REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO DI TRANI
SEZIONE CIVILE- AREA MPRESA Parte_1
in composizione monocratica, in persona dalla Giudice designata Dott.ssa Maria Azzurra
Guerra, ha pronunciato ai sensi dell'art. 190 c.p.c. e 281 quinquies c.p.c. la seguente
SENTENZA nella causa civile iscritta al n 6602 2018 R.G.A.C.C., vertente tra le parti:
E , rappresentati e difesi dall'avv. Parte_2 Parte_3
Michele Coratella, giusta mandato in atti
-attori-
E in persona del legale Controparte_1 rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. Antonio Masiello, giusta mandato in atti
-convenuta-
CONCLUSIONI: come da note depositate per l'udienza del 22.10.2024, svoltasi nella modalità della c.d. trattazione scritta
SVOLGIMENTO DEL GIUDIZIO
Con atto di citazione regolarmente notificato in data 5.12.2018, e Parte_2
premettendo di essere soci della “Leonetti & c s.n.c.” estinta nel 7.11.2016 Parte_3
hanno convenuto in giudizio la per la Controparte_1
rideterminazione del saldo di cui al rapporto di conto corrente n.6284920 (intestato alla società), del conto corrente n. 6285484 intercorsi fra le parti e del mutuo fondiario stipulato in data 10/07/2008 e la condanna dell'istituto di credito alla ripetizione delle somme indebitamente percepite. In particolare, parte attrice-sulla scorta di un elaborato peritale di parte versato in atti- si duole: a) dell'usurarietà dei tassi applicati sia ai rapporti di conto corrente che al mutuo fondiario;
b) dell'applicazione di tassi debitori ultralegali non pattuiti per iscritto;
c) della nullità della commissione di massimo scoperto. pagina 1 di 10 Instauratosi il contraddittorio, si è costituita Controparte_1
che, eccepite pregiudizialmente l'improcedibilità delle domande e specificamente contestate le avverse censure ha chiesto il rigetto delle domande attoree.
All'udienza di prima comparizione del 3 maggio 2019, il precedente G.I. ha assegnato termine di giorni 15 alle parti per l'introduzione del procedimento di mediazione ex art. 5 D.Lgs. n. 28/2010.
Preso atto della mancata conciliazione, all'udienza del 22 novembre 2019 sono stati assegnati i termini per il deposito delle memorie istruttorie, all'esito della quale la causa
è stata istruita a mezzo CTU contabile, secondo i quesiti formulati dal precedente
Magistrato assegnatario del fascicolo (cfr. ordinanza istruttoria del 22 marzo 2021).
Conclusa l'attività istruttoria, la causa è stata rinviata più volte per la precisazione delle conclusioni dai precedenti assegnatari del ruolo.
All'udienza del 22 ottobre 2024 (la prima celebrata dalla scrivente), le parti hanno concluso come da note di trattazione scritta, depositate nel termine assegnato giusta decreto del 23 settembre 2024; la causa è stata quindi introitata per la decisione con assegnazione dei termini ex art. 190 c.p.c. per il deposito di comparse conclusionali e repliche, cui entrambe le parti hanno provveduto.
MOTIVI DELLA DECISIONE
La domanda di parte attrice è improcedibile per le ragioni di seguito esplicitate.
Sul punto, va preliminarmente osservato, da un lato, che il difetto del requisito di procedibilità della domanda, quale un presupposto processuale, è rilevabile anche ex
“officio”; dall'altro, che non opera, in relazione a tale rilievo officioso, l'obbligo posto dall'art. 101 c.p.c. di sollecitare il previo contraddittorio delle parti su una questione rilevata d'ufficio, avendo l'eccezione in questione natura processuale. Come condivisibilmente chiarito dalla giurisprudenza di legittimità, “il divieto della decisione sulla base di argomenti non sottoposti al previo contraddittorio delle parti non si applica alle questioni di rito relative a requisiti di ammissibilità della domanda previsti da norme la cui violazione è rilevabile in ogni stato e grado del processo, senza che tale esito processuale integri una violazione dell'art. 6, paragrafo 1, della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo, il quale - nell'interpretazione data dalla Corte Europea - ammette che il contraddittorio non venga previamente suscitato quando si tratti di questioni di rito che la parte, dotata di una minima diligenza processuale, avrebbe potuto e dovuto attendersi o prefigurarsi” (cfr. ex multis Cass., 15.5.2018, n. 11738; nonché Cass.,
pagina 2 di 10 21.7.2016 n. 15019).
Tanto chiarito, il Tribunale osserva che l'art. 5, comma 1 bis, del D.Lgs. 4 marzo 2010,
n. 28 prevede che chi intende promuovere un giudizio in materia di diritti reali e condominio, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall'avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione dinanzi ad un organismo abilitato, pena l' improcedibilità della domanda giudiziale. Il successivo art. 8 primo comma D.Lgs cit. statuisce poi che sia al primo incontro che agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato. Sull' interpretazione di detta norma e sulla delegabilità a terzi della partecipazione alla detta procedura si è recentemente espressa la Corte di Cassazione con sentenza del 27 marzo
2019 n. 8473, ove si legge: "... La questione giuridica che il ricorso impone di risolvere
è se, nel suddetto procedimento di mediazione, il cui preventivo esperimento è previsto obbligatoriamente, a pena di improcedibilità, per le controversie nelle materie indicate dall'art. 5, comma 1 bis, del d.ls. n. 28 del 2010 (introdotto dall'art. 84 del d.l. 21 giugno
2013, n. 69, convertito con modificazioni della legge 9 agosto 2013, n. 98, dopo che la
Corte cost. con sentenza n. 272 del 2012 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del comma 1 del medesimo articolo) e disciplinato, in particolare, dagli artt. 5 e 8 dello stesso, la parte che propone la mediazione sia tenuta a comparire personalmente davanti al mediatore, affinché il tentativo si possa ritenere compiuto, a pena di improcedibilità dell'azione proposta senza previo esperimento del tentativo di mediazione obbligatoria,
o se la stessa possa - e in che modo - farsi sostituire. Qualora si ammetta che la parte possa farsi sostituire, ovvero che sia un atto delegabile ad altri, occorre individuare i modi e le forme di tale sostituzione, ovvero se possa essere sostituita da chiunque, ed in particolare se possa farsi sostituire anche dal suo avvocato e, qualora si ammetta che possa essere sostituita dal suo avvocato, con quale atto tali poteri possano essere conferiti. Il legislatore con il decreto legislativo menzionato ha cercato di accelerare, se non forzare, la creazione di una cultura di risoluzione alternativa delle controversie, con finalità deflattiva, imponendo per una vasta serie di controversie questa ipotesi di mediazione come obbligatoria, il cui mancato esperimento è stato sanzionato con l'improcedibilità. Dalla lettura delle disposizioni ad essa dedicate, emerge l'adozione di pagina 3 di 10 un procedimento deformalizzato che si svolge davanti al mediatore, in cui la miglior garanzia di riuscita era costituita innanzitutto dalla stessa professionalizzazione delle figura del mediatore, e dall'offerta alle parti di un momento di incontro, perché potessero liberamente discutere prima che le rispettive posizioni risultassero irrigidite dalle posizioni processuali assunte e dalle linee difensive adottate, nonché da agevolazioni fiscali. Il successo dell'attività di mediazione è riposto nel contatto diretto tra le parti e il mediatore professionale il quale può, grazie alla interlocuzione diretta ed informale con esse, aiutarle a ricostruire i loro rapporti pregressi, ed aiutarle a trovare una soluzione che, al di là delle soluzioni in diritto della eventuale controversia, consenta loro di evitare l'acuirsi della conflittualità e definire amichevolmente una vicenda potenzialmente oppositiva con reciproca soddisfazione, favorendo al contempo la prosecuzione dei rapporti commerciali. Quanto alla presenza dell'avvocato, essa originariamente non era neppure prevista' è stata introdotta nell'art. 5 dal comma 1 bis, che prevede che chi intenda esercitare l'azione debba promuovere preventivamente la mediazione obbligatoria assistito dal proprio avvocato. Si può osservare che la novella del 2013, che introduce la presenza necessaria dell'avvocato, con l'affiancare all'avvocato esperto in tecniche processuali che "rappresenta" la parte nel processo, l'avvocato esperto in tecniche negoziali che "assiste" la parte nella procedura di mediazione, segna anche la progressiva emersione di una figura professionale nuova, con un ruolo in parte diverso e alla quale si richiede l'acquisizione di ulteriori competenze di tipo relazionale e umano, inclusa la capacità di comprendere gli interessi delle parti al di là delle pretese giuridiche avanzate. Non è questa la sede per valutare le probabilità di successo della creazione forzosa di una cultura della mediazione. Occorre prendere atto che la legge impone in una vasta serie di casi, come momento necessario e significativo precedente alla possibilità stessa di introdurre il giudizio, la necessità di esperire la mediazione e sciogliere alcuni nodi del rapporto tra mediazione obbligatoria e giudizio, per individuare quando la condizione di procedibilità possa ritenersi soddisfatta e in particolare se, nel caso di specie, il giudice abbia correttamente ritenuto che l'azione proposta fosse improcedibile (valutazione effettuata ai soli fini della soccombenza virtuale, perché qui la domanda di merito era stata alla fine rinunciata). Come si è detto, il legislatore ha previsto e voluto la comparizione personale delle parti dinanzi al mediatore, perché solo nel dialogo informale e diretto tra parti e mediatore, conta che si possa trovare quella composizione degli opposti interessi satisfattiva al punto da evitare pagina 4 di 10 la controversia ed essere più vantaggiosa per entrambe le parti. Ha imposto quindi alle parti (o meglio, alla parte che intende agire in giudizio) questo impegno preliminare mediante il quale fida di poter evitare (alle parti, e allo Stato più in generale) un buon numero di controversie, ben più onerose e lunghe rispetto ai tempi della mediazione obbligatoria. L'art. 8, dedicato al procedimento, prevede espressamente che al primo incontro davanti al mediatore debbano essere presenti sia le parti che i loro avvocati. La previsione della presenza sia delle parti sia degli avvocati comporta che, ai fini della realizzazione della condizione di procedibilità, la parte non possa evitare di presentarsi davanti al mediatore, inviando soltanto il proprio avvocato. Tuttavia, la necessità della comparizione personale non comporta che si tratti di attività non delegabile. In mancanza di una previsione espressa in tal senso, e non avendo natura di atto strettamente personale, deve ritenersi che si tratti di attività delegabile ad altri. Laddove, per la rilevanza della partecipazione, o della mancata partecipazione, ad alcuni momenti processuali, o per l'attribuzione di un particolare valore alle dichiarazioni rese dalla parte, la legge non ha ritenuto che la parte potesse farsi sostituire, attribuendo un disvalore, o un preciso significato alla sua mancata comparizione di persona, lo ha previsto espressamente (v. art. 231 c.p.c, sulla risposta all'interrogatorio formale: "La parte interrogata deve rispondere personalmente" e il successivo art. 232 che fa discendere precise conseguenze alla mancata presentazione della parte a rendere interrogatorio): v. Cass. n. 15195 del 2000: "L'interrogatorio formale non può essere reso a mezzo di procuratore speciale atteso che il soggetto cui è deferito deve rispondere ad esso oralmente e personalmente, in base all'art. 231 cod. proc. civ.. Non è previsto, né escluso che la delega possa essere conferita al proprio difensore. Deve quindi ritenersi che la parte (in particolare, la parte che intende iniziare l'azione, ma identico discorso vale per la controparte), che per sua scelta o per impossibilità non possa partecipare personalmente ad un incontro di mediazione, possa farsi sostituire da una persona a sua scelta e quindi anche - ma non solo - dal suo difensore. Allo scopo di validamente delegare un terzo alla partecipazione alle attività di mediazione, la parte deve conferirgli tale potere mediante una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione e il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto (ovvero, deve essere presente un rappresentante a conoscenza dei fatti e fornito dei poteri per la soluzione della controversia, come previsto dal progetto della
Commissione Alpa sulla riforma delle ADR all'art. 84). Quindi il potere di sostituire a sé
pagina 5 di 10 stesso qualcun altro per la partecipazione alla mediazione può essere conferito con una procura speciale sostanziale. Ne consegue che, sebbene la parte possa farsi sostituire dal difensore nel partecipare al procedimento di mediazione, in quanto ciò non è auspicato, ma non è neppure escluso dalla legge, non può conferire tale potere con la procura conferita al difensore e da questi autenticata, benché possa conferirgli con essa ogni più ampio potere processuale. Per questo motivo, se sceglie di farsi sostituire dal difensore, la procura speciale rilasciata allo scopo non può essere autenticata dal difensore, perché il conferimento del potere di partecipare in sua sostituzione alla mediazione non fa parte dei possibili contenuti della procura alle liti autenticabili direttamente dal difensore.
Perciò, la parte che non voglia o non possa partecipare personalmente alla mediazione può farsi liberamente sostituire, da chiunque e quindi anche dal proprio difensore, ma deve rilasciare a questo scopo una procura sostanziale, che non rientra nei poteri di autentica dell'avvocato neppure se il potere è conferito allo stesso professionista. Ciò detto, il primo motivo è infondato, il secondo inammissibile laddove tendente ad una diretta interpretazione dell'atto (la procura) da parte della Corte. La sentenza impugnata si è attenuta infatti ai principi di diritto sopra enunciati. Ha ritenuto che la presenza della parte sia necessaria davanti al mediatore, e che tuttavia essa potesse essere sostituita, eventualmente anche dall'avvocato. Ha del pari ritenuto, esaminando la procura notarile rilasciata in favore dell'avvocato (...) ed oggi prodotta in allegato al ricorso per cassazione, che l'atto di conferimento di potere pur avendo la forma della procura notarile fosse in realtà una semplice, benché ampia, procura alle liti, comprensiva di ogni potere giudiziale e stragiudiziale ed anche del potere di conciliare la controversia
(da qui il richiamo corretto all'art. 185 c.p.c.), ma comunque una procura dal valore meramente processuale, che non attribuiva all'avvocato la rappresentanza sostanziale della parte. C'è poi un altro passaggio motivazionale che merita attenzione. Lo stesso non è direttamente censurato e quindi, di per sé avrebbe potuto condurre al rigetto del ricorso in quanto la decisione poteva fondarsi su tale autonoma ratio decidendi non impugnata. Esso consente di esaminare e sciogliere un altro degli interrogativi che la nuova disciplina pone, e dei punti in cui si stanno registrando orientamenti non convergenti nelle ormai numerose sentenze di merito che si sono già occupate della mediazione obbligatoria. La corte d'appello ha ritenuto che, non essendosi le parti presentate al primo incontro, solamente informativo e preliminare, che si era svolto alla presenza dei soli avvocati, e non avendo mai avuto luogo il secondo incontro, perché le pagina 6 di 10 parti avevano comunicato preventivamente e oralmente al mediatore, a mezzo dei rispettivi avvocati, l'impossibilità di pervenire ad un accordo, la mediazione di fatto non si fosse svolta. Ha ritenuto, di conseguenza (ai limitati fini della soccombenza virtuale) che la condizione di procedibilità non si fosse verificata. La seconda questione da risolvere è dunque quella del quando: quando si può ritenere che il tentativo di mediazione obbligatoria sia utilmente concluso, ai fini di ritenere soddisfatta la condizione di procedibilità? E' sufficiente che le parti compaiano, assistite dai loro avvocati, per il primo incontro davanti al mediatore o è necessario che si dia effettivo corso alla mediazione. In altri termini, è sufficiente che il futuro attore (o l'attuale attore, come nel nostro caso, qualora le parti siano stata rimesse in mediazione dal giudice, a causa già iniziata) sia fisicamente presente, in proprio o delegando la presenza ad altra persona, e possa , finite la formalità preliminari illustrative delle finalità e delle modalità della mediazione, limitarsi a comunicare al mediatore di non aver nessuna intenzione di procedere oltre e di provare a trovare una soluzione, o è necessario che la mediazione sia "effettiva", che le parti provino quanto meno a discutere per trovare una soluzione, per poi poter dare atto a verbale della impossibilità di addivenire ad una soluzione positiva? Sia l'argomento letterale - il testo dell'art.

8 - che l'argomento sistematico - la necessità di interpretare la presente ipotesi di giurisdizione condizionata in modo non estensivo, ovvero in modo da non rendere eccessivamente complesso o dilazionato l'accesso alla tutela giurisdizionale - depongono nel senso che l'onere della parte che intenda agire in giudizio (o che, avendo agito, si sia vista opporre il mancato preventivo esperimento della mediazione e sia stata rimessa davanti al mediatore dal giudice) di dar corso alla mediazione obbligatoria possa ritenersi adempiuto con l'avvio della procedura di mediazione e con la comparizione al primo incontro davanti al mediatore, all'esito del quale, ricevute dal mediatore le necessarie informazioni in merito alla funzione e alle modalità di svolgimento della mediazione, può liberamente manifestare il suo parere negativo sulla possibilità di utilmente iniziare (rectius proseguire) la procedura di mediazione. In questo senso depongono sia la struttura del procedimento, disciplinata dall'art. 8 e suddivisa in un primo incontro preliminare davanti al mediatore ("Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le 12 modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento.") e in uno o più incontri pagina 7 di 10 successivi di effettivo svolgimento della mediazione. Solo se le parti gli danno il via per procedere alla successiva fase di discussione, il mediatore andrà avanti, interloquendo con le parti fino a proporre o a far loro proporre una possibile soluzione, altrimenti si arresterà alla fase preliminare (all'esito della quale sono dovute solo le spese, e non anche il compenso del mediatore). Non andrà in ogni caso avanti, dando atto dell'esito negativo della mediazione, se il potenziale convenuto non compare, o se compare e dichiara di non essere interessato alla mediazione. Di questo comportamento si potrà eventualmente tenere conto nel successivo giudizio, come prevede il comma 4 bis dell'art. 8 ("Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall'articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio."). Se anche il convenuto compare ed è l'attore che dichiara di non intendere impegnarsi nella mediazione deve ritenersi che il mediatore debba prenderne atto e che l'attività si concluda anche in questo caso al termine dell'incontro preliminare, che la mediazione sia stata esperita e che abbia dato esito negativo, e che quindi la condizione di procedibilità sia soddisfatta. Quindi, è richiesta l'attivazione del procedimento di mediazione, la scelta del mediatore, la convocazione della controparte;
è richiesta la comparizione personale davanti al mediatore (con le possibilità alternative sopra enunciate) e la partecipazione al primo incontro, nel corso del quale la parte riottosa può liberamente convincersi di provare effettivamente e fino in fondo la strada della soluzione alternativa alla controversia. Non può ritenersi che al fine di ritenere soddisfatta la condizione di procedibilità sia necessario pretendere dalla parte anche un impegno in positivo ad impegnarsi in una discussione alternativa rispetto al giudizio.
Non costituisce per contro idonea modalità di svolgimento della mediazione la mera comunicazione di aver sondato l'altra parte ed avere concordemente escluso la possibilità di addivenire ad un accordo, perché in questo modo si elude l'onere di comparire personalmente davanti al mediatore e di partecipare al primo incontro. Nel caso di specie, la corte d'appello ha ritenuto che non si sia arrivati neppure a questa fase, perché le parti non sono mai comparse, personalmente o idoneamente rappresentate, davanti al mediatore, tant'è che non è stato neppure redatto un verbale negativo. Il
pagina 8 di 10 ricorso va complessivamente rigettato. I principi di diritto enunciati possono essere riepilogati come segue: - nel procedimento di mediazione obbligatoria disciplinato dal
D.Lgs. n. 28 del 2010 e successive modifiche, è necessaria la comparizione personale delle parti davanti al mediatore, assistite dal difensore;
- nella comparizione obbligatoria davanti al mediatore la parte può anche farsi sostituire da un proprio rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso difensore che l'assiste nel procedimento di mediazione, purché dotato di apposita procura sostanziale;
- la condizione di procedibilità può ritenersi realizzata alla termine del primo incontro davanti al mediatore, qualora una o entrambe le parti, richieste dal mediatore dopo essere state adeguatamente informate sulla mediazione, comunichino la propria indisponibilità di procedere oltre".
L' applicazione coerente di tali principi, richiamati in questa sede anche ai sensi dell'art. 118 co. 1 disp. att. c.p.c., determina la declaratoria di improcedibilità delle domande proposte.
Invero, dagli atti di causa risulta documentato come tanto gli attori quanto il legale rappresentante della Banca convenuta non abbiano presenziato personalmente alla procedura di mediazione;
si veda in particolare il verbale di mancata conciliazione, prodotto dagli attori in allegato alle memorie del 19.1.2019 da cui si evince la mancata comparizione personale delle parti. A fronte della mancata comparizione personale degli attori, non risulta documentato il rilascio all'avv. Angela Zagaria di apposita procura sostanziale per la sostituzione delle parti all'incontro di mediazione. In definitiva, devono ritenersi improcedibili le domande proposte , per le ragioni sopra esposte, assorbita, quindi, ogni ulteriore questione di merito.
Quanto alla regolamentazione delle spese di lite, in considerazione del rilievo officioso della questione dirimente, appaiono sussistere giustificati motivi per la compensazione integrale delle spese di lite.
Del pari, gli oneri di CTU già liquidati con separato decreto, gravano a carico delle parti in ragione di metà per ciascuna.

PQM

il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza, eccezione e deduzione disattesa,

1. Dichiara improcedibili le domande proposte;

2. compensa integralmente le spese di lite;

pagina 9 di 10 3. pone gli oneri di CTU definitivamente a carico delle parti in ragione di metà per ciascuna.
Così deciso in Trani, 30 gennaio 2025 .
La Giudice
Dott.ssa Maria Azzurra Guerra
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