R. G. n. 15807 / 2007
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO TRIBUNALE DI BARCELLONA POZZO DI GOTTO
Il Giudice
Nel procedimento iscritto al n. RG 15807/2007, viste le note depositate telematica- mente dagli avv.ti: Giovanni Cambria nell'interesse dei sigg. Parte_1 Parte_2
, quali eredi del sig. ; per
[...] Persona_1 Parte_3 CP_1
(in seguito “ ”) E
[...] CP_1 Controparte_2 [...]
per sulla scorta del decreto di regolamentazione CP_3 Controparte_4
dell'udienza adottato ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c. - pronuncia la seguente
SENTENZA tra
(c. f.: ) e (c. f.: Parte_1 CodiceFiscale_1 Parte_2 [...]
), quali eredi del sig. nato a [...] il [...] ed C.F._2 Persona_1
ivi deceduto il 22.07.07, rappresentati e difesi, giusta procura in atti, dall'Avv. Giovanni
Cambria ed elettivamente domiciliati in Milazzo piazza Nastasi 4 per procura in atti
-Attori-
Contro
(già e prima Controparte_4 Controparte_5
subentrata a con sede sociale e Di- Controparte_6 Controparte_7
rezione Generale in Milano, Piazza Gae Aulenti n. 3, Tower A, codice fiscale, partita IVA
e numero di iscrizione nel Registro delle Imprese di Milano ZA BR DI
, in persona dell'avv. Gianpaolo Alessandro, munito dei necessari poteri P.IVA_1
in forza di procura speciale a rogito Notaio di Milano in data 16 no- Persona_2
vembre 2018 (Rep. 17113 – Racc. 8822), rappresentata e difesa, anche in via disgiunta tra loro, dagli avvocati prof. Alberto Toffoletto, Marco Pesenti, prof. Christian Romeo,
Luciana Cipolla, Flora Lettenmayer e el Foro di Milano, giusta pro- Controparte_3
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cura generale alle liti in atti ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell'avvocato
Enza Furnari (C.F. in Catania, Via Vecchia Ognina n. 80, C.F._3
-convenuta–
E CON L'INTERVENTO DI con socio unico, con sede in Milano, Via Soperga n. 9, rappresentata, in CP_8
forza di procura rilasciata in data 11 gennaio 2019 in autentica del Notaio Dott. Per_3
, notaio in Milano, Rep. n. 42728, Racc. n. 13238, registrata in Milano 2 il 15
[...]
gennaio 2019 al n. 1583 serie 1T, da con sede legale in Milano, Via So- CP_9
perga n. 9, avente codice fiscale e numero di iscrizione al registro delle Imprese di I- lano-ZA-BR-DI , R.E.A. MI-2507951, società intervenuta quale P.IVA_2
mandataria e per la gestione dei crediti della Società, in persona del Parte_4
legale rapp.te p. t., rappresentata e difesa, anche disgiuntamente tra loro dagli Avv.ti
Andrea Giannelli, Stefano Parlatore e con studio in Milano, Via Bro- Parte_3
letto n. 20 elettivamente domiciliata come in atti in persona del legale rapp.te p. t., A.U. Dott. con Controparte_1 CP_10
sede in Milano, Via Soperga n. 9, C.F. e numero di iscrizione nel Registro delle Imprese di Milano-ZA-BR-DI , rappresentata, giusta procura in atti da P.IVA_3
on sede legale in NA, Via Della Beverara n. Controparte_2
19, avente codice fiscale e numero di iscrizione al registro delle Imprese di NA
, R.E.A. BO – 344618, società intervenuta quale mandataria e P.IVA_4 Pt_4
per la gestione dei crediti della Società, rappresentata e difesa in virtù di pro-
[...]
cura speciale alle liti conferita dal legale rappresentante p. t., dall' Avv. Parte_3
con studio in Roma, Via Barberini n. 86 –Parti intervenienti-
[...]
oggetto: Bancario (deposito bancario, casetta di sicurezza, apertura di credito banca- rio, anticipazione bancaria, conto corrente bancario, sconto bancario).-
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In fatto ed in diritto La vicenda scaturisce dall'atto di citazione del 14-29.11.2007 con cui gli attori conve- nivano in giudizio il chiedendo che fosse accertato il saldo negativo Controparte_7 nominale di € 130.561,96 del conto n. 1833.4101633.04, originariamente acceso negli anni '80 dal loro dante causa e che, a decorrere dal 2006, assumeva il n. distintivo o , presso la Filiale 2 - 01833 (1833) di Milazzo. Lamentavano inoltre Nu_1 Nu_2
l'applicazione di illegittimi e non pattuiti interessi ultralegali, illegittima capitalizzazio- ne trimestrale di essi e di altre voci giorni valuta, spese e oneri e loro capitalizzazione. Quindi formulavano domanda di ripetizione d'indebito, chiedendo il preventivo rical- colo per l'accertamento e la condanna della banca alla restituzione di quanto fosse risultato non dovuto e anche a loro credito, oltre al risarcimento di danni e maggiori danni e accessori di legge dal dovuto al soddisfo e spese del giudizio. Esponevano in particolare che seguito del decesso del sig. , avve- Persona_1 nuto il 22.07.2007 la Banco di Sicilia Unicredit Group, Filiale 2 di Milazzo, aveva invita- to i successibili a “regolarizzare la posizione” dei conti che avrebbero presentato – a dire della banca – un saldo debitore di € 130.561,96. Ritenuta non dovuta la somma gli attori sostenevano di avere un credito poiché a loro dire l'istituto di credito aveva sempre applicato illegittimamente la capitalizzazione trimestrale di tassi debitori, elevati ed illegittimi, ultralegali e non pattuiti (o ove prova- ta clausola di rinvio ad usi: illegittimamente e invalidamente pattuiti) che avevano de- terminato, unitamente alla altre doglianze ampiamente esposte nell'atto di citazione, una illegittima lievitazione del saldo conto nella misura sopra specificata. Con comparsa del 13.05.2008 si costituiva in giudizio il Controparte_11
contestando l'atto di citazione;
riteneva legittima la determinazione degli inte-
[...] ressi praticati e la capitalizzazione trimestrale operata, negava l'anatocismo ed ecce- piva la prescrizione quinquennale e l'inammissibilità della domanda restitutoria (in re- lazione all'istanza di ricalcolo); opponendosi alle richieste istruttorie, produceva do- cumenti (contratto di c/c del 26.04.1977, copia dell'apertura di credito del 28.07.99 e copia di racc. a.r. del 19.10.07), riservandosi conducenti istanze istruttorie. Con ordinanza del 9-11.05.09, era ordinato alla banca l'esibizione in giudizio della do- cumentazione richiesta dagli attori con nota 12.11.07 ed era ammessa la c.t.u. nomi- nando il dott. che prestava giuramento all'udienza del 13.11.09 nel Persona_4 corso della quale, peraltro la banca chiedeva proroga del termine per il deposito della documentazione oggetto d'ordine d'esibizione. Concessa la proroga, era conferito l'incarico al CTU con rinvio alla udienza del 14.05.10.
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Con comparsa del 16-18.02.2010 interveniva in giudizio la e, per essa CP_6
(già , che subentrava al conve- Controparte_5 CP_12 nuto ed erano depositati gli estratti conto del c/c n. Controparte_7
183341016330412394. In data 18.01.2011 il c.t.u. depositava relazione di consulenza tecnica. Quindi, all'udienza del 13.04.2011, la banca ne chiedeva il richiamo anche per il con- ferimento di mandato suppletivo in considerazione della eccepita prescrizione. Gli at- tori si opponevano a tale richiesta e chiedevano che la causa fosse rinviata per la pre- cisazione delle conclusioni, opponendosi a qualsiasi produzione documentale, tardi- va e inammissibile. Il G.I. con separata ordinanza del 18.04.11, disponeva procedersi a rinnovo della c.t.u. circoscrivendo i quesiti a far data dal 29.11.1997 per rideterminare il saldo, rinviando per l'affidamento dell'incarico all'udienza del 12.10.11 nel corso della quale gli attori eccepivano l'inapplicabilità retroattiva del decreto Milleproroghe e la banca insisteva nelle sue richieste. Il c.t.u. prestava giuramento e il G.I. fissava 120 gg. per il deposito della relazione defi- nitiva, rinviando la causa al 18.05.12. Depositata la relazione suppletiva gli esiti erano contestati dagli attori che chiedevano che la causa fosse rinviata per la p.c. La banca contestava l'applicabilità dei principi giurisprudenziali richiamati dagli attori alla fattispecie in esame domandando che fos- se disposto il rinvio per la precisazione delle conclusioni disposto per la udienza del 15.02.2013.
Dopo altro rinvio, con comparsa del 30.09.2013, si costituiva in giudizio la
[...] già quale incorporante della Controparte_5 CP_12 [...]
e, quindi, all'udienza del 20.12.13, le parti precisavano le conclusioni e CP_13 chiedevano la decisione con concessione dei termini di legge.
La causa era però rinviata al 19.02.16 per i medesimi incombenti.
Accadeva così che, all'udienza del 19.02.2016, le parti precisassero le conclusioni;
parte attrice nel ribadire la contestazione al supplemento di c.t.u., chiedeva il richia- mo del medesimo o sua sostituzione;
controparte si opponeva e il G.I. rinviava per i medesimi incombenti all'udienza del 11.05.16.
Poi, con ordinanza del 17-20.05.2016, il Giudice nominava c.t.u. la dott. Persona_5
rinviando per il suo giuramento all'udienza dell'08.07.16 nel corso della
[...] quale parte attrice insisteva in atti e verbali mentre la banca chiedeva la revoca
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dell'ordinanza ammissiva di c.t.u ed il rinvio per la precisazione delle conclusioni.
Svolte le operazioni peritali il c.t.u. da ultimo incaricato depositava la sua relazione determinando in € 32.670,52 il saldo a debito del correntista che stimava (con interes- si) in complessive € 49.118,29 a credito della banca.
Dopo altri rinvii e riassegnazione del fascicolo, da ultimo allo scrivente, era fissata per il prosieguo del giudizio l'udienza del 14.01.2019. Rigettata la richiesta di ordinanza ex art. 186 quater c.p.c. formulata dalla banca la causa era rimessa per la precisazione delle conclusioni all'udienza del 23.09.2019 all'esito della quale era disposta la di- scussione ex art. 281 sexies c.p.c., per la successiva udienza del 9/03/2020.
Seguivano ulteriori differimenti connessi anche alla intervenuta emergenza sanitaria e così alla udienza del 14/02/2023 era “....rilevato che la causa necessita di un appro- fondimento istruttorio riferito all'ultimo elaborato peritale che deve essere riconside- rato alla luce delle sopravvenienze normative e sulla base delle pretese attoree (e non dell'istituto, come originariamente fissato) e delle eccezioni della controparte, espe- rendo altresì un nuovo tentativo di conciliazione ...” e disposto il richiamo del CTU “... da ultimo incaricato con ordinanza del 17.05.2016, Dott.ssa , af- Persona_6 finché svolga lo stesso mandato originariamente conferitole ma non considerando il termine decennale di cui alla ordinanza del 18.04.2011, sulla base della sentenza del- la Corte Costituzionale, n. 78 del 2 - 5 aprile 2012 che n. 78 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 2, comma 61 del D. L. 29.12.2010 n. 225 e, quindi, esaminando l'intero arco temporale del rapporto bancario e restando fermi i restanti punti dell'incarico ivi compreso quello di esperire un nuovo tentativo di conciliazione”.
In data 19/07/2023 era quindi depositata la relazione finale e disposti altri rinvii sem- pre per la discussione in precedenza disposta ai sensi dell'art. 281 sexies cpc.
Alla udienza del 9/09/2024, svolta ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c. (con scambio di note in sostituzione della presenza fisica dei procuratori delle parti) la causa era incamerata in decisione.
∞ ∞ ∞ ∞
Giova preliminarmente evidenziare che la materia oggetto del giudizio è particolar- mente complessa ed articolata anche a seguito della mutevole giurisprudenza e so- pravvenienze normative.
Ciò impone una precisazione dei principi determinanti la odierna decisione. Pag. 5 a 17 R. G. n. 15807 / 2007
Preliminarmente però vanno esaminati gli interventi delle parti avvenuti in corso di causa e i relativi effetti.
Precisamente, si è preso atto che con atto depositato il 18/08/2022, sia in- CP_8 tervenuta “…in forza del contratto di cessione sopra menzionato, senza chiedere l'estromissione di avvalendosi dei titoli, dei documenti e degli atti ac- Controparte_4 quisiti al fascicolo d'ufficio, richiamando, confermando e facendo proprie, le istanze, le richieste, le difese, le eccezioni, le deduzioni tutte già avanzate dalla Cedente e per essa dalla Rappresentante, da intendersi integralmente richiamate e trascritte nel presente atto di intervento” e che sia intervenuta anche rappre- Controparte_1 sentata da con atto datato 27/08/2024, “… in Controparte_2 forza del contratto di cessione sopra menzionato, chiedendo l'estromissione della ce- dente, avvalendosi dei titoli, dei documenti e degli atti acquisiti al fascicolo d'ufficio, richiamando, confermando e facendo proprie, le istanze, le richieste, le difese, le ec- cezioni, le deduzioni tutte già avanzate dalla Cedente e per essa dalla Rappresentan- te, da intendersi integralmente richiamate e trascritte nel presente atto di intervento”.
Ciò detto, è noto, l'art. 111 c.p.c. stabilisce che “Se nel corso del processo si trasferi- sce il diritto controverso per atto tra vivi a titolo particolare, il processo prosegue tra le parti originarie.
Se il trasferimento a titolo particolare avviene a causa di morte, il processo è prosegui- to dal successore universale o in suo confronto. In ogni caso il successore a titolo par- ticolare può intervenire o essere chiamato nel processo e, se le altre parti vi consen- tono, l'alienante o il successore universale può esserne estromesso. La sentenza pro- nunciata contro questi ultimi spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare ed è impugnabile anche da lui, salve le norme sull'acquisto in buona fede dei mobili e sulla trascrizione”. A quanto detto, ad avviso del Tribunale, segue che la pronuncia non possa che essere resa tra le parti originarie ferma naturalmente la possibilità, per l'interventore ex art. 111 c.p.c., di farne propri gli effetti. Secondo l'insegnamento della Suprema Corte, infatti, ogni qualvolta la cessione di un credito avvenga nel corso del procedimento, l'attività sino a quel momento svolta e le pro- nunce eventualmente emesse trovano la loro disciplina nell'art. 111 c.p.c. e non nell'art. 105 c.p.c., assumendo il successore a titolo particolare nel diritto controver- so la posizione di parte e non quella di terzo. Ne consegue che tale successione lo espone, indipendentemente dall'estromissione del dante causa, agli effetti della de- cisione pronunciata, che è da lui impugnabile e fruibile.
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Infondate ed inammissibile, appaiono poi le richieste svolte dall'altra intervenuta,
[...] svolte nelle note scritte datate 5/09/2024 ove “… richiamando, confer- CP_14 mando e facendo proprie le istanze, anche istruttorie, le richieste, le difese, le ecce- zioni, le deduzioni, anche a verbale, tutte già avanzate da e CP_8 CP_4 [...]
” ha fra l'altro insistito “… per la condanna degli attori richiesta in via ri- CP_15 convenzionale al pagamento della complessiva somma in favore di di Euro CP_8
49.118,29 così come determinata alla data del 10 marzo 2008…”.
Nel merito.
Gli attori hanno promosso, un'azione di accertamento del corretto saldo di conto cor- rente ordinano n. 18334101163304 che a decorrere dal 2006 ha assunto il n. 37851 o 37857, previa eliminazione delle annotazioni indebite per interessi ultralegali, anato- cistici ed usurari, commissioni e spese determinate in base al tasso di interesse d'uso piazza, promuovendo altresì domanda di risarcimento del danno.
Ebbene, secondo costante giurisprudenza di legittimità, in caso di domanda di "accer- tamento negativo" del credito, il regime dell'onere probatorio fa si che, a norma dell'art. 2697 c.c., gravi su chi intende far valere in giudizio un diritto l'onere di dimo- strare i "fatti negativi" che deduce, sul presupposto che la negatività dei fatti oggetto di prova non esclude, né inverte l'onus probandi che permane a carico della parte che fa valere il diritto e rispetto alla quale il fatto, pur se negativo, è elemento costitutivo (Cass., sez. I,11 gennaio 2017, n. 500, Cass., sez. III, 13 giugno 2013, n. 14854, Cass., sez. III, 11 gennaio 2007, n. 384, Cass., sez. L, 13 dicembre 2004, n. 23229). In questo senso, secondo la prevalente giurisprudenza, il correntista è tenuto ad allegare e pro- vare i fatti costitutivi della pretesa creditoria e, quindi, sia la corresponsione delle somme alla sia l'inesistenza - originaria o sopravvenuta - del relativo titolo giu- CP_12 stificativo. Su di esso grava, quindi, l'onere di produrre il contratto di conto corrente e gli estratti conto relativi a tutto il periodo contrattuale. Cionondimeno, il principio dell'onere della prova non implica che la dimostrazione di fatti costitutivi del diritto azionato debba ricavarsi esclusivamente dalle prove offerte da colui che è gravato del relativo onere: in base al principio di acquisizione, tutte le risultanze istruttorie co- munque ottenute - quale che sia la parte ad iniziativa o ad istanza della quale siano formate - concorrono alla formazione del convincimento del giudice (cfr. Cass., se2. III, 26.2.2013, n. 4806, conf. Cass., sez. II, 4.6 2018, n. 14284).
Ciò posto, in base ai principi accolti nella prevalente giurisprudenza di merito e di le- gittimità, quando il correntista, agisca per l'accertamento del corretto saldo del conto
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corrente, lamentando la nullità di determinate clausole contrattuali, ove non abbia prodotto l'intera sequenza degli estratti conto, come nel caso di specie, il saldo da cui partire per la consulenza tecnica contabile deve essere quello risultante dal primo estratto conto disponibile in atti (Cass., sez I, 7 maggio 2015, n 9201, Cass. n. 33321 del 21.12.2018).
Fatte queste premesse, si è proceduto alla ricostruzione del rapporto negoziale inter- corso tra le parti che, dalla documentazione in atti, trae origine dal contratto di conto corrente del n.1833410163304 aperto in data 26.04.1977; mentre so- Controparte_7 no risultati prodotti copia degli estratti conto e scalari dal 30.06.1985 fino al 10.03.2008;
Ciò detto risultano documentate le condizioni economiche pattuite in relazione al suddetto rapporto bancario.
Quindi il consulente tecnico d'ufficio ha potuto rielaborare il conto corrente regi- strando “…i singoli movimenti secondo le date contabili e di valuta riportati negli estratti conto depositati dalla a decorrere dal 30.06.1985e fino al 10.03.2008, CP_12 data in cui l'istituto ha effettuato il giroconto a sofferenza del saldo di euro 134.000,93”. Ha inoltre verificato la continuità contabile tra il conto corrente iniziale n. 1833410163304 e quello il conto corrente acceso il 31.10.2005 n. 183337851 che alla stessa data presentava lo stesso identico importo.
Da un punto di vita metodologico, a questo punto occorre richiamare l'orientamento costante del Supremo Collegio, alla stregua del quale il giudice del merito che ricono- sce convincenti le conclusioni del consulente tecnico d'ufficio non è tenuto ad espor- re in modo specifico le ragioni del suo convincimento, poiché l'obbligo di motivazione è assolto con l'indicazione delle fonti dell'apprezzamento espresso, da cui sia possibi- le desumere che le deduzioni delle parti siano state anche implicitamente respinte, all'esito delle risposte fornite dal CTU agli argomenti specifici sollevati dalle parti in sede di osservazioni critiche (Cass., n. 7266/2015, Cass., n. 22713/2015; Cass., n. 5229/2011; Cass., n. 19475/2005, Cass., n. 23637/2016)
Fatte queste premesse metodologiche, va anzitutto osservato che, nel caso di specie, il contratto di apertura, del conto corrente è stato sicuramente stipulato prima dell'en- trata in vigore dell'art. 117 TUB, atteso che il contratto risulta stipulato il 26.04.1977.
Va, altresì, segnalato che la citata disposizione normativa non ha portata retroattiva dal che la condivisione dell'operato del CTU in merito alla determinazione degli inte-
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ressi.
Passando all'esame delle dedotte nullità parziali del negozio, va osservato quanto se- gue.
Verificato che il contratto stipulato fra le parti prevedesse la capitalizzazione trime- strale degli interessi passivi mentre annuale per quelli attivi, si è posta la necessità di rielaborare il conto corrente applicando la capitalizzazione annuale agli interessi sia passivi sia attivi sia prima che dopo l'anno 2000.
Inoltre si è reputato, considerata la pattuizione del tasso riferita agli usi piazza da ap- plicare dal 30.06.1985 fino al 08.07.1992 (periodi antecedenti alla riforma del 1992) di applicare il tasso legale;
mentre per i periodi successivi al 09.07.1992 (periodi suc- cessivi alla riforma del 1992) si è ritenuta l'applicabilità del tasso minimo e quello massimo dei B.O.T annuali, “… emessi nei dodici mesi precedenti lo svolgimento dell'operazione in quanto più favorevoli per il cliente, così come disposto dall'art. 117 del T.U.B che, riassumendo, prevede espressamente che, in caso sia assente l'indicazione di un tasso di interesse o in presenza di clausole di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di interesse, si applichino il tasso nominale minimo e quello massimo dei B.O.T. annuali emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del con- tratto o, se più favorevoli per il cliente, emessi nei dodici mesi precedenti lo svolgi- mento dell'operazione rispettivamente per le operazioni attive e per quelle passive”.
Quanto poi alle residue condizioni economiche il CTU, anzi i consulenti susseguitisi nel corso del giudizio, hanno svolto il proprio incarico secondo il prevalente orienta- mento per il quale considerata nulla la clausola contrattuale di rinvio agli usi per la de- terminazione del tasso di interesse, ha determinato la esclusione della capitalizzazio- ne degli interessi.
Ed infatti all'entrata in vigore della legge n. 154/1992 prima e del d. lgs. 385/1993 poi è stata stabilita ex lege la nullità delle clausole di rinvio agli usi per la loro determinazio- ne.
Sul punto, la giurisprudenza è costante nell'estendere tale nullità anche ai contratti stipulati antecedentemente l'entrata in vigore della L. 154/1992 e del d. lgs. 385/83. Difatti l'orientamento dominante della Corte di Cassazione, con riferimento ai con- tratti stipulati anteriormente all'entrata in vigore della c.d. legge sulla trasparenza bancaria (L. 154/92), afferma che la nullità delle clausole che facciano riferimento agli usi su piazza inserite nei contratti di conto corrente bancario deriva dall'art. 1284 c.c.,
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in quanto le condizioni praticate usualmente dalle aziende di credito su piazza non costituiscono un riferimento idoneo a consentire una oggettiva determinabilità del tasso di interesse convenzionale.
Così in particolare si è pronunciata la Corte di Cassazione (sez. I, sent. N. 4094 del 25/02/2005; conf. ex multis: Cass. civ. sent. n. 1287 dell'01/02/2002 ed anche Cass. S. U.2/12/10 n. 24418/10).
In tema di contratti bancari, nel regime anteriore alla entrata in vigore della disciplina dettata dalla legge sulla trasparenza bancaria 17 febbraio 1992 n. 154, poi trasfusa nel testo unico 1 settembre 1993 n. 385, la clausola che, per la pattuizione di interessi do- vuti dalla clientela in misura superiore a quella legale, si limiti a fare riferimento alle condizioni praticate usualmente dalle aziende di credito sulla piazza, è priva del carat- tere della sufficiente univocità, per difetto di univoca determinabilità dell'ammontare del tasso sulla base del documento contrattuale, e non può quindi giustificare la pre- tesa della banca al pagamento di interessi in misura superiore a quella legale quando faccia riferimento a parametri locali, mutevoli e non riscontrabili con criteri di certez- za.
Ed infatti, nella considerazione della non retroattività della L. 154/1992 e del succes- sivo d. lgs. 385/1993, la giurisprudenza maggioritaria ha ritenuto applicabile agli inte- ressi, in sostituzione del tasso evidentemente nullo, il tasso legale ex art. 1284 c.c. si- no all'entrata in vigore della L. 154/92 e successivamente il tasso sostitutivo dei Buoni Ordinari del Tesoro, come stabilito all'art. 5 L. 154/92 ed all'art. 117, comma 7 d. lgs. 385/93.
Limitatamente poi alla CMS è stato riscontrato che la banca abbia applicato la Cms nei limiti di quanto pattuito nel contratto (0.250%).
E così è stata verificata la validità della CMS a titolo di remunerazione per il rischio cui la banca è sottoposta nel concedere al correntista affidato l'utilizzo di una determina- ta somma.
La sua determinazione nella percentuale prevista nelle condizioni economiche hanno indotto al suo calcolo, unitamente alle altre spese, con capitalizzazione annuale.
Tale modus operandi condiviso dai consulenti incaricati nel corso del giudizio, appare corretto e coerente proprio in considerazione della condivisione fra i professionisti che hanno espletato gli incarichi conferitigli.
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Sulla prescrizione. la ha sollevato eccezione di prescrizione “…quinquennale della pretesa restitu- CP_12 toria con decorrenza dai singoli debiti di cui si chiede la restituzione…” ovvero e in su- bordine ha rilevato anche che “…l'ordinario termine di prescrizione dell'azione di resti- tuzione è decennale quindi l'eventuale restituzione deve essere limitata al quinquen- nio e/o decennio precedente alla domanda introduttiva del giudizio”.
Sul punto non si può tralasciare quanto indicato dal predecessore dello scrivente ma- gistrato che, con ordinanza del 18.04.2011, ha rilevato che “… i rapporti contrattuali di C/c (di cui è stata accertata la continuità contabile) hanno presentato sino alla chiusu- ra un saldo debitore, per cui le annotazioni nel tempo operate hanno riguardato paga- menti compiuti dal correntista e tesi alla estinzione del debito verso l'Istituto…”, fis- sando che “… in modifica dei contenuti del primo mandato (a cui si è conformato il re- sponso peritale), l'ulteriore indagine andrà limitata alle operazioni a decorrere dal 29.11.1997 (dieci anni a ritroso dall'unico atto interruttivo, rappresentato dalla notifica della citazione, avvenuta il 29.11.2007) …”.
Tuttavia, si dissente da tale decisione.
Nella fattispecie, la rilevata prescrizione consiste in una eccezione in senso stretto ex art. 167 cpc e, in quanto tale, da proporsi entro il termine ex art. 166 cpc.
Nel caso di specie, la udienza di comparizione fissata nell'atto di citazione era quella del 27/03/2008 mentre la costituzione della banca convenuta è avvenuta in data 13/05/2008.
Ne consegue che la stessa convenuta sia incorsa in decadenza con la conseguenza che l'eccezione medesima non possa essere esaminata nel merito.
Alla luce di tutte le considerazioni giuridiche svolte, deve procedersi, in base ai princi- pi affermati, al ricalcolo del saldo del conto corrente epurandolo delle somme illegit- timamente addebitate al correntista nei termini sopra indicati.
Precisamente il riferimento è all'ultimo elaborato peritale che in modo dettagliato e approfonditamente motivato, sorretto da argomentazioni logiche convincenti che questo Tribunale intende fare proprie non ravvisandosi motivi per discostarsene in quanto frutto di un iter logico ineccepibile e privo di vizi condotto in modo accurato ed in continua aderenza ai documenti in atti e allo stato di fatto analizzato, con cui si è pervenuti alla rideterminazione del saldo.
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In esso, “…Si è determinato in euro 127.229,27 il saldo a credito del correntista, del rapporto di conto corrente de quo rielaborato in base alle metodologie già esposte e cioè dal 30.06.1985 al 22.01.2008, senza capitalizzazione degli interessi e con capita- lizzazione annuale della commissione di massimo scoperto e spese…; gli interessi semplici non capitalizzati–applicando per il periodo 30.06.1985 al 08.07.1992 il tasso legale rispettivamente per le operazioni attive e passive e dal 09.07.1992 il tasso no- minale minimo e quello massimo, rispettivamente per le operazioni attive e passive dei buoni ordinari del tesoro annuali emessi nei dodici mesi precedenti lo svolgimento dell'operazione in quanto più favorevoli per il cliente -ammontano ad euro 31.750,59…” conclusioni peraltro non contestate dalle parti che nulla hanno osserva- to alla bozza loro inviata, rilevando anche che le parti convenute e intervenienti sono risultate assenti anche alla udienza dell'11.10.2023, la prima svolta dopo il deposito della relazione medesima.
In ogni caso ed a prescindere dalla loro tempestività, occorre osservare quanto segue.
Avuto riguardo alle censure mosse all'elaborato peritale sopra citato ad opera della convenuta nella comparsa conclusionale datata 26.02.2024, esse non appaiono co- munque pertinenti.
Relativamente alla eccepita prescrizione ed ai rilievi consequenziali svolti dalla banca in considerazione del suo ritenuto fondamento, si richiama quanto già detto sulla irri- tualità della sua proposizione e consequenziale decadenza.
Ed ancora, nella comparsa conclusionale datata 6/02/2020 di Controparte_16
oggi già denominata (denomina-
[...] CP_17 CP_18 zione assunta da si dice che “… Si costitui- Controparte_5 va in giudizio l'Istituto bancario convenuto, a mezzo dell'avv. Achille Befumo, conte- stando le domande attrici e spiegando domanda riconvenzionale, al fine di ottenere la condanna al pagamento della somma dovuta in base alle scritture contabili della
o alla eventuale minor somma accertata nel corso del giudizio”, affermazione CP_12 non confermata dall'esame degli atti e, anche se fosse formulata nella comparsa di costituzione citato, la stessa sarebbe stata inammissibile poiché irritualmente formu- lata per le stesse ragioni esposte avuto riguardo alla eccezione di prescrizione.
Dette considerazioni, rilevanti per lo meno ai fini delle spese processuali, precedono le seguenti in merito alla domanda restitutoria di parte attrice.
È stato accertato che il saldo contabile originario al 10.03.2008 fosse di €. 134.000,93
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a favore della banca e, quindi, nessun versamento per ripristinare detto saldo debito- rio è stato effettuato dagli attori.
Orbene, la azione di ripetizione d'indebito (oggettivo) ex art 2033 c.c. è diretta ad otte- nere la condanna della banca alla restituzione, a favore del correntista, di interessi e/o altre somme indebitamente dallo stesso pagate.
Anch'essa presuppone un accertamento dell'esistenza del diritto e dell'inadempimento dell'obbligato, ma in più tende all'eseguibilità forzata dell'obbligo violato.
Nell'ambito bancario i presupposti sono riferibili alla esistenza di un pagamento ossia di una rimessa solutoria ad opera del correntista, l'inesistenza della causa solvendi ovvero di una causa giustificativa del pagamento per la parte che si assume non dovu- ta (nullità di clausole contrattuali, difetto di previsione contrattuale etc.) (Cass. 14.5.12 n. 7501) e la chiusura del conto o chiusura dell'apertura di credito (Cass.

2.12.2010 n. 24418), presupposti solo in parte sussistenti nel caso di specie.
La Cassazione con sentenza del 15.01.2013 n. 798, ha altresì affermato che “un pa- gamento, per poter dare vita ad un'eventuale pretesa restitutoria di chi asserisce di averlo indebitamente effettuato, deve tradursi nell'esecuzione di una prestazione da parte di quel medesimo soggetto, ovvero il solvens, con conseguente spostamento patrimoniale di favore di altro soggetto, l'accipiens. Solo in tal modo può configurarsi un indebito e il conseguente diritto di ripetizione ex art. 2033 c.c., in quanto difetta una causa giustificativa”.
Dal ché il correntista può esigere la ripetizione d'indebito solo con riferimento a ver- samenti di carattere solutorio, ovvero in esito alla chiusura dell'apertura di credito o del conto corrente e alla corresponsione alla banca dell'eventuale saldo debitore (ex multis, Trib. Pescara 24.6.13; Trib. Livorno 5.08.14; C. App. Torino 15.2.15; Trib. Bre- scia 16.4.15; Trib. Alessandria 4.5.15; Trib. Torino 21.5.14 ed altre).
Ne consegue che, ex art. 2697 c. c., circa l'onere della prova ex art. 2697 c. c. esso grava, nel caso di azione promossa dal cliente, in capo appunto al correntista che do- vrà allegare in modo specifico fatti costitutivi della pretesa creditoria, ovvero l'esecuzione della prestazione e l'inesistenza (originaria o sopravvenuta) del titolo del- la stessa. (Trib. Roma 26.2.13; Trib. Latina 28.8.13; Trib. Milano 6.3.14; Trib. Milano 24.9.13) e di prova (documentale) dei fatti costitutivi (Cass. 10.11.10 n. 22872; Cass. 14.5.12 n. 7501).
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Nel caso di specie, l'esistenza del saldo originario in favore della banca, mancando ri- scontro e prova del contrario, determina, in applicazione degli esposti principi, il riget- to della domanda.
Quindi e alla luce di quanto sin qui dedotto ed evidenziato, la domanda attorea appare meritevole di accoglimento per quanto di ragione e nei limiti indicati in parte motiva con conseguente determinazione, indicato nella relazione depositata il 19/07/2023, del saldo finale riguardo il rapporto contrattuale per cui è causa alla data del 22.01.2008 pari complessivamente ad €. 158.979,86, di cui euro 127.229,27 rideter- minato sulla base alle metodologie già esposte senza capitalizzazione degli interessi e con capitalizzazione annuale della commissione di massimo scoperto e spese;
ed eu- ro 31.750,59 per interessi attivi e passivi semplici non capitalizzati.
Sulla domanda di risarcimento del danno “…per avere reso indisponibili le somme in- giustamente incassate…”, si osserva.
Il presupposto su cui si fonda tale richiesta, appare indimostrato poiché, come detto, risulta non provata la circostanza di versamento somma ed incasso ad opera della stante il saldo negativo all'epoca di chiusura del rapporto. CP_12
La mera insussistenza di un'esposizione debitoria riscontrata all'esito del presente giudizio, inoltre, non può far ritenere la automatica sottrazione ad un imprenditore del- la disponibilità di somme ed il conseguente danno.
Infatti anche in tal caso vige il principio per il quale, ai fini della pronuncia di condanna generica al risarcimento del danno, sia necessario l'avvenuto accertamento dell'esi- stenza dell'evento dannoso e del nesso causale tra questo e la condotta del respon- sabile, venendo rimessa ad una successiva fase la verifica della sussistenza delle conseguenze pregiudizievoli, alla stregua dell'art. 1223 c.c. e, quindi la liquidazione del danno.
In difetto di prova, non può trovare accoglimento la domanda di condanna al risarci- mento del danno - che, peraltro, non risulta specificamente circostanziata oltre che non provato il danno medesimo limitandosi a rilevare che “... il correntista, come si può documentare con visura camerale era un noto imprenditore agricolo (rientrante nella categoria dei piccoli imprenditori). Conseguentemente, dalla indisponibilità del- le somme indebitamente corrisposte alla banca ha subito non solo un semplice dan- no (nella sua duplice componente di danno emergente e di lucro cessante), ma anche l maggior danni di cui all'art. 1224 c. c.; infatti è in re ipsa la circostanza che ogni im-
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prenditore, abitualmente reinvesta le somme disponibili in attività aziendali...”.
Orbene, al di là della generica affermazione, senza necessità di esaminare se la fatti- specie prospettata rientri o meno nella categoria del danno in re ipsa, non provata è risultata la circostanza della asserita indebita corresponsione di somme alla banca ed il reinvestimento delle “...somme disponibili in attività aziendali”. Dal che non si può che confermare il rigetto della rassegnata domanda risarcitoria.
Sulle spese giudiziali.
Sono liquidate in dispositivo in base al D. M. n. 147 del 2022, avuto riguardo al valore indeterminato della controversia pendente dinanzi al Tribunale e ai parametri medi, alla luce delle questioni affrontate e al pregio dell'opera prestata.
Tenuto conto che l'attrice risulta vittoriosa in relazione alla domanda di accertamento, ma soccombente in relazione a quelle risarcitorie e condannatorie e tenuto altresì conto che la decisione della causa è dipesa da mutamenti giurisprudenziali relativi al- le questioni dirimenti, ai sensi dell'art. 92 cpc, le spese di lite vanno compensate tra le parti nella misura di metà, mentre la residua metà dell'importo complessivo liquidato a titolo di onorari vanno posti a carico della soccombente. CP_12
Avuto poi riguardo le parti intervenute, stante la volontarietà dell'intervento e quanto in motivazione indicato, nulla si dispone sulle spese.
Quanto alle spese delle cc.tt.uu., liquidate in corso di causa, rilevato che le stesse sono state disposte in relazione ai fatti oggetto della domanda di accertamento - e non della domanda di condanna al risarcimento del danno – i cui esiti sono stati rece- piti nella decisione - vanno poste definitivamente a carico della parte soccombente in relazione alla predetta domanda con obbligo di rimborso in favore degli attori se anti- cipatari per intero o parte dei compensi corrisposti.

P.Q.M.

Il Tribunale di Barcellona P.G., in composizione monocratica, definitivamente pronunciando nel giudizio n. 15807/2007 RG, così provvede:

1. dichiara che parte convenuta ha illegittimamente applicato (nei rapporti ban- cari dedotti in giudizio) illegittimi tassi d'interesse;
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2. dichiara che parte convenuta ha applicato (nei rapporti bancari dedotti in giudizio) l'illegittima capitalizzazione trimestrale degli interessi e delle commis- sioni di massimo scoperto ed altre componenti di aggravio del tasso globale de- bitorio della correntista;

3. dichiara l'invalidità e nullità del contratto di conto corrente, riguardo alle clausole che hanno contemplato non meglio precisati rinvii ad usi praticati sulla piazza o altrove e con riguardo a clausole equipollenti, dall'oggetto indetermi- nato;

4. per l'effetto, a seguito dell'espletato ricalcolo, accerta che il saldo finale del conto, indicato dalla banca, è errato;

5. dichiara che, per l'effetto della rielaborazione del conto de quo, il saldo risul- ta essere complessivamente pari ad euro 158.979,86 a debito della per le CP_12
motivazioni esposte;

6. rigetta la domanda di condanna al risarcimento danni promossa dagli attori nei confronti della banca convenuta;

7. condanna la convenuta alla rifusione di metà delle spese di lite - liquidate in complessivi Euro 5.430,00 - in favore dell'avv. Avv. Giovanni Cambria difensore degli attori dichiaratosi antistatario, oltre spese esenti pari a euro 348,00 spese forfettarie al 15%, IVA Se dovuta e c.p.a. e compensa tra le parti la residua me- tà;

8. riguardo la disciplina delle spese nei confronti delle parti intervenute, si ri- manda alla motivazione;

9. disciplina le spese delle cc.tt.uu. (liquidate con separati provvedimenti), se-
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condo quanto indicato in motivazione.
Così deciso in Barcellona P. G. 30/09/2024.
Il Giudice
got Francesco Montera

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