REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano
IL TRIBUNALE DI SAVONA
In composizione monocratica in persona del dott. Stefano Poggio
ha pronunciato la seguente
SENTENZA

Nella causa RG 381 /2024 tra
(P. I.V.A.: – C.F.: ), in Parte_1 P.IVA_1 P.IVA_2 persona del suo Procuratore Speciale pro tempore, corrente in 00144 Roma RM, Viale Cesare
Pavese n. 385, elettivamente domiciliata in 17031 Albenga SV, Viale Martiri della Libertà n. 68/9, presso l'Avv. Sonia Tomatis del Foro di Savona (C.F.: , indirizzo di posta C.F._1 elettronica certificata e numero telefax 0182 571002) che la Email_1 rappresenta e difende, in via disgiunta, con l'Avv. Lorenzo Scofone del Foro di Genova (C.F.:
) per mandato in atti C.F._2
- opponente

(C.F. ), in persona del Presidente, legale rappresentante Controparte_1 P.IVA_3 pro tempore, Avv. avente sede a Savona, Via Sormano n. 12, rappresentata e Controparte_2 difesa, giusta procura per mandato, allegata al Ricorso monitorio del 17/11/2023, anche disgiuntamente, come da Decreti Presidenziali n. 40 del 01.03.2023 e 59 del 27.03.2023 (all. A al Fascicolo del monitorio – sub doc. 1), dall'Avv. Prof. Mariano PROTTO (C.F.
Pec: e dall'Avv. Alessandro C.F._3 Email_2 ARVIGO (C.F. – Pec: C.F._4 Email_3
- convenuta opposta

in persona del suo legale rappre-sentante, Sig.ra Controparte_3 [...]
con sede legale in Venafro (IS), Via Cosmiano Gabinio 10, P. IVA , in CP_4 P.IVA_4 Cont proprio e quale mandataria dell' ostituita con la in persona del legale Controparte_6 rappresentante pro tempore e in persona del legale rappresentante pro tempore Controparte_7 (mandanti), rappresentata e difesa, giusta delega in atti, anche disgiuntamente, dall'avv. Andrea de Bonis del Foro di ZA (c.f. C.F._5
- terza chiamata

con sed in TE RN (CE) alla via A. Chiappari n. 01, p. Controparte_6 iva n. , in persona dell'Amministratore Unico e l.r.p.t. Arch. P.IVA_5 Controparte_8
(Caserta, 19.09.1980), rappresentata e difesa, giusta procura in atti dagli Avv.ti Eduardo Romano (c.f. – pec: - telefax: 081-18378179) ed CodiceFiscale_6 Email_4
Alessandro Romano (c.f. ), CodiceFiscale_7
- Terza chiamata in persona dell'amministratore unico e legale rappresentante Controparte_9
p.t., sig.ra nata ad [...] il [...] C.F. e CP_10 C.F._8 residente in [...] con sede legale in AN (CE) alla Via Fratelli Rosselli n. 7, CAP 81030, P.IVA: , iscritta alla Camera di Commercio P.IVA_6
Industria Artigianato e Agricoltura di Caserta, elettivamente domiciliata in RS (Ce) pec:
1 alla Via Luigi Pastore n. 187, presso lo studio dell'avv. Enrico Email_5
Costelli [nato a [...] il [...] - Codice fiscale: ], che la CodiceFiscale_9 rappresenta e difende, giusta procura in atti
- Terza chiamata
Oggetto: opposizione a decreto ingiuntivo appalto pubblico- garanzia fideiussoria

*****
CONCLUSIONI DELLE PARTI

Parte_1
Si chiede che il Tribunale Ill.mo,
− respinta ogni contraria e diversa domanda, eccezione e deduzione;

− previi gli opportuni accertamenti;

− emesse tutte le più opportune pronunce e declaratorie del caso;

− previo rigetto dell'eventuale istanza avversaria di concessione della provvisoria esecutorietà ex art. 648 c.p.c.; in via preliminare di rito
− accerti l'incompetenza del Tribunale di Savona a pronunciare il decreto ingiuntivo opposto, attesa la competenza esclusiva del Tribunale di Genova sulla scorta delle disposizioni dell'art. 7 delle CGA di cui allo Schema Tipo 1.2 ex D.M. 31/2018;
− per l'effetto dichiari la nullità del decreto ingiuntivo opposto, disponendone l'immediata revoca, con vittoria di spese e compensi professionali;
in via preliminare in denegata ipotesi di accertata competenza del Tribunale di Savona
− autorizzi la chiamata in giudizio, ai sensi dell'art. 106 c.p.c., dell'
[...]
delle Società che lo Controparte_11 Controparte_7 compongono ( Controparte_12
, che hanno assunto altresì l'obbligo restitutorio in via solidale per il tramite della
[...] sottoscrizione dell'appendice di coobbligazione e degli altri soggetti coobbligati ovvero Immobil Green S.r.l. e con conseguente spostamento della prima Controparte_4 udienza di comparizione allo scopo di consentire la citazione del terzo nel rispetto dei termini di cui all'art. 163 bis c.p.c.; in via principale
− accerti e dichiari lo svincolo progressivo automatico della cauzione definitiva ai sensi dell'art. 103 comma V del Codice degli Appalti in ragione dell'avvenuta incontestata esecuzione parziale del contratto garantito, per come dal Verbale di accertamento tecnico e contabile prodotto sub 07 sino alla concorrenza di € 1.499.050,85, ed in conseguenza dell'avvenuto riconoscimento, nell'ambito della CTU resa nell'ambito del giudizio R.G. n. 936/2022 prodotta sub 17, di maggiori lavori eseguiti dall'ATI rispetto alla contabilizzazione proposta dalla sino alla concorrenza di € 1.460.175,05; CP_1
− per l'effetto accerti e dichiari che la cauzione definitiva risulta teoricamente operativa per la somma di € 1.460.175,05 o in subordine per € 1.499.050,85;
− accerti e dichiari l'integrale inesigibilità della cauzione definitiva di cui alla polizza fideiussoria n. N00895/111274548 in ragione della assenza di danni subiti dal beneficiario in conseguenza dell'insussistente inadempimento dell'appaltatore e di assenza di validi crediti della Stazione appaltante atti a legittimare l'incameramento della cauzione definitiva, anche per effetto della compensazione impropria con i crediti dell'appaltatore, e conseguentemente accerti e dichiari che nulla deve alla in forza della Pt_1 CP_1 predetta polizza fideiussoria n. N00895/111274548;
− in via riconvenzionale accerti e dichiari il diritto di ad essere manlevata e tenuta Pt_1 indenne dall' Controparte_13
[...] dalle Società che lo compongono (
[...] Controparte_12
, che hanno assunto altresì l'obbligo restitutorio in via solidale
[...] per il tramite della sottoscrizione dell'appendice di coobbligazione e dagli altri soggetti coobbligati ovvero Immobil Green S.r.l. e da qualsiasi pretesa della Controparte_4
ed in ogni caso ad essere integralmente rimborsata dall' CP_1 [...]
dalle Società che lo Controparte_13 compongono e da Immobil Green S.r.l. e in via tra loro solidale di Controparte_4 quanto fosse tenuta a pagare alla in forza della polizza fideiussoria n. Pt_1 CP_1
N00895/111274548;
− per l'effetto condanni in via tra loro solidale l' Controparte_11
le Società che lo compongono, Immobil Green S.r.l.
[...] Controparte_7
e a manlevare e tenere indenne da qualsiasi eventuale pretesa Controparte_4 Pt_1 della e comunque a rimborsare a le somme che questa fosse tenuta a CP_1 Pt_1 pagare alla in forza della polizza fideiussoria n. N00895/111274548; CP_1 in ogni caso
− revochi e/o dichiari nullo e/o invalido e/o inefficace il decreto ingiuntivo del Tribunale di Savona n. 3/2024 del 3 gennaio 2024 R.G. n. 2588/2023, opposto, assolvendo da Pt_1 tutte le domande proposte dalla Provincia;

− con vittoria di spese e compensi professionali, oltre al rimborso forfettario delle spese generali, gravati di I.V.A. e C.P.A.

PROVINCIA DI SAVONA Piaccia all'Ill.mo Tribunale, disattesa ogni contraria e diversa domanda, eccezione e deduzione, previe le declaratorie del caso, in via principale, rigettare l'opposizione proposta da in persona del Parte_1 legale rappresentante pro tempore, per i motivi tutti dedotti in atti e, per l'effetto, confermare, in ogni sua parte, il decreto ingiuntivo n. 3/2024 del 3/01/2024; in via subordinata, comunque condannare in persona del legale Parte_1 rappresentante pro tempore, a corrispondere alla , in persona del Presidente pro Controparte_1 tempore, la somma di € 1.555.032,00 oltre interessi legali e rivalutazione monetaria a far data dalla richiesta escussione del 12/4/2022 o la diversa somma emergenda in corso di causa;
in ogni caso: rigettare le eccezioni e le domande tutte formulate dai terzi chiamati
[...]
e Controparte_3 Controparte_7 Controparte_11
Vinte le spese di lite, ivi compresi i compensi di avvocato, oltre IVA e CPA come per legge.

Controparte_6 l'intestato Tribunale, disattesa ogni contraria e diversa domanda, eccezione e deduzione, voglia così provvedere: a) In via pregiudiziale di rito, accertare e dichiarare l'incompetenza del Tribunale di Savona attesa la competenza esclusiva del Tribunale di Genova sulla scorta delle disposizioni dell'art. 7 delle CGA di cui allo Schema Tipo 1.2 ex D.M. 31/2018 e, vieppiù, per litispendenza e/o continenza in funzione del giudizio r.g.n. 936/2022 attualmente pendente dinanzi al Tribunale di Genova, revocando il Decreto Ingiuntivo opposto e rimettendo le parti innanzi al competente Tribunale di
Genova, previamente adito;

b) Parimenti in via preliminare di rito, nella denegata ipotesi di accertata competenza del Tribunale di Savona, disporre ai sensi dell'art. 295 C.p.c. la sospensione della presente controversia in attesa delle determinazioni finali della causa di merito r.g.n. 936/2002, pendente innanzi al Tribunale di
Genova, dalla quale dipende la decisione della presente controversia;

c) Nel merito, in adesione ai motivi di opposizione introdotti dalla compagnia previa Pt_1 revoca del decreto ingiuntivo opposto, respingere la domanda di pagamento proposta dalla per integrale inesigibilità della cauzione definitiva di cui alla polizza Controparte_1
3 fideiussoria n. N00895/111274548 in ragione della insussistenza dei presupposti per l'escussione della stessa e/o infondatezza della pretesa per insussistenza della responsabilità dell' e, CP_14 comunque, per mancata prova del danno, anche per effetto della compensazione impropria con i crediti dell'appaltatore, e conseguentemente accertare e dichiarare che Parte_1 nulla deve alla in forza della predetta polizza fideiussoria n. Controparte_1
N00895/111274548;
d) Pur sempre nel merito, in via subordinata e per la denegata ipotesi di condanna di Pt_1 respingere la richiesta di stessa di essere manlevata e/o tenuta indenne anche dalla Pt_1 esponente, nonché la correlata domanda di condanna, in quanto infondate Controparte_6 in fatto e in diritto, con ogni conseguente pronuncia.
Con vittoria delle spese e delle competenze di giudizio, oltre spese generali, i.v.a. e c.p.a., come per legge.

Controparte_3
Voglia codesto Ill.mo Giudice, disattesa ogni contraria e diversa domanda, eccezione e deduzione, previi gli opportuni accertamenti e emesse le declaratorie del caso:
- in via preliminare di rito: ritenere e dichiarare l'incompetenza del Tribunale di Savona per litispendenza e/o continenza e rimettere le parti innanzi al competente Tribunale di Genova previamente adito;

- sempre in via preliminare: in subordine, nella denegata ipotesi di accertata competenza del Tribunale di Savona, (i) disporre ai sensi dell'art. 295 c.p.c. la sospensione del presente giudizio in attesa delle determinazioni finali della causa di merito R.G. 936/2022 pendente innanzi al Tribunale di Genova, dalla quale dipende la decisione della presente controversia;

- nel merito: sempre in via subordinata, in adesione alle domande svolte da previa Pt_1 revoca del decreto ingiuntivo opposto, respingere la domanda di pagamento proposta dalla per integrale inesigibilità della cauzione definitiva di cui alla polizza fideiussoria n. CP_1
N00895/111274548 in ragione della insussistenza dei presupposti per l'escussione della stessa e/o infondatezza della pretesa per insussistenza della responsabilità dell' e/o per CP_14 mancata prova del danno, anche per effetto della compensazione impropria con i crediti dell'appaltatore, e conseguentemente accertare e dichiarare che nulla deve alla in forza CP_1 della predetta polizza fideiussoria n. N00895/111274548;
- ancora nel merito, in via ulteriormente subordinata: nella denegata ipotesi di condanna di respingere la richiesta di stessa di essere manlevata e tenuta indenne dall'RTI Pt_1 Pt_1 esponente nonché la domanda di condanna in quanto infondate in fatto e in diritto, con ogni conseguente pronuncia.
Spese vinte.
Controparte_7 Voglia l'Ill.mo Giudice adito, respinta ogni contraria istanza ed eccezione,
1) IN VIA PRINCIPALE accertare e dichiarare lo svincolo progressivo automatico della cauzione definitiva ai sensi dell'art. 103 comma V del Codice degli Appalti in ragione dell'avvenuta incontestata esecuzione parziale del contratto garantito;

2) Accertare e dichiarare aderendo ai motivi di opposizione sollevati dalla compagnia assicurativa l'integrale inesigibilità della cauzione definitiva di cui alla polizza fideiussoria n. Pt_1
N00895/111274548, in ragione della assenza di danni subiti dal beneficiario in conseguenza dell'insussistente inadempimento dell'appaltatore e di assenza di validi crediti della Stazione appaltante atti a legittimare l'incameramento della cauzione definitiva, anche per effetto della compensazione con i crediti vantati dall'appaltatore, e conseguentemente accertare e dichiarare l'insussistenza della responsabilità di del;
CP_14
4 3) revochi la provvisoria esecutorietà concessa con provvedimento del 21.01.2025 e/o dichiari nullo e/o invalido e/o inefficace il decreto ingiuntivo del Tribunale di Savona n. 3/2024 del 3 gennaio 2024 R.G. n. 2588/2023 opposto, per tutte le ragioni esposte nei precedenti scritti difensivi;

4) nella denegata ipotesi di condanna di respingere la richiesta di stessa, Pt_1 Pt_1 eventualmente formulata nel presente giudizio, di essere manlevata e tenuta indenne anche dalla esponente nonché la correlata domanda di condanna in quanto infondate in fatto Controparte_7
e in diritto, con ogni conseguente pronuncia;
5) con vittoria di spese e compensi professionali, oltre al rimborso forfettario delle spese generali, gravati di I.V.A. e C.P.A. con attribuzione al sottoscritto procuratore antistatario.
Con vittoria di spese e compensi, rimborso forfettario per spese generali oltre IVA e CPA come per legge.

*****
MOTIVI DELLA DECISIONE

Contr A. La società – quale mandataria dell' ostituito con le odierne terze Controparte_3 chiamate - partecipava alla gara di appalto, risultandone poi aggiudicataria, indetta dalla CP_1 di Savona per la realizzazione degli interventi di adeguamento/manutenzione straordinaria della strada intercomunale che collega Vado Ligure al casello autostradale di Savona.
L'aggiudicataria - in ossequio al bando di gara ed in conformità all'art. 103 D.lgs 50/2006 - prestava la prescritta garanzia definitiva in favore della Stazione appaltante mediante polizza fideiussoria n. 00895/111274548, emessa in data 01.03.2021 dalla
[...]
per l'importo di € 1.555.032,00. Parte_1
Nel corso del rapporto contrattuale la contestava tramite il Direttore dei lavori Controparte_1 plurimi inadempimenti, giungendo infine a risolvere il contratto e ad escutere la cennata garanzia, chiedendo a questo ufficio l'emissione di un decreto ingiuntivo nei confronti dell'impresa garante.
Quest'ultima interponeva la presente opposizione adducendo motivi in rito ed in merito, ai quali prestavano sostanziale adesione le imprese costituenti l'ATI evocate in causa: in particolare rilevavano l'incompetenza territoriale di questo ufficio in favore del giudice delle imprese presso il Tribunale di Genova, ovvero sulla relazione di continenza tra il presente giudizio con quello già pendente presso il predetto ufficio giudiziario avente ad oggetto l'esame nel merito degli asseriti inadempimenti contrattuali.
**** B. L'art. 103 comma 9 del codice degli appalti (D.lgs. 50/2016) – applicabile ratione temporis al caso di specie - stabilisce che: “Le fideiussioni devono essere conformi allo schema tipo approvato con decreto del Ministro dello sviluppo economico di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e previamente concordato con le banche e le assicurazioni o loro rappresentanze”.
Dal canto proprio l'art. 7 dello Schema Tipo approvato con D.M. 31/2018 prevede che “in caso di controversia fra il Garante e la Stazione Appaltante, il Foro competente è quello determinato ai sensi dell'art. 25 cod. prov. civ.”.
Alla luce di tale ultima previsione, a detta dell'opponente, il Tribunale di Savona sarebbe privo di competenza in suddetta materia.
La convenuta opposta contesta tale ricostruzione in quanto la natura regolamentare del citato DM non consentirebbe la deroga ai criteri di competenza stabiliti dal codice di rito.
5 Lo scrivente, rimeditato quanto detto con l'ordinanza del 18.7.2024, ritiene preferibile tale ultima tesi.
Il DM in questione ha effettivamente natura meramente regolamentare (cfr. Consiglio di Stato parere n. 1655/2018) ed è stato emanato ai sensi dell'art. 17 della legge 23 agosto 1988, n. 400, il quale stabilisce che “con decreto ministeriale possono essere adottati regolamenti nelle materie di competenza del ministro o di autorità sottordinate al ministro, quando la legge espressamente conferisca tale potere”.
La deroga alle regole processuali sulla competenza del giudice avrebbe, quindi, dovuto essere autorizzata espressamente dalla legge, cosa che non pare rinvenirsi nell'art. 103 comma 9 codice appalti che nulla statuisce in proposito.
Tale interpretazione è confortata dalla considerazione che per opinione consolidata la competenza del foro erariale – di carattere eccezionale in quanto derogatoria alle regole comuni - vale soltanto per le cause nelle quali sia parte una amministrazione dello Stato. La norma non si estende alle controversie promosse contro gli enti pubblici che abbiano una soggettività giuridica formalmente distinta da quella dello Stato salvo esplicita previsione normativa.
La norma, infatti, esprime il trattamento di favore riconosciuto alla pubblica amministrazione che trova la sua giustificazione nell'esigenza sia di assicurare una difesa più agevole ed un risparmio di spesa allo Stato radicando le controversie nel luogo ove ha sede l'ufficio dell'Avvocatura; cosicché la deroga alle comuni regole di competenza non si giustificherebbe per le Amministrazioni che non ricorrono alla diesa dell'Avvocatura.
La Suprema Corte, anzi, si spinge ancora più avanti negando l'applicabilità del foro speciale alle amministrazioni che, pur difese dall'Avvocatura Distrettuale, abbiano una soggettività giuridica diversa dallo Stato (cfr. ex multis: Cass. civ. n. 30035/2011: “Le particolari disposizioni in materia di foro erariale (artt. 25 c.p.c. e 6, 10 r.d. 30 ottobre 1933, n. 1611) e di notifica degli atti introduttivi del giudizio presso gli uffici periferici dell'Avvocatura dello Stato (art. 11 del citato regio decreto) si applicano alle sole controversie nelle quali sia parte un'Amministrazione dello Stato;
dette disposizioni non sono pertanto estensibili alle controversie nelle quali siano parte altri enti che, pur rappresentati e difesi in giudizio dell'Avvocatura, abbiano soggettività giuridica formalmente distinta dallo Stato. (Fattispecie relativa alla;
Cass. Sez. L - Parte_2
, Sentenza n. 28255 del 06/11/2018: “Le particolari disposizioni in materia di foro erariale (art. 25 c.p.c. e artt. 6 e 10 del r.d. n. 1611 del 1933) e di notifica degli atti introduttivi del giudizio presso gli uffici periferici dell'Avvocatura dello Stato (art. 11 del cit. r.d.) si applicano alle sole controversie nelle quali sia parte un'amministrazione dello Stato;
dette disposizioni non sono pertanto estensibili alle controversie nelle quali siano parte altri enti che, pur rappresentati e difesi in giudizio dell'Avvocatura, abbiano soggettività giuridica formalmente distinta dallo Stato.
(Fattispecie relativa all'ANAS che, trasformata con d.lgs. n. 143 del 1994 in Ente nazionale per le strade, ente pubblico economico, con d.l. n. 138 del 2002, conv. con modif. in l. n. 178 del 2002, ha perso la connotazione di amministrazione statale)”).
Sempre in punto competenza, va respinta l'eccezione sollevata da - a cui hanno aderito CP_14 anche – di “litispendenza e/o continenza” del presente giudizio Controparte_12 rispetto al procedimento RG n. 936/2022 R.G. del Tribunale di Genova, Sezione Imprese, avente ad oggetto il contratto di appalto pubblico sotteso alla prestazione della fideiussione di cui si discute.
6 Trattasi di giudizi del tutto indipendenti stante il carattere del tutto autonomo della garanzia prestata da rispetto alle vicende del rapporto garantito cui il garante è estraneo (cfr. infra). Pt_1
*****
C. La polizza fideiussoria per cui è causa contiene la seguente pattuizione:
Nonostante tale previsione l'opponente interpreta quella di cui si discute alla stregua di una garanzia
“accessoria rispetto al contratto principale garantito, risultando per l'effetto opponibili le eccezioni in merito alle vicende del rapporto principale” (cfr. comparsa conclusionale pag. 11).
Ciò in quanto “per qualificare la natura dell'impegno di garanzia, occorre tenere in considerazione l'intero testo contrattuale e non già limitarsi all'esame della singola clausola che impone il pagamento a semplice richiesta ... è necessario in particolare verificare se sussistano concreti elementi di collegamento tra il rapporto principale ed il rapporto garantito o se viceversa il Cont C garante sia posto in una posizione di assoluta terzietà rispetto al contratto tra l' e
”. CP_1
Nel caso di specie sarebbero “plurimi gli elementi che fanno ritenere che la polizza fideiussoria rilasciata da non possa essere considerata un contratto autonomo di garanzia: Pt_1 l'accessorietà è innanzitutto chiaramente evidenziata dal richiamo, nella causale di polizza, degli estremi del contratto principale, circostanza che di per sé è ritenuta sufficiente ad escludere la natura astratta della garanzia: con l'indicazione nel testo del contratto del titolo, diverso dallo stesso negozio di garanzia, in base al quale il creditore pretende il pagamento di una determinata somma, si stabilisce un collegamento negoziale tra i due contratti, principale e contratto di garanzia, che giustifica la formulazione delle eccezioni del garante con riferimento ai titoli invocati dal creditore
a sostegno della propria pretesa. Ulteriore elemento di accessorietà è rappresentato dalla previsione, all'art. 1 delle Condizioni di polizza di cui allo Schema Tipo 1.2, del risarcimento dei danni subiti dalla Stazione appaltante in conseguenza dell'inadempimento del Contraente alle obbligazioni previste nel contratto: tale clausola determina il venire meno di uno dei requisiti tipizzanti il contratto autonomo di garanzia come sopra indicato e, precisamente il collocamento del garante in una posizione di assoluta terzietà rispetto alle eventuali controversie tra debitore e creditore sia sull'an sia sul quantum del debito. Tale elemento caratterizzante del contratto autonomo di garanzia rende infatti irrilevante l'indicazione nel testo del negozio di garanzia e nella conseguente richiesta del garante del titolo in base al quale il creditore pretende il pagamento della somma vincolata a proprio favore;
conseguentemente il richiamo dell'art. 1 determina il venire meno dell'autonomia del contratto di garanzia e testimonia la sussistenza di un nesso causale tra i due negozi.
Ulteriore elemento che, nel solco tracciato dalla giurisprudenza citata fa propendere per l'accessorietà del contratto di garanzia emesso da è la previsione della surroga del Pt_1 garante nella posizione di diritto originariamente vantata dal beneficiario stabilita all'art. 5 delle condizioni di polizza: detta clausola prevede infatti testualmente che il garante, nei limiti delle
7 somme pagate, è surrogato alla Stazione appaltante, in tutti i diritti, ragioni ed azioni verso il contraente, i suoi successori ed aventi causa a qualsiasi titolo”.
Lo scrivente non condivide tale impostazione.
Non si può, infatti, sottovalutare il fatto che detta garanzia è stata espressamente costituita ai sensi dell'art. 103 del D.lgs 50/2016, il quale configura senza dubbio una garanzia autonoma, come si può inferire anche dal fatto che il legislatore degli appalti, laddove ha inteso introdurre l'elemento dell'accessorietà, l'ha detto espressamente (cfr. la c.d. “garanzia per la risoluzione” di cui al successivo art. 104 comma 4: “La garanzia fideiussoria "per la risoluzione" di natura accessoria, opera nei casi di risoluzione del contratto ...”).
La fideiussione di cui all'art. 103, del resto, è prevista in alternativa alla prestazione di una cauzione in denaro (“l'appaltatore per la sottoscrizione del contratto deve costituire una garanzia, denominata "garanzia definitiva" a sua scelta sotto forma di cauzione o fideiussione”), per cui deve essere tale da offrire un'identica capacità di soddisfazione immediata: diversamente verrebbe vulnerato lo stesso principio di parità di trattamento tra i partecipanti alla gara pubblica.
Le stesse Sezioni Unite (Cass. SS.UU. n. 3947/2010 in motivazione) hanno in effetti rilevato che in materia di appalti pubblici la fideiussione di cui si tratta “sostituisce non la esecuzione dell'obbligazione principale ma la cauzione, cioè la garanzia reale dell'obbligazione dell'esecutore: ad essere garantito non sarebbe tanto un qualsiasi adempimento, bensì la prestazione della cauzione”.
Poco oltre la Corte prosegue: “È altresì innegabile, nel caso di specie, che la forma di garanzia prescelta dalle parti, in alternativa al deposito cauzionale in denaro o titoli, non sia stata quella della fideiussione, bensì quella della polizza fideiussoria, alternativa e, per l'effetto, sostituiva forma di prestazione della cauzione stessa, "consentita" (così, letteralmente, il testo negoziale rilevante in parte qua) dall'amministrazione appaltante senza essere accompagnata da alcuna dichiarazione abdicativa di tutti gli altri poteri e facoltà spettatile sulla base della normativa di settore vigente ratione temporis. La funzione individuale del singolo, specifico negozio (id est della polizza fideiussoria) è stata dunque quella di sostituire la traditio del denaro tipica della cauzione con l'obbligazione di corrispondere una somma di denaro, da parte del garante, a richiesta del creditore, senza alcuna possibilità, per il primo, di invocare il meccanismo, tipicamente fideiussorio, di cui all'art. 1957 c.c..”.
Quanto poi ai richiami della polizza al contratto garantito, essi certamente non valgono a creare un vincolo di accessorietà con l'obbligazione contrattuale, avendo piuttosto lo scopo di individuare l'oggetto del rapporto di garanzia il quale, in mancanza, risulterebbe nullo per difetto di uno dei suoi elementi essenziali.
Nemmeno è decisiva la previsione della surroga del garante nei diritti del creditore originario, trattandosi di effetto ex lege previsto in generale dall'art. 1203 n. 3 cc. “a vantaggio di colui che, essendo tenuto con altri o per altri al pagamento del debito, aveva interesse di soddisfarlo ...”.
L'ampia formulazione della disposizione consente di ricondurvi senza dubbio le fattispecie di garanzia a prima richiesta (Cass. civ. n. 28061/2013: “Ai fini dell'operatività della surrogazione legale di cui all'art. 1203, n. 3, cod. civ., non è necessario né che il surrogante sia tenuto al pagamento del debito in base allo stesso titolo del debitore surrogato, né che egli sia direttamente obbligato nei confronti dell'"accipiens", richiedendo la norma soltanto che il surrogante abbia un interesse giuridicamente qualificato alla estinzione dell'obbligazione”).
8 Vero è che per Cass. SS.UU. n. 3947/2010 anche per la garanzia autonoma deve pur sussistere un qualche elemento di collegamento/coordinamento con l'obbligazione principale: ciò però viene detto per salvare l'istituto da un altrimenti inevitabile giudizio di nullità per difetto di causa, fermo il meccanismo delle rivalse (cfr. in motivazione: “tra astrazione assoluta e accessorietà (intesa nel senso tradizionale) si stagliano orizzonti che abbracciano diverse gradazioni di strutture negoziali che il legislatore di volta in volta legittima, secondo un giudizio di valore rispetto ai vari interessi coinvolti: l'accessorietà dell'obbligazione autonoma di garanzia rispetto al rapporto debitorio principale assume un carattere certamente più elastico, di semplice collegamento/coordinamento tra obbligazioni, ma non viene del tutto a mancare, come dimostrato, da un lato, dalla rilevanza delle ipotesi in cui il garante è esonerato dal pagamento per ragioni che riguardano comunque il rapporto sottostante (supra, sub 6.2); dall'altro, dal meccanismo di riequilibrio delle diverse posizioni contrattuali attraverso il sistema delle rivalse”).
Fermo quanto sopra, l'opponente insiste nell'opporre al creditore ingiungente obiezioni relative al concreto svolgimento dell'appalto affermando la natura meramente cartolare delle proprie eccezioni.
Ad avviso di chi scrive, non può ascriversi natura cartolare alla contestazione circa la correttezza dell'adempimento ed all'asserita assenza di un danno risarcibile: trattasi, invero, delle tipiche eccezioni al cui superamento la garanzia a prima richiesta è funzionalmente rivolta;
subordinare la prestazione a tale previo accertamento significa di fatto frustrarne la funzione, finendo per sovrapporla ad un ordinario contratto di fideiussione.
In presenza di una clausola di pagamento a prima richiesta per costante giurisprudenza la facoltà del garante di rifiutare l'adempimento sussiste esclusivamente – ed in questo ulteriore limite rileva il nesso di accessorietà - ove la pretesa appaia prima facie ingiustificata, ciò che non può essere affermato – ed infatti nessuna allegazione si riscontra in tal senso - nel caso specifico (cfr. Cass.
Sez. 1, Sentenza n. 3291 del 19/03/1993: “In tema di fidejussione, la clausola "a prima richiesta", pattuita in deroga alla regola dell'opponibilità da parte del fidejussore delle eccezioni attinenti al rapporto garantito, non elide la causa del debito di garanzia ed il suo legame con il debito principale, di modo che non autorizza il fidejussore, a pena di perdita del regresso, ad effettuare pagamenti arbitrariamente intimatigli nonostante la pregressa estinzione dell'obbligazione principale, per adempimento od altra ragione. Peraltro, tale arbitrarietà della pretesa del creditore, e, correlativamente, il potere-dovere del fidejussore di rifiutare il pagamento, sono configurabili, per effetto di quella clausola, esclusivamente in presenza di un evidente, certo ed incontestabile venir meno del debito garantito, cioè di una pretestuosità di detta intimazione "prima facie").
Natura cartolare e, dunque, astrattamente ammissibile potrebbe ascriversi all'eccezione relativa all'automaticità dello svicolo della garanzia in ragione del proporzionale avanzamento dei lavori, essendo il detto automatismo – oltre che previsto dalla legge - inserito all'interno della stessa clausola contrattuale vigente tra le odierne parti.
In concreto essa è, tuttavia, infondata poiché, come ancora una volta correttamente sottolinea la PA convenuta, la progressiva liberazione della garanzia presuppone la regolare prosecuzione dei lavori appaltati con l'emissione dei relativi SAL: in tal senso depongono inequivocabilmente i riferimenti alla progressività dello svincolo “a misura dell'avanzamento dell'esecuzione” oltre che la necessaria permanenza della stessa nel limite del 20% fino “alla data di emissione del certificato di collaudo” (art. 103 comma 5).
9 Essa non è invece in alcun modo riferibile al caso in cui il contratto sia già stato risolto, tanto più se, come nel caso che ci occupa, la quota dei lavori eseguiti neanche è sufficiente all'emissione del primo SAL.
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D. In via subordinata l'opponente riferisce di avere, nelle more del giudizio, corrisposto alla la somma oggetto di ingiunzione, maturando così il diritto di ripetere immediatamente le CP_1 somme non dovute: “ In via subordinata, si osserva ancora che la lettura complessiva del testo di polizza, al limite, porta a qualificare la garanzia come solve et repete: ciò comporta che, una volta effettuato come nel caso di specie il pagamento, il garante è pacificamente legittimato ad introdurre le eccezioni che attengono al rapporto principale garantito. Tale aspetto si evince chiaramente dalla lettura dell'art. 4 ultimo comma dello Schema Tipo 1.2 il quale stabilisce il diritto del garante solvente di ripetere dalla Stazione appaltante le somme versate qualora esse risultassero totalmente o parzialmente non dovute dal contraente o dal garante. La clausola appena descritta, che legittima a chiedere al beneficiario la ripetizione delle somme Pt_1 qualora esse risultino non dovute (anche) dal contraente – e quindi sulla base di eccezioni attinenti al rapporto principale garantito – comporta che, al più, la clausola limitativa delle eccezioni esplichi la propria portata sino al momento del pagamento delle somme garantite. Orbene, considerato che l'esponente ha provveduto a tale adempimento, come documentato con la prod. n. 57 allegata alla presente comparsa, non v'è dubbio che debbano essere considerate come reintrodotte nell'ambito del presente giudizio le domande ritenute all'origine precluse per effetto della clausola limitativa della proposizione delle eccezioni. Ne consegue che, allo stato di fatto attuale, è comunque legittimata, per effetto dell'art. 4 ultimo comma dello Schema Tipo Pt_1
e 104 Comma 10 del Codice, a proporre anche le domande ed eccezioni riferite al rapporto principale e/o quelle che siano state classificate come tali nelle precedenti ordinanze interinali, ferme le considerazioni già svolte in ordine alla loro natura cartolare” (cfr. comparsa conclusionale pag. 13).
L'art. 4 delle condizioni di polizza, riproducendo fedelmente lo schema tipo di cui al già citato DM 31/2018, stabilisce in effetti che “resta salva l'azione di ripetizione verso la Stazione appaltante per il caso in cui le somme pagate dal Garante risultassero parzialmente o totalmente non dovute dal Contraente o dal Garante (art. 104, comma 10, del Codice)”.
La norma regolamentare, tuttavia, travalica la disciplina legislativa a monte, posto che il richiamato art. 104 comma 10 limita l'azione contrattuale di ripetizione (rivalsa) ai rapporti interni garante- contraente, mentre la figura della Stazione appaltante entra in gioco in vista di una “eventuale” azione di indebito arricchimento: “le garanzie di cui al presente articolo e agli articoli 93 e 103 prevedono la rivalsa verso il contraente e il diritto di regresso verso la stazione appaltante o il soggetto aggiudicatore per l'eventuale indebito arricchimento ...”.
Giova rilevare che tale previsione costituisce una precisazione importante, posto che la giurisprudenza precedente sul punto sosteneva l'assoluta estraneità della stazione appaltante alle concrete vicende del contratto, affermando che “nel contratto autonomo di garanzia, la recisione pattizia del collegamento tra obbligazione principale e obbligazione di garanzia derivante dalla deroga convenzionale all'art. 1945 cod. civ. non si risolve nella mera imposizione di un onere di
"solve et repete" in capo al garante;
ne deriva che, una volta intervenuta la "solutio" (alla quale il garante è tenuto in ogni caso, salva la possibilità di formulare l' "exceptio doli"), costui - non essendo autorizzato a far valere in via riconvenzionale ciò che gli è inibito in via di eccezione - non
è legittimato a promuovere azione di rivalsa nei confronti del creditore deducendo la sopravvenuta estinzione del rapporto principale (nella specie: per la sopravvenuta dichiarazione di fallimento del
10 debitore principale), spettandogli unicamente l'ordinaria azione di regresso ex art. 1950 cod. civ. contro il debitore principale” (cfr. Cass. Sez. 1, Sentenza n. 8324 del 19/06/2001).
Alla luce di quanto detto appare del tutto dubbia la legittimità dello schema regolamentare nella parte in cui estende un rimedio contrattuale (rivalsa) oltre il limite fissato dalla legge.
Se così fosse, ne deriverebbero rilevanti conseguente pratiche poiché l'azione di indebito arricchimento presupporrebbe per la sua ammissibilità la sussistenza di tutti i requisiti in generale richiesti dall'art. 2041 cc, a partire da quello della residualità: il che equivale a dire che l'azione verso la stazione appaltante potrebbe essere consentita solo a seguito dell'esperimento dell'azione contrattuale di rivalsa verso il contraente e solo nei limiti in cui questa risultasse infruttuosa ( e comunque dovrebbe essere contenuta nel limite dell'effettivo arricchimento).
Ciò detto ed anche a prescindere dalla su esposta ricostruzione, nel caso di specie la domanda di rivalsa non è comunque ammissibile non essendovi certezza allo stato degli atti in merito al quantum da ripetere. Né potrebbe ipotizzarsi la sospensione del presente giudizio in attesa della definizione di quello attualmente pendente presso il Tribunale delle imprese di Genova, a pena della surrettizia reintroduzione del requisito dell'accessorietà nell'ambito di un istituto giuridico che per legge ne prescinde.
Nemmeno è inutile osservare che il pagamento, avvenuto solo in data 10.2.2025 addirittura oltre l'udienza di rimessione della causa in decisione, appare essere stato eseguito con la precipua finalità di paralizzare un giudizio ormai giunto alla conclusione.
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Le spese di lite seguono la soccombenza dell'opponente e dei terzi chiamati e sono liquidate in dispositivo ex DM 147/22: i soccombenti saranno tenuti in solido alle spese verso la convenuta opposta avendo tutti proposto domanda di revoca del decreto opposto. Spese compensate tra le restanti parti.
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PQM


Il Tribunale di Savona definitivamente pronunciando nel procedimento 381/2024 così decide

1. Respinge l'opposizione con integrale conferma del decreto ingiuntivo n. 3/2024 del
3/01/2024;

2. Dichiara inammissibili le restanti domande delle parti

3. Condanna (P. I.V.A.: – C.F.: Parte_1 P.IVA_1
), (P. IVA ), P.IVA_2 Controparte_3 P.IVA_4 [...]
con sed in TE RN (CE) alla via A. Chiappari n. 01, p. iva n. Controparte_6
, (P.IVA: ) in solido tra loro P.IVA_5 Controparte_9 P.IVA_6 alla refusione delle spese di lite in favore di (C.F. ), Controparte_1 P.IVA_3 che liquida in € 35.000,00 per competenze professionali di difesa oltre accessori di legge.

4. Spese compensate tra le restanti parti.
Savona, 22.5.2025
Il Giudice
Stefano Poggio
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