità di diritti e di doveri.
Ai sensi dell'art. 2 della legge n. 186 del 18 luglio 2003, la consistenza della dotazione organica degli insegnanti di religione cattolica, articolata su base regionale, è determinata nella misura del 70% dei posti di insegnamento complessivamente funzionanti. L'accesso ai ruoli avviene previo superamento di concorsi per titoli ed esami, per i posti annualmente disponibili nelle dotazioni organiche. I concorsi sono indetti su base regionale con frequenza triennale dal
. L'elenco di coloro che hanno superato Parte_1
il concorso viene compilato dalle commissioni ed approvato dal - 7 -
dirigente regionale e l'assunzione con contratto di lavoro a tempo indeterminato è disposta dal dirigente regionale d'intesa con l'ordinario diocesano competente per territorio. La revoca dell'idoneità da parte dell'ordinario diocesano integra motivo di risoluzione del rapporto di lavoro, purché non si fruisca della mobilità professionale o della diversa utilizzazione o mobilità
collettiva (solo gli insegnanti con contratto a tempo indeterminato, cui sia revocata l'idoneità o che siano in situazione di esubero, possono fruire della mobilità professionale nel comparto del personale della scuola ed hanno titolo a partecipare alle procedure di diversa utilizzazione e mobilità collettiva previste dall'art. 33 del D. Lgs. n. 165 del 2001).
Per tutti i posti non coperti da insegnanti con contratto di lavoro a tempo indeterminato, si provvede mediante contratti di lavoro a tempo determinato stipulati dai dirigenti scolastici, su indicazione del dirigente regionale, d'intesa con l'ordinario diocesano competente per territorio.
L'art. 1, comma 2, prevede poi che “agli insegnanti di
religione cattolica inseriti nei ruoli di cui al comma 1 si
applicano, salvo quanto stabilito dalla presente legge, le norme
di stato giuridico ed il trattamento economico previsti dal testo
unico delle disposizioni legislative vigenti in materia di
istruzione, relative alle scuole di ogni ordine e grado, di cui al
decreto legislativo 16 aprile 1994 n. 297 e successive
modificazioni, di seguito denominato “testo unico” e dalla - 8 -
contrattazione collettiva”.
A partire dal CCNL per il quadriennio normativo
1994/1997 e nei successivi, le parti collettive hanno previsto che gli incarichi annuali attribuiti agli insegnanti di religione cattolica debbano intendersi confermati qualora permangano le condizioni ed i requisiti prescritti dalle vigenti disposizioni di legge.
Venendo al trattamento economico, ai sensi dell'ultimo comma dell'art. 53 della legge n. 312 del 1980, “ai docenti di
religione dopo quattro anni di insegnamento si applica una
progressione economica di carriera con classi di stipendio corrispondenti all'ottanta per cento di quelle attribuite ai docenti laureati di ruolo, con l'obbligatorietà di costituzione e accettazione di posto orario con trattamento cattedra”.
L'art. 25 del CCNL del 1995 riconosce inoltre un'equiparazione integrale al personale assunto a tempo indeterminato in materia di ferie, permessi ed assenze.
Infine, la Clausola 5 dell'Accordo Quadro recepito con la
Direttiva 1999/70/CE dispone che “Per prevenire gli abusi derivanti dall'utilizzo di una successione di contratti o rapporti
di lavoro a tempo determinato, gli Stati membri, previa
consultazione delle parti sociali a norma delle leggi, dei
contratti collettivi e della prassi nazionali, e/o le parti sociali
stesse, dovranno introdurre, in assenza di norme equivalenti per
la prevenzione degli abusi e in un modo che tenga conto delle - 9 -
esigenze di settori e/o categorie specifici di lavoratori, una o più
misure relative a: a) ragioni obiettive per la giustificazione del
rinnovo dei suddetti contratti o rapporti;
b) la durata massima
totale dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato
successivi; c) il numero dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti.”
Quanto alla giurisprudenza intervenuta sul punto, la
Corte di Giustizia, con la sentenza del 13 gennaio 2022 nella causa C-282/19, ha affermato che l'obbligo di idoneità conferita dall'ordinamento ecclesiastico, essendo necessario anche per gli insegnanti a tempo indeterminato, non può giustificare il fatto che la normativa italiana consenta l'assunzione di un gran numero di docenti di religione mediante una successione di contratti di lavoro a tempo determinato, senza limiti, e con esclusione dell'applicabilità della sanzione della conversione dei rapporti. Ha, però, ritenuto che la necessità di adeguamento del numero dei docenti al numero variabile di utenti possa costituire una “ragione obiettiva” ai sensi della Clausola 5, punto 1, lett. a),
ma che spetti al giudice nazionale verificare se i rinnovi trovino causa in esigenze provvisorie o permanenti. Qualora il giudice accerti un utilizzo abusivo di contratti a termine, dovrà
interpretare ed applicare le disposizioni interne in modo da sanzionare l'abuso ed eliminare le conseguenze della violazione del diritto dell'Unione.
Infine, premesso che la Clausola 5 non è incondizionata e - 10 -
sufficientemente precisa, e quindi che il giudice interno non può
disapplicare il diritto nazionale contrario a tale Clausola, ha precisato è comunque obbligo del giudice fare “tutto quanto compete … prendendo in considerazione il diritto interno nella
sua interezza e applicando i metodi di interpretazione riconosciuti da quest'ultimo, al fine di garantire la piena efficacia della direttiva di cui trattasi e pervenire a una
soluzione conforme allo scopo perseguito da quest'ultima.”
Adeguandosi a tali principi, la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 18698 del 2022, richiamata anche dal giudice di primo grado, ha affermato che non è di per sé illegittimo il sistema di reclutamento dei docenti di religione, con l'articolazione tra il 70% di ruolo e il 30% con contratti a termine, considerando i fattori di oscillazione (connessi alle scelte degli utenti) che impongono in questo specifico settore particolare flessibilità, idonea a costituire una ragione oggettiva di reiterazione dei rapporti a termine, ai sensi dell'art. 5, punto 1,
lett. a).
Secondo la Corte, inoltre, non si può ignorare il fatto che gli insegnanti di religione godono di una maggiore stabilità
rispetto agli altri lavoratori a termine, dato che i loro incarichi,
ex art. 40 CCNL, sono destinati a rinnovarsi di anno in anno,
senza limiti di tempo, proprio a fronte della considerevole quota di fabbisogno (30%) lasciata alle assunzioni non di ruolo, che rende “assolutamente ricorrente” la prosecuzione di rapporti - 11 -
annuali, anche per lunga durata.
La Corte ha altresì chiarito che ritenere in sé abusivo il rinnovo automatico previsto dalla contrattazione collettiva, in quanto chiaramente destinato a far protrarre ulteriormente i rapporti “annuali” comunque esistenti, sarebbe solo di danno ai lavoratori ed opererebbe in senso diametralmente contrario a quanto preteso dalla Corte di Giustizia, allorquando essa ha imposto al giudice interno di «vegliare» su un adattamento del diritto interno che non fosse ragione di regresso rispetto alle condizioni concrete in essere e quindi operasse in senso dissuasivo rispetto all'esercizio in sede giurisdizionale delle istanze di tutela.
Sennonché, la Cassazione ha pure rilevato che la regola in ordine al ricorrere, per la quota del 30% non di ruolo, di contratti a rinnovo automatico, potenzialmente costante, non esclude che persistano connotati di precarietà, individuabili: a)
nella mancata previsione per i docenti a termine, a differenza che per i docenti di ruolo, delle guarentigie della mobilità, quali richiamate anche dall'art. 4, co. 3 L. 186/2003, a fronte dell'eccedenza dell'incarico rispetto al fabbisogno;
b) la tutela meno intensa riservata ai docenti a termine in tema di conservazione del posto di lavoro in caso di malattia (9 mesi in un triennio: art. 19, co. 5, C.C.N.L. 29/11/2007, contro 18 mesi del personale di ruolo: art. 17, co. 1 del medesimo C.C.N.L.).
Ciò posto, l'ordinamento interno prevede però una - 12 -
misura idonea a sopperire alla predetta condizione di precarietà,
che è data dall'obbligo di procedere con cadenza triennale allo svolgimento dei concorsi per l'assunzione in ruolo, di cui all'art. 3, co.2, L. 186/2003, i quali, pur non essendo riservati ai precari
(se non, ora, per il 50%) sono comunque chiaramente funzionali anche all'evolversi di quelle docenze verso il ruolo. D'altra parte, essendo stato indetto, dopo la L. 186/2003, un solo concorso nel 2004, il , attraverso l'inosservanza di Parte_1
quell'obbligo, ha impedito il funzionamento complessivo del sistema, radicalizzando quei particolari tratti di precarizzazione di esso sopra individuati.
L'abuso si realizza, nei riguardi del singolo insegnante,
allorquando egli sia mantenuto in servizio per più di un triennio,
attraverso il rinnovo automatico di default o comunque senza soluzione di continuità, senza che siano indetti concorsi di accesso ai ruoli con la cadenza appunto triennale prevista dalla legge e senza che, per il radicarsi dell'illecito, vi sia necessità di altra dimostrazione che quella dell'inosservanza dell'obbligo di concorso sancito dalla normativa speciale, a definizione del sistema quale congegnato dal legislatore.
Restano al di fuori dei casi di abuso i contratti a termine che siano stipulati, per una durata infrannuale, in concomitanza con effettive necessità temporanee, come quella sostitutiva di un docente di ruolo o comunque precedentemente incaricato,
oppure i contratti stipulati nello stretto tempo necessario - 13 -
all'immissione in ruolo o a concludere procedure concorsuali sempre per l'assunzione in ruolo.
In tali ipotesi, l'onere probatorio della effettività della ragione giustificativa è a carico del (sul punto, pare Parte_1
opportuno sottolineare che, secondo la Corte, non “è pensabile – dati i numeri coinvolti – che allo scadere del triennio non
ricorrano vacanze nella dotazione organica del 70%, in ipotesi
anche solo nella direzione prospettica del triennio a venire, cui il concorso è fisiologicamente destinato ad estendersi”).
Quanto alla sanzione per la reiterazione abusiva di contratti a termine, la Corte di Cassazione ha richiamato la precedente pronuncia delle Sezioni Unite del 15 marzo 2016 n.
5072, secondo cui “in materia di pubblico impiego privatizzato, nell'ipotesi di abusiva reiterazione di contratti a termine, la
misura risarcitoria prevista dall'art. 36, comma 5, del d.lgs. n.
165 del 2001, va interpretata in conformità al canone di
effettività della tutela affermato dalla Corte di Giustizia UE
(ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13), sicché ….. può farsi
riferimento alla fattispecie omogenea di cui all'art. 32, comma 5,
della l. n. 183 del 2010, quale danno presunto, con valenza
sanzionatoria e qualificabile come "danno comunitario",
determinato tra un minimo ed un massimo, salva la prova del
maggior pregiudizio sofferto in concreto in quest'ultimo caso da
ricondurre alla prestazione in violazione di disposizioni
imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori da - 14 -
parte della P.A., ed è configurabile come perdita di "chance" di
un'occupazione alternativa migliore, con onere della prova a carico del lavoratore, ai sensi dell'art. 1223 c.c.”.
In definitiva, chi abbia lavorato per oltre un triennio in forza di rapporti annuali a rinnovo automatico o comunque senza soluzione di continuità, ha diritto, dopo la terza annualità non accompagnata da indizione di concorso, al risarcimento del danno c.d. eurounitario.
Da ultimo, la Corte ha osservato che il sistema nel suo complesso non suscita dubbi sotto il profilo della compatibilità costituzionale anche ai sensi dell'art. 117, co.1, Cost., perché la regola di rinnovo automatico su un'ampia dotazione (30% dei
“posti funzionanti”) assicura elementi di stabilità, estranei alla reiterazione tout court che fu ritenuta illegittima da Corte
Costituzionale 20 luglio 2016, n. 187, per quanto accade nel sistema generale della scuola pubblica. Inoltre, la regola sulla concorsualità triennale costituisce cerniera ineludibile di ragionevolezza, in quanto è attraverso essa che si garantisce il necessario strumento di sviluppo dalla precarietà al ruolo;
tale concorsualità triennale, con la regola risarcitoria che ne consegue, può inoltre essere tale da assicurare un effetto dissuasivo da ulteriori inadempienze agli obblighi di reclutamento a tempo indeterminato.
::::::::::::
3) Così ricostruiti il quadro fattuale e giuridico di - 15 -
riferimento, deve darsi atto che, con il primo motivo di gravame,
il ha censurato la sentenza per non avere considerato Parte_1
che i contratti di lavoro sottoscritti con l'appellata sono perfettamente conformi alle norme interne in materia e che la
Clausola 5 della Direttiva 1999/70/CE non è autoesecutiva e non può, quindi, giustificare la disapplicazione del diritto interno, né
da parte dell'amministrazione, né da parte dei giudici.
Quanto, poi, alla mancata indizione dei concorsi, si tratterebbe di doglianza neppure sollevata dalla parte appellata,
comunque correlata alla violazione della Clausola 5 e che potrebbe portare a ravvisare, al più, una responsabilità del legislatore, e cioè del soggetto che autorizza gli stanziamenti necessari per poter bandire concorsi.
Per tali motivi, la parte appellata avrebbe dovuto semmai proporre un'ordinaria azione risarcitoria contro la
[...]
motivo per il quale in primo grado esso Parte_4
aveva eccepito il proprio difetto di legittimazione Parte_1
passiva e l'incompetenza del Tribunale adito in favore del
Tribunale civile di Roma, istanze non accolte con conseguente nullità della sentenza di primo grado.
In ogni caso, il ha rilevato che, pur senza Parte_1
bandire concorsi, aveva disposto 472 immissioni in ruolo di insegnanti di religione cattolica mediante scorrimento delle graduatorie generali di merito per l'a.s. 2020/2021, 673 per l'a.s.
2021/2022, 422 per l'a.s. 2022/2023 e 419 per l'a.s. 2023/2024. - 16 -
La parte appellata ha invece evidenziato che, secondo quanto affermato dalla Corte di Cassazione, la precarizzazione degli insegnanti di religione cattolica è dovuta essenzialmente all'inosservanza, da parte del , dell'obbligo legislativo Parte_1
di indire concorsi.
Se l'obbligo legislativo di indire concorsi è posto a carico del e se il mancato adempimento di tale obbligo Parte_1
costituisce abuso nell'utilizzazione della contrattazione a termine, il naturale contraddittore del docente è il , Parte_1
posto che la condotta illecita che dà origine al risarcimento è stata posta in essere dall'amministrazione.
Se poi, come affermato dal , la mancata Parte_1
indizione di concorsi è dovuta al legislatore, è il che Parte_1
deve agire nei suoi confronti con azione volta ad accertarne la responsabilità.
::::::::::
Il primo motivo d'appello è infondato e va respinto.
Per prima cosa, contrariamente a quanto sostenuto dal
, dalla lettura del ricorso di primo grado emerge che fin Parte_1
da subito la docente aveva dedotto che anche per i docenti di religione il normale sistema di reclutamento era costituito dal pubblico concorso e che i posti andavano prevalentemente coperti con personale assunto stabilmente a tempo indeterminato, potendosi utilizzare i contratti a tempo determinato per sopperire alle esigenze scolastiche di anno in - 17 -
anno solo per i posti residuali non coperti, con la conseguenza che anche ai docenti di religione potevano applicarsi i principi giurisprudenziali relativi all'abuso dei contratti a termine ed il diritto dei lavoratori al risarcimento del danno, come delineato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella sentenza n.
5072 del 2016 (cfr. p. 18 del ricorso ). Pt_5
In altri termini, fin dal ricorso di primo grado la parte appellata aveva sottolineato la violazione della norma interna,
interpretata conformemente alla Clausola 5 della Direttiva,
laddove prevedeva il pubblico concorso come normale sistema di reclutamento ed il ricorso ai contratti a termine solo per i posti residuali non coperti.
In secondo luogo, il Collegio ritiene che la soluzione proposta dalla Corte di Cassazione e fatta propria dalla sentenza appellata non presenti i vizi denunciati dal , non Parte_1
fondandosi essa sulla disapplicazione del diritto interno per violazione della Clausola 5 (ciò, del resto, è reso palese laddove la Corte di Cassazione esclude dubbi di legittimità della normativa interna per violazione dell'117, co.1, della
Costituzione).
Al contrario, la Corte di Cassazione e la sentenza oggetto di gravame hanno accertato l'avvenuta violazione proprio della norma interna che prevede l'indizione di concorsi a cadenza triennale.
Hanno quindi ritenuto abusiva la reiterazione di contratti - 18 -
a termine oltre il limite di 36 mesi a causa della mancata indizione dei concorsi previsti dalla legge n. 186 del 18 luglio
2003, in assenza di prova da parte del del ricorrere di Parte_1
alcuna specifica esigenza temporanea, in tal modo adempiendo l'obbligo di fornire un'interpretazione del diritto interno conforme allo scopo della Direttiva, obbligo questo affermato dalla Corte di Giustizia anche in caso di norme non self-
executing.
Ne segue l'infondatezza dell'assunto del (sulla Parte_1
base del quale è stato chiesto di dichiarare la nullità della sentenza o di disporne l'annullamento con rinvio al primo giudice), secondo il quale la docente appellata avrebbe dovuto convenire semmai in giudizio la Parte_4
lamentando la mancata attuazione della direttiva e chiedendo il risarcimento del danno, con competenza delle sezioni civili del
Tribunale di Roma.
Ed ancora, non è accoglibile la prospettazione del secondo la quale la docente avrebbe dovuto comunque Parte_1
rivolgersi al legislatore, in quanto unico soggetto legittimato a consentire l'indizione dei concorsi. Ed infatti, il , nella Parte_1
sua qualità di datore di lavoro, è tenuto nei confronti dei lavoratori assunti a termine al rispetto delle norme che disciplinano la sottoscrizione di tali contratti e quindi anche al rispetto dell'obbligo di indire concorsi con cadenza triennale.
Né, d'altronde, il ha dimostrato l'impossibilità Parte_1 - 19 -
oggettiva di adempiere un tale obbligo, non avendo neppure allegato di avere sollecitato il Legislatore ad autorizzare l'indizione di concorsi triennali siccome previsti dalla legge.
In definitiva, come correttamente affermato anche dal giudice di primo grado, chi abbia lavorato per oltre un triennio in forza di rapporti annuali a rinnovo automatico o comunque senza soluzione di continuità matura, dopo la terza annualità non accompagnata da indizione di concorso, il diritto al risarcimento del danno c.d. eurounitario.
L'inadempimento datoriale è interrotto dalla successiva indizione del concorso, ma solo per il futuro e per le tre annualità successive (cfr.Cass. cit.18698/2022).
::::::::::
4) Giunti a questo punto del discorso, occorre ora valutare se ai fini del decidere e in particolare sotto il profilo della persistenza dei diritti risarcitori da accordarsi alla docente, abbia rilevanza la questione dell'indizione da parte del Parte_1
appellante di un concorso straordinario, riservato ai docenti di religione e riguardante sostanzialmente i docenti precari da anni,
essendo richiesto quale requisito di ammissione quello di 36
mesi di servizio.
Precisamente, come anche segnalato dal Parte_1
appellante nell'atto di appello, con il D.M. n.9 del 19 gennaio
2024, è stata bandita una procedura straordinaria, per esami e titoli, su base regionale, riservata ai docenti di religione, per la - 20 -
copertura del 70% dei posti vacanti e disponibili per il triennio scolastico dal 2022 al 2025 e per gli anni scolastici successivi,
sino al totale esaurimento della graduatoria di merito.
Il D.M. è stato adottato in attuazione dell'art.1 bis,
comma 2, del d.l. 126 del 2019, come modificato dal d.l. 36 del
2022 e dal d.l. 75 del 2023, che autorizzava il a Parte_1
bandire detta procedura.
In tema di efficacia sanante dell'abuso dei contratti a termine nel caso di successiva immissione in ruolo del docente interessato dall'abuso, la Cassazione, con la sentenza citata n.18698 del 2022, riguardante proprio l'illegittima reiterazione dei contratti a termine dei docenti di religione, ha precisato che i diritti risarcitori di questi ultimi “restano altresì indifferenti all'eventuale successiva immissione in ruolo dei docenti a tempo indeterminato mediante concorso e non a seguito di procedure
connotate da automaticità” (cfr.punto 12 della motivazione).
La Corte ha richiamato nello specifico il proprio precedente n.14815 del 2021.
Con quest'ultima sentenza la Cassazione, affrontando ex professo la questione se la successiva immissione in ruolo del docente precario, anche a seguito di procedura speciale riservata,
incida sul danno da abuso del contratto a termine e/o sui diritti risarcitori dell'assunto a termine, si è così espressa (nei punti da
10 a 16 della motivazione): “ … come è noto, il principio dell'effetto 'sanante' della stabilizzazione è stato enunciato da - 21 -
questa Corte in riferimento ai precari della scuola, con le
sentenze del 18 ottobre 2016, dalla numero 22552 alla n. 22557.
Ivi la Corte si è confrontata con la disciplina dettata dalla L. 13
luglio 2015, n. 107, art. 1, comma 95 e segg., che, per quanto in
questa sede rileva, ha previsto un piano straordinario di
assunzioni del (solo) personale docente per l'anno scolastico
2015/2016, articolato in tre fasi e sancito la definitiva perdita di
efficacia delle graduatorie ad esaurimento, se effettivamente
esaurite (art. 1, comma 105). Si è osservato che la nuova legge
certamente non ha eliminato, per il solo fatto di aver previsto
procedimenti di stabilizzazione, i pregressi illeciti consistiti nella
abusiva reiterazione di contratti a termine;
tuttavia la
stabilizzazione disposta dal legislatore del 2015 rappresenta una
misura ben più satisfattiva di quella per equivalente che sarebbe
spettata, alla stregua del "diritto vivente" (Cass., SU, sentenza n.
5072/2016), al personale scolastico assunto con una serie
ripetuta e non consentita di contratti a termine. La idoneità a
cancellare le conseguenze dell'abuso - (ferma la possibilità del
docente di allegare e provare danni ulteriori e diversi, in
applicazione dei principi affermati da Cass. SU n. 5072 del
2016) - è stata ritenuta sussistere tanto nel caso di concreta
assegnazione del posto di ruolo quanto nella ipotesi della
certezza di fruire, in tempi certi e ravvicinati, di un accesso
privilegiato al pubblico impiego, nel tempo compreso fino al
totale scorrimento delle graduatorie ad esaurimento, secondo - 22 -
quanto previsto dalla L. n. 107 del 2015, art. 1, comma 109. Non
si è mancato, tuttavia, di precisare (punti 91 e 92 delle sentenze
citate) che, al contrario, la astratta "chance" di stabilizzazione -
che può ravvisarsi nei casi in cui il conseguimento del posto di
ruolo non è certo ovvero non è conseguibile in tempi ravvicinati
- non costituisce, nel diritto interno, misura proporzionata,
effettiva, sufficientemente energica ed idonea a sanzionare
debitamente l'abuso ed a cancellare le conseguenze della
violazione del diritto dell'Unione, in quanto connotata da
evidente aleatorietà. Con la conseguenza che anche in siffatte
ipotesi, oltre che in quelle nelle quali l'interessato non è mai
potuto accedere alla prospettiva di stabilizzazione, deve essere
riconosciuto il diritto al risarcimento del danno in conformità a
quanto previsto nell'Accordo Quadro allegato alla Direttiva,
secondo i principi affermati da Cass. SU n. 5072 del 2016. Da
ultimo, si è ritenuta idonea a sanzionare l'abuso perpetrato ed a
riparare (tendenzialmente) l'illecito l'immissione in ruolo
ottenuta dal personale docente ed ATA della scuola attraverso il
previgente sistema di reclutamento, fondato sull'avanzamento
nelle graduatorie ad esaurimento in ragione della stipula dei contratti a termine”.
La Corte ha poi rilevato (punti 20-27 della motivazione)
che il percorso ulteriore delineato dalla giurisprudenza di legittimità ha posto in luce che in ogni caso non vi è un nesso automatico tra l'avvenuta assunzione in ruolo e la riparazione - 23 -
dell'abusiva successione di contratti a termine, osservando che recentemente è stato chiarito (Cass. 15353 del 2020) che
“nell'ipotesi di illegittima reiterazione di contratti a tempo determinato nel pubblico impiego privatizzato la successiva
immissione in ruolo del lavoratore costituisce misura
sanzionatoria idonea a reintegrare le conseguenze
pregiudizievoli dell'abuso solo se ricollegabile alla successione
dei contratti a termine con rapporto di causa-effetto, il che si
verifica quando l'assunzione a tempo indeterminato avvenga in
forza di specifiche previsioni legislative di stabilizzazione del
personale precario vittima dell'abuso ovvero attraverso
'percorsi riservati' a detto personale”.
In sostanza, la Corte ha precisato che l'efficacia sanante della assunzione in ruolo presuppone una "stretta correlazione"
fra abuso del contratto a termine e procedura di stabilizzazione,
sia sotto il profilo soggettivo - nel senso che entrambe devono provenire dal medesimo ente pubblico datore di lavoro - sia sotto il profilo oggettivo - nel senso dell'esistenza di un rapporto di
"causa-effetto" tra abuso ed assunzione -.
Dal che consegue, sempre secondo la Suprema Corte, che “affinchè tale rapporto di derivazione causale sussista non è
sufficiente che la assunzione in ruolo sia stata 'agevolata' dalla
successione dei contratti a termine, ma occorre che essa sia
stata 'determinata' da quest'ultima”.
Non solo, la Corte ha ulteriormente precisato che “la - 24 -
relazione causale tra abuso del contratto a termine e
stabilizzazione per assumere valenza riparatoria deve essere
'diretta ed immediata' e che “soltanto una relazione di questo tipo si pone sullo stesso piano del rapporto intercorrente, ex art.
1223 c.c., tra abuso e danno risarcibile, intervenendo, con effetto opposto, a neutralizzare l'effetto pregiudizievole”.
E ciò si verifica, sempre secondo il giudice di legittimità,
nei casi di effettiva assunzione in ruolo o “per effetto automatico
della reiterazione dei contratti a termine - come accadeva nel
settore scolastico in virtù dell'avanzamento nelle graduatorie ad esaurimento –“, oppure “all'esito di procedure riservate ai dipendenti reiteratamente assunti a termine e bandite allo
specifico fine di superare il precariato, che offrano già ex ante
una ragionevole certezza di stabilizzazione (anche se attraverso
blande procedure selettive), come nelle ipotesi del piano
straordinario di assunzioni del personale docente ex lege n. 107
del 2015 e delle procedure avviate ex lege n. 296 del 2006, art.
1, comma 519”.
Questa interpretazione, ha aggiunto la Corte, è conforme alla clausola 5 dell'Accordo Quadro allegato alla direttiva
1999/70/CE, come interpretata dalla Corte di Giustizia, avendo il giudice Europeo chiarito che la clausola 5, punto 1, dell'Accordo
Quadro deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale che esclude per i dipendenti pubblici
(nella specie, i docenti della scuola) che hanno beneficiato della - 25 -
trasformazione del loro rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato qualsiasi diritto al risarcimento pecuniario in ragione dell'utilizzo abusivo di una successione di contratti a tempo determinato, allorchè una siffatta trasformazione non è nè incerta, nè imprevedibile, nè
aleatoria.
Quando, invece, l'immissione in ruolo avviene all'esito di una procedura di tipo concorsuale, ancorché speciale,
l'assunzione non è in relazione immediata e diretta con l'abuso ma, piuttosto, è l'effetto diretto del superamento della selezione di merito, in ragione di capacità e professionalità proprie del docente.
In questo caso, pertanto, sempre secondo la Corte di
Cassazione, la successiva immissione in ruolo del docente precario non può avere alcuna efficacia sanante dell'abusiva successione dei contratti a termine.
Allo stesso modo, la Suprema Corte ha chiarito che l'inidoneità di una procedura concorsuale per l'immissione in ruolo a sanzionare l'abuso del contratto a termine è pacifica anche “nelle ipotesi in cui l'amministrazione pubblica bandisca concorsi riservati, interamente o per una quota, ai dipendenti
già impiegati con una successione di contratti a termine …” e non procedure aventi la precisa finalità di riparazione dell'abusiva successione di contratti a termine, perché in questo caso “l'abuso opera come mero antecedente (remoto) della - 26 -
assunzione ed offre al dipendente precario una mera chance di
assunzione, chance la cui valenza riparatoria è stata esclusa da
questa Corte sin dalle sentenze del 18 ottobre 2016 sui precari della scuola”.
Tali essendo i principi affermati dalla Suprema Corte, da cui non vi è motivo di discostarsi, ritiene questa Corte territoriale che il concorso straordinario indetto con il D.M. del Parte_1
appellante n.9 del 19 gennaio 2024, sopra richiamato, pur essendo stato riservato interamente ai docenti precari di religione che abbiano prestato servizio per almeno 36 mesi (e dunque,
evidentemente, ai docenti interessati da una successione abusiva di contratti a termine), non possa spiegare efficacia sanante dell'abuso già realizzatosi, in quanto non si tratta di una procedura che comporta l'automatica stabilizzazione dei docenti
(ad esempio, con il semplice scorrimento delle graduatorie), o comunque che offre “già ex ante una ragionevole certezza di stabilizzazione (anche se attraverso blande procedure selettive)”, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza di legittimità (come, ad esempio, è avvenuto con il piano straordinario di assunzione del personale docente previsto dalla l.107 del 2015); si tratta invece di una procedura di tipo concorsuale, per titoli ed esami, per quanto agevolata e straordinaria, tanto che lo stesso nelle note depositate Parte_1
in giudizio ha dato atto che la procedura comporta un esame orale didattico-metodologico, oltre che la valutazione - 27 -
dell'anzianità di servizio e dei titoli di qualificazione professionale.
E' pertanto evidente che questa procedura non garantisce affatto l'immissione in ruolo e non offre già ex ante alcuna ragionevole certezza di stabilizzazione, comportando il superamento di una vera e propria selezione di merito (con valutazione di anzianità professionale e titoli, nonché prova orale didattico-metodologica), in ragione della capacità e della professionalità del docente.
Stando così le cose, deve escludersi che l'immissione in ruolo a seguito di detta procedura possa spiegare effetto sanante della già realizzatasi reiterazione abusiva dei contratti a termine
(per tale ragione questa Corte, anche seguito delle difese delle parti per come esposte nelle note depositate, ha ritenuto di decidere la causa, senza attendere l'esito della partecipazione dell'appellata alla procedura straordinaria in questione, perché anche qualora quest'ultima fosse immessa in ruolo, questa immissione non inciderebbe sui diritti risarcitori che la stessa vanta nei confronti del per il passato). Parte_1
Con la precisazione, sotto diverso profilo, che, per le stesse ragioni ora esposte, è pure irrilevante, nel caso di specie,
l'immissione in ruolo di un numero variabile di docenti di religione negli anni scolastici dal 2020/2021 in avanti,
circostanza invocata dal per escludere la violazione Parte_1
dell'obbligo di indizione del concorso, trattandosi di circostanza - 28 -
sopravvenuta anni dopo rispetto alla maturazione da parte della odierna appellata dei 36 mesi di occupazione mediante contratto a termine e, comunque, non avendo interessato l'appellata (che non è stata immessa in ruolo).
::::::::::
5) Con il secondo motivo d'appello, il osserva Parte_1
che il meccanismo di indennizzo automatico di cui all'art. 28 del
D. Lgs. n. 81 del 2015, utilizzato dal Tribunale, non si applica al personale scolastico per espressa disposizione dell'art. 29 del medesimo decreto.
Di conseguenza, andrebbero semmai applicate le regole ordinarie, gravando quindi sulla ricorrente l'onere di dimostrare il danno subito ai sensi dell'art. 2697 c.c..
In subordine, volendo comunque applicare il cit.art. 28,
la fattispecie andrebbe sussunta nel terzo comma della disposizione, che prevede la riduzione alla metà del limite massimo dell'indennità in presenza di contratti collettivi che prevedano l'assunzione, anche a tempo indeterminato, di lavoratori già occupati con contratto a termine nell'ambito di specifiche graduatorie.
Il motivo di gravame in esame è fondato nei limiti che seguono.
Il Tribunale ha ritenuto di riconoscere alla ricorrente il risarcimento del danno ai sensi dell'art. 36, comma 5, del D.
Lgs. n. 165 del 2001, dettato in tema di personale assunto dalle - 29 -
amministrazioni pubbliche a tempo determinato o con forme di lavoro flessibile, disposizione, secondo la quale “il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative”,
applicabile anche ai docenti per espressa previsione del successivo comma 5-quinquies.
Il primo giudice ha interpretato il citato art. 36 in conformità al canone di effettività della tutela affermato dalla
Corte di Giustizia UE e quindi facendo ricorso ai criteri previsti dalla fattispecie omogenea di cui all'art. 32 comma 5 delle legge n. 183 del 2010, quale danno presunto con valenza sanzionatoria
(“Nei casi di conversione del contratto a tempo determinato, il
giudice condanna il datore di lavoro al risarcimento del
lavoratore stabilendo un'indennità onnicomprensiva nella
misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12
mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto
riguardo ai criteri indicati nell'articolo 8 della legge 15 luglio
1966, n. 604”).
Il citato art. 32 è stato sostituito, a partire dal 25 giugno
2015, dall'art. 28 del D. Lgs. n. 81 del 2015 invocato dal
Ministero, il quale dispone che “(…) 2. Nei casi di
trasformazione del contratto a tempo determinato in contratto a
tempo indeterminato, il giudice condanna il datore di lavoro al
risarcimento del danno a favore del lavoratore stabilendo
un'indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un - 30 -
minimo di 2,5 e un massimo di 12 mensilità dell'ultima
retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine
rapporto, avuto riguardo ai criteri indicati nell'articolo 8 della
legge n. 604 del 1966. La predetta indennità ristora per intero il
pregiudizio subito dal lavoratore, comprese le conseguenze
retributive e contributive relative al periodo compreso tra la
scadenza del termine e la pronuncia con la quale il giudice ha
ordinato la ricostituzione del rapporto di lavoro.

3. In presenza
di contratti collettivi che prevedano l'assunzione, anche a tempo
indeterminato, di lavoratori già occupati con contratto a termine
nell'ambito di specifiche graduatorie, il limite massimo dell'indennità fissata dal comma 2 è ridotto alla metà.”
Sennonché, il successivo art. 29 dispone espressamente che “sono (…) esclusi dal campo di applicazione del presente capo: (…) c) i contratti a tempo determinato stipulati con il
personale docente ed ATA per il conferimento delle supplenze e
con il personale sanitario, anche dirigente, del Servizio sanitario nazionale. (…) Resta fermo quanto disposto dall'articolo 36 del decreto legislativo n. 165 del 2001.”
Ne discende, stante l'inequivocabile tenore lettera di quest'ultima disposizione, che, come anche sostenuto dal
, l'indennità risarcitoria prevista dal citato art. 28 non Parte_1
può trovare applicazione al caso di specie, per espressa disposizione del successivo art. 29 (norma non espressamente considerata dalla pronuncia delle Sezioni Unite n. 5072 del 15 - 31 -
marzo 2016 sull'interpretazione dell'art.36 in senso conforme alle norme eurounitarie e dalla successiva sentenza della Sezione
Lavoro n. 18698 del 2022).
La relativa questione, conformemente al principio iura
novit curia, è rilevabile anche d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento, trattandosi dell'individuazione ed interpretazione delle norme di legge applicabili.
Tuttavia, la reiterazione dei contratti a termine senza indizione dei concorsi per l'immissione in ruolo ha senz'altro cagionato un danno all'odierna parte appellata per la perdita di chance di stabilizzazione, con i conseguenti benefici che un rapporto di lavoro stabile produce in termini di certezza di reddito, di programmazione delle scelte di vita, di maggior tutela in caso di licenziamento e, nello specifico caso dei docenti di religione a termine, di durata del comporto e di applicabilità
della mobilità professionale o della diversa utilizzazione o mobilità collettiva nell'ipotesi di revoca dell'idoneità o di esubero del docente.
E tale danno va senz'altro risarcito ai sensi dell'art. 36,
comma 5, del D. Lgs. n. 165 del 2001.
Lo stesso può dunque liquidarsi in via equitativa ai sensi dell'art. 1226 c.c., riducendo però il parametro di riferimento generalmente utilizzato dalla giurisprudenza, oscillante tra 2,5 e
12 mensilità della retribuzione globale di fatto, in considerazione della peculiare posizione degli insegnanti di religione a termine - 32 -
rispetto agli altri lavoratori precari della scuola, e ciò in ragione della loro equiparazione ai docenti a tempo indeterminato nell'applicazione degli scatti di anzianità e della clausola del
CCNL di rinnovo automatico dei contratti a termine.
Che tale ultima circostanza possa incidere sul quantum
del danno, riducendolo, è, del resto, desumibile da quanto previsto dal legislatore in tema di indennità risarcitoria nel settore privato, consentendo l'art. 28, comma 3, del D. Lgs. n. 81
del 2015, pur con riferimento ad una fattispecie che qui non rileva, una riduzione dell'indennità ivi prevista, addirittura in termini di dimezzamento (“In presenza di contratti collettivi che prevedano l'assunzione, anche a tempo indeterminato, di
lavoratori già occupati con contratto a termine nell'ambito di
specifiche graduatorie, il limite massimo dell'indennità fissata dal comma 2 è ridotto alla metà.”)
Ciò posto, tenuto conto del numero di contratti a termine annuali sottoscritti dalla parte appellata oltre il limite di 36 mesi
(per cui a partire dal quarto contratto annuale) e pari a n.5,
ritiene la Corte che il numero di mensilità da riconoscere alla docente, alla luce della posizione peculiare degli insegnanti a termine di religione di cui si è detto, vada ridotto a 2,5, rispetto alle 4,5 liquidate dal giudice di primo grado (con riferimento alla prescrizione non vi è controversia tra le parti, non avendo nessuna impugnato il relativo capo della decisione e essendo questo ormai definitivo ai sensi dell'art.329 c.p.c.). - 33 -
Ne deriva che in punto la sentenza appellata va riformata e la quantificazione del danno da riconoscere alla parte appellata va ridotta a n.2,5 mensilità, oltre interessi legali dalla sentenza di primo grado al saldo.
::::::::::
6) La complessità e la novità delle questioni affrontate
(con specifico riguardo all'applicazione dell'art. 29 co. 2 del D.
Lgs. n. 81 del 2015 e anche alla irrilevanza del concorso straordinario riservato ai docenti di religione, indetto nelle more del giudizio) giustificano la compensazione per la metà delle spese di lite, mentre la residua metà andrà rifusa dal Parte_1
alla docente.
Per la loro liquidazione, per l'intero e per ogni grado di giudizio, e tenuto conto del valore della causa e della sua serialità, si rinvia al dispositivo.
Le spese di entrambi i gradi di giudizio vanno distratte in favore del procuratore antistatario.


P.Q.M.


Riforma parzialmente la sentenza n.1026/2023 del
Tribunale di Bergamo e riduce le somme riconosciute a
[...]
a titolo di risarcimento del danno a n.2,5 Parte_3
mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, oltre interessi legali dalla sentenza di primo grado al saldo;

respinge per il resto;

condanna il appellante al pagamento in favore Parte_1 - 34 -
della parte appellata delle spese di entrambi i gradi di giudizio nella misura della metà, liquidandole per l'intero e per il primo grado, in complessivi € 1.500,00 e, sempre per l'intero e per il presente grado di giudizio, in complessivi € 1.400,00, oltre accessori di legge su entrambe le somme;

dichiara compensata tra le parti la residua metà;
distrae le spese in favore del procuratore dell'appellata.
Brescia, 23 gennaio 2025
Il Consigliere est.
(dott.ssa Giuseppina Finazzi)
Il Presidente
(dott.Antonio Matano)